臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第63號上 訴 人即附帶被上訴人 繆衣雲訴訟 代理人 李岳洋律師
陳宏彬律師陳若軍律師被 上訴 人即附帶 上訴 人 曾碧惠訴訟 代理人 林長青律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年6月24日臺灣臺北地方法院99 年度建字第279號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)起訴主張：伊於民國（下同）98 年9月29日與上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）簽訂承攬合約（下稱系爭合約），約定由上訴人施作坐落新北市○○區○○○路○號建物之屋頂防水處理及瓦片更新工程（下稱系爭工程）， 工程款總價為新臺幣（下同）110萬元，開工後30至35日內完工。伊已依約給付工程款新台幣（下同）96萬2,000元予上訴人，上訴人亦於98 年10月19日進場施作，依約上訴人應於98年11月23日前完工，惟至98年12月31日止，工程進度僅達約50%，伊乃於99年1月10日以臺北正義郵局第000006號存證信函限上訴人於99 年1月15日前完工，嗣因上訴人以存證信函回覆無法於期限內完工，兩造遂於99年2月9日於新北市新店區調解委員會（下稱新店調委會）就系爭工程進行調解，達成上訴人應於99年3月5日前完工，伊則應於99年3月11日前付清尾款之協議，詎料至99年3月11日，上訴人仍未能如期完工，伊即以99 年3月18日99安勝字第0031801 號函解除系爭合約。又上訴人將系爭工程轉包予訴外人周承翰承攬，周承翰復將系爭工程中安裝屋瓦部分轉包予訴外人野安實業股份有限公司（下稱野安公司）承作，惟上訴人未依約給付工程款予周承翰，致周承翰無法給付工程款予野安公司，而於98年12月間停工，並於99年1月1
2 日與野安公司終止合約，系爭工程因而遲延完工，自可歸責於上訴人，上訴人經伊催告後既未能於期限內完工，伊自得依民法第502條第2 項規定解除系爭合約，依民法第259條規定，上訴人即應返還伊已受領之工程款96萬2,000 元，並依系爭合約第7條之約定，上訴人應給付自完工日即98 年11月24日起至系爭合約解除日即99年3月18日止共116日，按日以工程款總價1/1,000即1,100 元計算之逾期罰款12萬7,600元（即1,100,000元/1,000×116日=127,600元）。退而言之，縱認伊未合法解除契約，伊亦得依民法第497條第2項之規定，請求上訴人負擔伊另委請野安公司完成工作所支出之費用60萬9,000元，及依系爭合約第7條之約定，請求上訴人給付自98年11月24日起至野安公司完成系爭工程之日即99 年4月15日止，按日以工程款總價1/1,000即1,100元計算之逾期罰款15萬8,400 元（即1,100,000元/1,000×144日=158,400元）。爰先位聲明：上訴人應給付被上訴人108萬9,600元（即906,000元＋127,600元=1,089,600元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。備位聲明：上訴人應給付被上訴人76萬7,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：系爭合約固有完工期限及逾期罰款之約定，但無應於一定時期完成或交付始能達契約目的之性質，兩造於99年2月9日新店調委會進行調解時，協議伊應於99年3月5日前完工，僅雙方合意變更完工期限，非以工作於特定期限完成或交付為合約之要素，被上訴人自不得依民法第502條第2項解除合約。又自98年10月19日伊進場施作後至98年12月31日期間，由於下雨不斷，為顧及施工品質及人員安全而未施工，且社區管理規約亦限制週休二日不得施工，因此扣除假日、雨天及雨天之次日後，實際施工日數僅18日，其合理完工日期應為99年2月2日，況兩造亦已合意變更完工期限為99年3月5日，故系爭工程遲延完工顯不可歸責於伊，伊就99年2月9日變更完工期限前該段期間即無庸負遲延責任。且伊於兩造為上開協議後，雖前往施工地點欲施作安裝屋瓦工程，卻遭野安公司以99 年2月24日存證信函禁止伊使用置於施工地點之瓦片，阻止伊履約，當時工程進度已達90% ，瓦片隨時可鋪設完成，被上訴人已給付之96萬2,000 元僅占工程款總價84.39%（被上訴人於98 年10月11日追加防水膜工程款4萬元及工資1萬5,850元，工程款總價變更為115萬5,850元），其既未按期付款，伊自得依系爭合約第8條第5款之約定停工。