臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第69號上 訴 人 向陽營造工程有限公司法定代理人 鍾月媚訴訟代理人 焦培峻
陳右昇被上訴人 交通部民用航空局飛航服務總臺法定代理人 李建國訴訟代理人 林雅芬律師
魏潮宗律師陳誌泓律師上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於中華民國100 年
7 月29日臺灣臺北地方法院99年度北建字第1 號第一審判決提起上訴，本院於103 年2 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人原為沈啟，嗣變更為李建國，業據其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、交通部民國（下同）101 年7 月30日函在卷可稽（見本院卷（二）第41至42頁），核無不合，應予准許。
二、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第
447 條第1 項第3 、6 款定有明文。被上訴人訴請上訴人給付保固保證金合計新臺幣（下同）52萬500 元本息。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，辯稱所使用油漆符合兩造工程契約約定，係宬旺油漆工程所提供之出廠證明有誤載等語，被上訴人認上訴人提出新防禦方法，於法不符云云。惟查兩造就上訴人所使用之底漆是否符合契約約定於原審即有所攻防，尚屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依首揭說明，應予准許。至上訴人於民國100 年10月31日提起上訴時始主張系爭工程契約第18條第（七）項規定「廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」預先免除被上訴人之責任，主張依民法第247 條之1 規定該條約定應為無效云云，攸關上訴人得否免責如不許其提出，有顯失公平之情形，按之上開規定，自應許其於本院提出，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人於94年間就中正國際機場場面搜索雷達機房新建工程（下稱系爭工程）公開招標，由伊於94年8 月4 日得標，並簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。依系爭工程契約約定「保固期：本工程自全部完工經驗收合格之日起，由廠商保固非結構物一年，結構物三年。」、「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還」。系爭工程業於95年11月24日完工並經被上訴人於96年3 月6日驗收合格。嗣經被上訴人通知系爭工程非結構物部分有室外鋼骨防火漆掉落部分之非結構物瑕疵，因伊原交付承作之訴外人快瑪國際股份有限公司（原名：快瑪營造股份有限公司，下稱快瑪公司）拒絕修繕，伊已委由訴外人裕在有限公司於98年10月5 日修繕完畢。已履行就系爭工程非結構物部分之保固責任。
（二）被上訴人所稱系爭工程結構物瑕疵，保固期間3 年乃是自96年3 月6 日起至99年3 月5 日屆滿。且被上訴人於保固期間屆滿後始通知之「外牆複合鋁板及鈦鋅合金板，部分凹陷，防水膠條脫落」部分，係驗收合格後至99年3 月4日大地震止之期間曾經多次大小地震及中、強度颱風所致，非可歸責於上訴人。
（三）系爭工程鄰近海邊，系爭工程之建物12樓室外烤漆門及冷氣室外主機亦已因長年遭日曬、海風及鹽分侵襲以及室外鋼骨防火漆脫落及隆起等系爭工程非結構物瑕疵，均無可歸責於上訴人。上訴人既已依約履行保固責任，被上訴人返還系爭工程非結構物、結構物保固保證金分別為27萬4000元及24萬6,500 元之停止條件均已成就，爰依系爭工程合約第16條第1 、2 項、第14條第1 項第6 款及民法第99條第1 項規定，請求被上訴人給付52萬500 元及其中27萬4,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘24萬6,