另被上訴人依民法第502條第2項行使解除權後，僅得請求債務不履行之損害賠償，不包括因契約消滅所生之損害，被上訴人不得請求逾期罰款。又伊於上開協議後，多次與訴外人林穎孝欲前往施工地點，惟均遭被上訴人拒絕，是系爭工程未能如期完工自不可歸責於伊，且被上訴人未定期催告伊履行，亦不得依民法第497條第2項規定請求上訴人負擔被上訴人因委請野安公司完成工作所支出之費用60萬9,000 元等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之備位聲明判命上訴人應給付被上訴人56萬1,200元，及自99年7月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲明均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則僅就其敗訴之備位聲明部分附帶上訴，並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人請求上訴人賠償工程款6萬2,000元、逾期違約金14萬4,100 元及利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人20萬6,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。惟按預備合併之型態中，當事人若僅就先、備位請求之其中一部提起上訴時，因上訴而不可分原則之適用，將使未上訴之他部請求亦暫時產生上訴之效果，即該未上訴之他部請求亦移審至上訴審，且判決不致先行確定，是本院仍應就被上訴人未附帶上訴之先位聲明部分予以審酌。而兩造就他造之上訴或附帶上訴，均答辯：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人於98 年9月29日與上訴人簽訂系爭合約，約定由上訴人施作系爭工程，工程款總價110萬元，開工後30 至35日內完工。
㈡、被上訴人已給付工程款96萬2,000 元予上訴人，上訴人於98年10月19日進場施作，迄今尚未施作完成，有大臺北華城歐洲印象社區管理委員會（下稱管委會）書面說明附卷可稽（見原審卷第9頁）。
㈢、被上訴人於99 年1月10日以臺北正義郵局第000006號存證信函催告上訴人應於99 年1月15日前完工，惟上訴人函覆無法於限期內完工。兩造遂於99年2月9日在新店調委會進行調解，達成上訴人應於99年3月5日前完工，被上訴人則應於99年3月11日前付清尾款之協議。嗣被上訴人依民法第502條之規定，以99年3月18日安勝法律事務所99安勝字第0031801號函解除系爭合約（見原審卷第10頁、第12頁至第13頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人先位聲明主張上訴人遲延完工而解除合約，請求上訴人返還工程款96萬2,000元，並給付逾期116日之罰款12萬7,600 元；備位聲明請求上訴人負擔使野安公司完成系爭工程之費用60萬9,000 元，並給付逾期124日之罰款15萬8,400元。上訴人則以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠先位部分：⑴、被上訴人依民法第502 條解除系爭合約，是否合法？⑵、如上開合約解除合法，被上訴人得否依系爭合約第7 條請求上訴人給付違約金？得請求之金額若干？㈡備位部分：⑴、被上訴人依民法第497條第2項請求上訴人負擔使第三人野安公司繼續工作所支出之費用60萬9,000元，是否有據？⑵、被上訴人得否同時依系爭合約第7 條請求上訴人給付違約金？如可，得請求之金額若干？茲分述如后：
㈠、先位部分：
⑴、被上訴人依民法第502條解除系爭合約，是否合法？