500 元自追加訴之聲明準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，皆按年息百分之5 計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）並上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人52萬500 元，及其中27萬4,00
0 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘24萬6,
500 元自追加訴之聲明準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，皆按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭工程合約第14條約定「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還。」，亦即系爭工程不僅須待保固期限屆滿，尚須系爭工程已無待解決事項，方符合系爭工程契約所約定保固保證金退還之條件。因系爭工程結構物尚有「外牆複合鋁板及鈦鋅合金板，部分凹陷，防水膠條脫落」及「漏水」等瑕疵，被上訴人早於99年3 月5日保固期內即通知上訴人，上訴人迄尚未履行全部之保固責任；系爭工程非結構物瑕疵因上訴人修補時所使用之紅丹漆與原施作之防火漆不相容，致修補過後仍陸續發生浮鏽及防火漆剝落情形仍存在，而尚有待解決事項。系爭工程結構及非結構部分既均仍有待解決事項未決，自不符合退還保固保證金之條件等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人承攬被上訴人發包之系爭工程，並簽立系爭工程合約，其中第16條約定非結構物保固期自全部完工經驗收合格之日起1 年，結構物則為3 年，有交通部民用航空局飛航服務總台開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、交通部民用航空局飛航服務總台減價單、交通部民用航空局飛航服務總臺94年8 月17日航秘字第00000000000 號函、交通部民用航空局飛航服務總台工程合約正本、交通部民用航空局飛航服務總台工程估價總表、中正國際機場場面搜索雷達機房新建工程契約等件影本在卷足稽（見原審卷第11頁至第47 頁 ）。
（二）系爭工程於96年3 月6 日驗收合格，上訴人並繳付非結構物保固金27萬4,000 元，結構物保固金24萬6,500 元，有交通部民用航空局飛航服務總台工程結算驗收證明書、統一收據在卷可稽（見原審卷第48頁、第55頁）。
（三）被上訴人於97年2 月22日函上訴人於保固期內發現有瑕疵，請派員改正，有被上訴人97年2 月22日航秘字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第377 頁、第378 頁）。
（四）上訴人與快瑪公司因請求給付工程保留款事件，經臺灣臺中地方法院以97年度建字第180 號、臺灣高等法院臺中分院以99年度建上易字第5 號民事判決上訴人應給付快瑪公司366,201 元及利息，有判決書在卷足考（見原審卷第12
1 頁至第132 頁）。
（五）上訴人於98年10月16日函被上訴人，檢附防火漆修補工程相關之出廠證明書，並說明已於98年9 月11日派員修復防火漆部分脫落情形，業於98年10月5 日修補完成，有上訴人98年10月16日向正字第98008 號函在卷足憑（見原審卷第51頁）。
（六）被上訴人於98年10月27日函上訴人，其中說明二記載「本總臺於97年2 月21日函請貴公司文到5 日內派員改正，貴公司於98年10月5 日完成修繕，請澄清說明延遲修繕之原因，俾利辦理後續核退非結構部分保固保證金」等語，有被上訴人98年10月27日航秘字第00000000000 號函附卷可稽（見原審卷第56頁）。
（七）被上訴人於99年3 月5 日函上訴人，表示系爭工程有多處漏水、地板積水、隔板破損及外觀隔板扭曲須立即修繕等語，有被上訴人99年3 月5 日航秘字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第100 頁）。
（八）兩造於99年3 月16日就系爭工程結構部分作保固修繕會勘，有會議紀錄可參（見原審卷第102 頁、第103 頁）。
四、兩造爭點及本院判斷：本件上訴人主張系爭工程非結構物瑕疵業已修繕完畢，系爭工程結構物瑕疵被上訴人乃於保固期滿後始通知，並無被上訴人所稱之漏水，且外牆鋁板及鈦鋅合金板凹陷脫落係天然災害造成，非上訴人應負之保固責任，請求依系爭工程契約返還保固保證金，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就被上訴人應否返還非結構物保固金及結構物保固金，論述如下：
（一）非結構物保固金部分（涉及室外鋼骨防火漆掉落部分之非結構物瑕疵）：
１、系爭工程於96年3 月6 日驗收合格，則依兩造契約約定自該日起1 年內上訴人應負保固責任。而被上訴人於97年2月22日函上訴人於保固期內發現5 樓、8 樓、11樓外部鋼骨結構中有部分防火漆掉落，請上訴人派員改正，為兩造所不爭執，已如前述，且有被上訴人97年2 月22日航秘字第0000000000號函附卷可參（見原審卷第120 頁），堪認被上訴人已於保固期間發現系爭工程有非結構物之瑕疵而請求上訴人修繕。
２、又修繕前之系爭工程非結構物瑕疵（即鋼構多處防火漆脫落及隆起之原因），乃係因「塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨，即遽行防火漆施作，而使防火漆附著力降低，會產生此浮鏽、鬆懈漆膜異物是因部分防鏽底漆在現場鋼骨安裝過程受到磨損，而此磨損防鏽底漆修復不良所致」一節，有被上訴人提出為上訴人不爭執真正，上訴人與快瑪公司間請求給付工程保留款事件之臺灣臺中地方法院97年度建字第180 號事件（下稱180 號事件）審理期間，經臺中地方法院函請臺灣省建築師公會鑑定之98年7 月14日鑑定報告在卷可憑（見原審卷第304 至337 頁），被上訴人辯稱系爭工程非結構物瑕疵之防火漆有所隆起，係肇因於塗裝防火漆前，鋼骨表面已附著浮鏽、鬆懈漆膜異物未先去除乾淨，即遽行防火漆施作所致，已非無據。參諸該鑑定報告中所附上訴人在18
0 號事件所提出之98年4 月24日書狀（原審卷第327 至33
0 頁），亦陳「室外防火漆所生瑕疵係快瑪公司（上訴人之下包）未清除鋼構鏽蝕嚴重及表面污柒即逕行使用室內防火漆噴塗施作，且在雨、濕度不符標準時趕工噴塗所致」，足認系爭工程於施工完成前已有可歸責於上訴人之上述施工瑕疵，被上訴人於保固期間屆滿前請求上訴人負修繕之保固責任，即屬有據。
３、上訴人主張其嗣經被上訴人通知就系爭工程非結構物瑕疵修補，於98年9月11日、98年10月5日派員從事系爭工程鋼骨防火漆補修施作及防火漆修補，上訴人並於98年10月16日函知被上訴人修補完成等情，有派修單、上訴人函文及照片在卷足憑（見原審卷第49至51頁、第367 頁、第368頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖在上訴人上揭之派修單署名，惟被上訴人之98年10月27日函文乃記載有「本總臺於97年2 月21日函請貴公司文到5 日內派員改正，貴公司於98年10月5 日完成修繕，請澄清說明延遲修繕之原因，俾利辦理後續核退非結構部分保固保證金」（見原審卷第56頁），該函並無記載「已無待解決事項」，上訴人主張被上訴人人員既在派修單上簽名，且在被上訴人確認同意下拆除鷹架等施工安全設備，被上訴人之上揭98年10月5 日函即可據以認為上訴人已完成保固責任，尚非足採。
４、被上訴人辯稱上訴人於98年9 月、10月修補後，防火漆再度發生脫落、隆起現象等語，為上訴人所否認，並主張被上訴人97年2 月22日之通知為「5 樓、8 樓、11樓外部鋼骨結構中有部分防火漆掉落」，原審嗣再委請台北市結構工程工業公會於100 年5 月3 日勘驗之採樣位置與被上訴人97年2 月22日通知有防火漆掉落樓層並非同一，系爭工程自驗收後迄今，歷經颱風、地震、日曬、雨淋、海風、鹽份侵襲，當溼氣或鹽分滲入鋼料與漆之間孔隙時，均會導致防火漆漆膜隆起，螺栓與接合板之孔隙銹蝕云云，然查：
⑴、按「有關漆膜之鬆脫掉落之修繕，原告（即上訴人，下同
）於98年9 月間於施作前曾刮除鬆懈漆膜並去除浮銹，完成修補，修補所用之漆料材料包含慶大油漆行之船舶紅丹漆，台灣西卡公司之Unitherm38091 防火時效漆與新美華造漆廠股份有限公司之灰色UL-07 優麗旦面漆，經鑑定技師會同兩造人員前往現場履勘，並切取三片漆膜樣品檢查，因現場之鋼構已經原告整修，並曾刮除舊有漆膜，故新舊兩次之漆料實已混雜，割取之樣品除面漆外，難能確定中層漆與底漆是屬於何時施工。現場發現室外部分之鋼樑確有螺栓接頭銹蝕與漆膜浮凸現象，部分不銹鋼鋼門亦有明顯銹蝕現象。建築物室外部分之鋼柱與邊緣之鋼樑，採用金屬板裝飾包覆，並未有銹蝕情形，另室內部分之鋼結構採用防火漆被覆者，亦未發現銹蝕情形。損害原因研判：鋼料受到高溫的影響，其強度會顯著降低。防火漆之所以能防火是因為其成分含有大約30% 的膨脹劑，遇到高溫時油漆的薄膜厚度可以膨脹約數十倍，形成空隙隔熱層而阻絕火場高溫的熱傳導，使高溫不易貫入鋼料，進而達到保護鋼料的強度。由於防火漆料敏感的膨脹性，容易形成鋼料與油漆之間的孔隙，當濕氣或鹽分滲入孔隙時，均會導致鋼料銹蝕。防火漆通常作為中間漆（通稱中塗漆），其與鋼料之間必須另噴底漆，作為與鋼料之間的黏結；另外防火漆的外表尚須噴塗面漆，阻絕大氣環境對防火漆或鋼料的影響。於噴塗底漆時，如果鋼料表面清理不夠確實，或噴塗中漆與面漆時遇到潮濕的氣候，或天氣驟冷，均會造成漆料的冷凝，降低各層漆料間的黏著性，而殘留間隙；甚或完工後淋雨滴露、積水未乾等，則由於水氣的滲入容易導致鋼料的生銹。系爭建築物的漆膜隆起多半發生在鋼樑翼板的上方，此與鐵銹清理不乾淨、或漆料不相容或鋼樑翼板的積水或太陽直曬不無關係。鋼樑的腹板不會積水且太陽多半斜曬，故隆起機率較小。鋼結構的接頭常用螺栓與連接板（俗稱蓋板）作為結合之用，其鋼料與連接板之間的縫隙，亦容易滲水造成間隙銹蝕。況且由於螺栓必須強力鎖緊，無異將螺栓施了預力，更容易導致螺牙尖端的起始銹蝕。系爭建築物之螺栓蓋板接頭，其施工中就發現接頭已經生銹，造成完工後接頭快速銹蝕與善後修補的困難，是本項銹蝕主因。工地修補所採用的底漆如果確是紅丹漆，依照施工規範恐與防火漆亦不適合相容」等情，有原審委請臺北市結構工程工業技師公會鑑定之100年6 月12日鑑定報告書在卷足稽，顯見鑑定採樣時雖距上訴人修補時已逾2 年，尚非無法鑑定。上訴人辯稱修繕後
2 年始為之鑑定報告不可採，即無可採信。系爭工程經上訴人修補後，仍有漆膜隆起情形，既係因上訴人未將鐵銹清理乾淨，或漆料不相容即底漆紅丹漆與防火漆不相容有關，足見系爭工程漆膜隆起現象並非僅係因颱風、日曬等自然現象所造成。
⑵、上訴人主張系爭工程自驗收後迄原審鑑定時，自修繕後迄
原審鑑定時已距2 年，且歷經颱風、地震、日曬、雨淋、海風、鹽份侵襲，當溼氣或鹽分滲入鋼料與漆之間孔隙時，均會導致防火漆漆膜隆起，螺栓與接合板之孔隙銹蝕，惟查依系爭工程之施工規範第00703 章「規範總則」1.2「工作範圍」1.2.1 、1.2.2 、1.2.3 等規定，已說明上訴人應將所有天候、潮汐與海上狀況考慮在內，…包括地震、溫度、濕度、強風、颱風、海浪、波濤、潮汐或其他任何天候、潮汐或海上現象（見本院卷（二）第150 頁），被上訴人辯稱不論是否有上訴人所舉上述情形，上訴人均應負保固責任，即屬有據。況系爭工程經上訴人修補後迄原審鑑定採樣時雖已逾2 年，惟仍得以系爭非結構瑕疵仍有漆膜隆起情形予以鑑定，已如前述。系爭非結構瑕疵仍有漆膜隆起情形，係因上訴人未將鐵銹清理乾淨，或漆料不相容即底漆紅丹漆與防火漆不相容有關，系爭工程漆膜隆起現象並非僅係因颱風、日曬等自然現象所造成，亦如前述，上訴人上揭所辯即無足可採。
⑶、上訴人主張原審法院委請之臺北市結構工程工業公會於10
0 年5 月3 日勘驗所採樣之樓層為6 、9 、12樓與被上訴人97年2 月22日通知有防火漆掉落樓層係在5 、8 、11樓並非同一云云。惟查，原審委請臺北市結構工程工業公會鑑定會同兩造至現場採樣時，上訴人訴訟代理人焦培峻亦有到現場，於工會人員採樣時並未表示任何意見一事，業經上訴人訴訟代理人焦培峻供明在卷（見本院卷（一）第
180 背面、199 頁背面），而系爭工程所搭建鐵塔僅有5、8 、11樓間才有走道可供人行走，其他樓層並沒有走道而無從至該層樓取樣一節，業據被上訴人提出上訴人不爭執真正之系爭工程所搭建鐵塔之照片在卷可稽（見本院卷
（二）第184 頁），上訴人訴訟代理人焦培峻既於鑑定會勘採樣時親到現場，對上開所述自知之甚悉，上訴人所為採樣樓層並非5 、8 、11樓即屬卸責之詞，委無可採。原審委請臺北市結構工程工業公會鑑定所採樣樓層，既與被上訴人於97年2 月22日通知上訴人有系爭非結構物瑕疵（即鋼構多處防火漆脫落及隆起之瑕疵）樓層同一，且經上訴人修補後，仍有漆膜隆起情形，係因上訴人未將鐵銹清理乾淨，或漆料不相容即底漆紅丹漆與防火漆不相容有關一節，已如前述。該瑕疵既係因上訴人原來之修補工作仍有瑕疵所致即無上訴人所主張瑕疵為保固期滿後所發生或發現而上訴人無需負責情形。
⑷、又上訴人主張系爭非結構物防火漆底漆之出廠證明書係宬
旺油漆工程行所提供，宬旺油漆工程行供陳出廠證明書內容記載有誤，該行所購買之船舶紅丹漆並非使用於系爭修補工程，該行係因購買船舶紅丹漆同時期亦購買EP-66 棕色永保新磷酸底漆，系爭工程所使用者即是EP-66 棕色永保新磷酸底漆，並提出宬旺油漆工程行所出具之證明書為證云云，惟查在系爭非結構防火漆工程所採用底漆為紅丹漆一節，已據上訴人於原審時主張其所用為船舶紅丹漆，並提出明星油漆說明為證（見原審卷第478 頁背面、484頁），上訴人於原審既主張防火漆紅丹漆優於紅丹漆（見原審卷487 頁背面），嗣再辯稱是出具出廠證明書之宬旺油漆工程行記載有誤，已非可採。參諸上訴人所製作之防火漆送審資料乃記載使用「杜邦公司所生產之Unitherm38
091 防火漆」（見本院卷（二）第207 頁），核與上訴人向被上訴人提出之出廠證明上所載產品名稱相同（見原審卷第52頁），益證上訴人主張所使用之底漆非紅丹漆，係因宬旺油漆工程行出具之出廠證明書上記載有誤云云，無可採信。證人葉清郁即宬旺油漆工程行負責人所證紅丹漆是伊子女去油漆行開的，伊子女沒有看，不是這種等語乃屬迴護之詞，要無可採。再，上訴人使用船舶紅丹漆，與系爭工程合約施工規範第9965章防火塗料第3.1.10節規定防銹底漆應選擇可相容的防銹底漆，紅丹漆不適用之規定不符，上訴人以之作為底漆，致與防火漆不相容，且將僅得使用於室內之防火漆使用於室外，而致漆膜隆起，足認其修補工程所生瑕疵係可歸責於上訴人。
⑸、又上訴人主張漆料於施作前均經送審，經被上訴人同意始
使用云云，並提出被上訴人94年12月26日航秘字第00000000000 號函（見原審卷第499 頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟查，依系爭合約第18條第（七）項規定，廠商依契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除（見原審卷第34頁），從而被上訴人辯稱尚無從因上訴人送審經被上訴人同意備查即可免除上訴人因違約使用不相容漆料之責任，即屬可採。上訴人以該漆料已送審經被上訴人備查而主張其免負保固責任云云，自非可採。
⑹、上訴人主張系爭工程契約第18條第（七）項規定「廠商依
契約規定應履行之責任，不因機關對於廠商履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除」預先免除被上訴人之責任，顯失公平，依民法第247 條之1 之規定應屬無效云云，惟查，按民法第247 條之1 之規定，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。而各款無效之情形，應指一方預定之該契約條款，「為他方所不及知或無磋商變更之餘地」，始足當之。又該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度台上字第168 號、94年度台上字第2340號判決參照）。是以契約條款是否無效，應以訂約過程是否符合「為他方所不及知或無磋商變更之餘地」之要件，為判斷標準。惟查，依政府採購法第41條規定，廠商對招標文件內容有疑義者，得於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，機關對疑義之處理結果，應以書面答復，必要時得公告之，如涉及變更或補充招標文件內容者，並視需要延長標期等語，可知有關政府採購法所規範之工程契約，投標人均可於投標前，對於招標文件內容有疑義者，均可請求釋疑，並非毫無磋商之餘地，系爭工程是被上訴人公開招標後，嗣由上訴人於94年8 月4 日以減價得標一節，有上訴人提出之決標記錄、減價單等在卷可稽（見原審卷第12、13頁），上訴人於投標前系爭契約內容既為上訴人所知悉，其若有疑義本得請求被上訴人釋疑，既非無磋商餘地，自不屬於民法第247 條之1 所規範之附合契約，揆諸上開說明，上訴人主張系爭契約第18條第（七）項規定違反民法第247 條之1 規定而無效即無可採。
綜上，上訴人於保固期間經被上訴人通知應修繕漆膜隆起之瑕疵，上訴人於98年間始派員修繕，惟其修繕工作仍有鐵銹清理不乾淨、使用漆料不相容等可歸責上訴人原因，致系爭工程於修繕後漆膜隆起情形，則上訴人對於保固期間已生之瑕疵，並未修繕完成，仍應負擔保固責任，被上訴人自得逕為處理，所需費用由上訴人負擔，或動用保固保證金逕為處理，從而，上訴人於保固責任未免除前仍請求被上訴人返還保固金，洵屬無據。
（二）結構物保固金部分：
１、查系爭結構物保固期間為完工驗收後3 年，亦即上訴人之保固期滿時間為99年3 月6 日。被上訴人於保固期滿前之99年3 月5 日業以航秘字第0000000000號函上訴人，表示系爭工程結構物部分有多處漏水、積水或隔板破損及扭曲之情形，請上訴人修繕等語（見原審卷第100 頁），上訴人於99年3 月8 日接獲該函後，就被上訴人主張之漏水、冷氣室外主機、12室外烤漆門等均未去修繕一事，為上訴人所不爭執（見本院卷（二）第199 頁背面），自堪認為被上訴人已在保固期間就結構物之瑕疵發函請求上訴人履行保固責任。
２、查系爭合約第16條第2項約定：保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等詞。該條第3 項則約定：凡在保固期內『發現』瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零件損耗者，不在此限等語（見原審卷第41頁），觀之上開約定內容，兩造約定被上訴人於保固期間內『發現』有瑕疵者，上訴人即應負保固責任。上訴人既不爭執被上訴人於保固期滿前之99年3 月5 日業經發函通知上訴人系爭結構物之瑕疵，亦即漏水等瑕疵，依兩造工程合約，上訴人即負有保固之責任。且上訴人既自承並未予以修繕（見本院卷（二）第199 頁背面），僅徒以是於保固期滿之99年3 月8 日始收到被上訴人之上揭通知函為辯，尚未能免除其保固責任。蓋兩造本諸契約自由之原則，就本件工程契約之約定「凡在保固期內『發現』瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正」，被上訴人既已於保固期間內「發現」並通知上訴人修繕，上訴人再執係於保固期滿始接獲通知為辯，即無足可採。又系爭工程結構物有多處漏水情形，除有兩造於99年3 月16日進行會勘所作之會議紀錄外（見原審卷第102 頁、第103 頁），並經上訴人提出會勘通知傳真文件、通話明細報表、被上訴人99年5 月31日航秘字第0000000000號函、漏水照片等件影本為證（見原審院卷第290 至294 頁、第178 至185 頁、第340 至36
0 頁），堪信被上訴人辯稱現系爭工程結構物仍有漏水情事之詞為真正可採。上訴人另主張漏水原因係因2 樓防火門雨庇及無門檻所致云云，然查，系爭工程結構物漏水樓層非僅2 樓部分，且被上訴人已證明上訴人交付之結構物於保固期間內已有漏水現象，則上訴人主張對於該漏水現象不負保固責任即係可歸責於被上訴人之不當使用、故意破壞或正常零件耗損，自應負舉證之責，上訴人既未舉證系爭工程結構物之漏水係因上述原因所致，則上訴人仍應負維修之保固責任，至為明確。從而，上訴人請求被上訴人返還結構物部分之保固金，亦非有據，應予駁回。原審之認定，洵為無誤。
五、綜上所述，上訴人依系爭合約之法律關係請求被上訴人給付系爭工程保固保證金餘款52萬500 元，及其中27萬4,000 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，餘24萬6,500 元自追加訴之聲明準備（一）狀繕本送達翌日起至清償日止，皆按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 許翠玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 楊麗娟