按承攬合約，在工作未完成前，依民法第511 條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494 條、第502條第2項、第503 條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除合約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，卻無法取得報酬，對承攬人甚為不利，且失衡平之道。故關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人即不得解除契約。而在一般情形，期限本非合約要素，定作人得解除契約者，應限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有其適用。準此，兩造所訂系爭合約之性質既屬承攬法律關係，縱使兩造之後另就完工期限為協議，而得認為合意變更完工期限，亦難認系爭合約係以於特定期限完成或交付工作為合約之要素。再就系爭合約之性質而言，系爭工程乃施作屋頂防水處理及瓦片更新工程，縱使上訴人確有可歸責事由致遲延給付情事，被上訴人仍可於系爭工程完成後使用系爭房屋而獲得利益，難認此項遲延後之給付對被上訴人已無利益。故被上訴人主張雙方約定之完工期限為系爭合約之要素，據以解除系爭工程合約，即非可取。
⑵、承上所述，被上訴人據以主張解除系爭合約既非合法，即無
審酌系爭合約第7條請求違約金之問題。本院既認被上訴人之先位聲明為無理由，自應就其主張之備位聲明予以審酌。
㈡、備位部分：
⑴、被上訴人依民法第497條第2項請求上訴人負擔使第三人野安
公司繼續工作所支出之費用60萬9,000元，是否有據？
①、按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或
有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條第1 項、第2項定明文。亦即於工作尚未完成、瑕疵尚未產生前，定作人顯可預見將來瑕疵之產生或將遲延給付之違反合約情事時，得預先請求承攬人改善，倘若承攬人不改善，定作人即得使第三人改善，或交由第三人繼續完成工作。經查，兩造於99 年2月9 日就系爭工程在新北市新店區調解委員會進行調解時，已達成上訴人應於99年3月5日前完工，被上訴人則應於99年3月11 日前付清尾款之協議等情，既為兩造不爭執，足認兩造已就系爭工程之完工期限合意變更為99年3月5日。惟上訴人至99 年3月18日仍未完成系爭工程，經被上訴人委請安勝法律事務所以99 安勝字第0031801號函催上訴人於文到後立即前往該事務所簽立切結書，保證於7 至10工作日內完成系爭工程，並如期完工，否則即解除系爭合約之旨（見原審卷第10頁、第12頁至第13頁），惟上訴人仍未於上開期限內依約履行，被上訴人自得自行僱工施作，並請求上訴人負擔因而支出之費用。
②、上訴人雖抗辯系爭工程遲延完工，乃係因施工地點不斷下雨
、週休二日不得施工、野安公司禁止上訴人使用放置於施工現場之瓦片，及被上訴人多次拒絕上訴人進場施工等所致，不可歸責於伊云云。惟查，證人即野安公司實際負責人張瓊月於原審到庭證稱：其於98年10月22日與周承翰簽約，承包系爭工程中鋪設屋瓦及防水毯，連工帶料計算，簽約後即進場施工，已完成防水毯工程。周承翰於98年12月間因上訴人未給付工程款而要求野安公司停工，99 年1月12日與野安公司合意終止合約。被上訴人於99 年3月間委請野安公司完成系爭工程，99年4月15日施工完畢等語（見原審卷第219頁反面至第221 頁），證人周承翰於原審亦證稱：其向上訴人承包系爭工程，其施作拆除屋瓦及防水毯，其餘安裝屋瓦部分另委由野安公司施作，嗣因上訴人未給付第二期工程款52萬元，其無力給付野安公司工程款而與野安公司終止合約等語（見原審卷第218 -219頁），參以證人張瓊月庭呈之報價單、工程終止合約書（見原審卷第229、230頁），及99年3月26日被上訴人與野安公司工程合約書（見原審卷第246頁）等資料可知，上訴人將系爭工程轉包予周承翰承攬，周承翰復將系爭工程安裝屋瓦部分轉包予野安公司承作，嗣因上訴人未依約給付工程款予周承翰，致周承翰無法給付工程款予野安公司，而於98年12月間停工，並於99 年1月12日與野安公司終止契約，至99 年3月26日，被上訴人始與野安公司簽訂工程合約，由野安公司施作系爭工程之屋瓦鋪設，99年4月1
5 日完工等情，堪認屬實。足見上訴人之下包周承翰於98年12月間停工之原因，乃因上訴人未依約給付工程款所致，與施工現場是否下雨、假日能否施工無涉。況依管委會100年1月20日函所載，該社區雖有禁止假日施工之規約，但為配合住戶需求，得向該會提出假日施工之申請，該會均會同意，且系爭工程之施工人員亦有於假日進入社區施工等情（見原審卷第94頁），且證人張瓊月、周承翰均證稱曾於假日施工等語（同原審卷第220頁反面、第219頁），益見上訴人倘有於假日施工之需求，僅向管委會提出申請即可，並無影響施工進度之可能。再參以管委會上開函文檢附之工作期間表，可知上訴人於98年12月31日前實際進場工作日數為31日（見原審卷第96-100頁），已與系爭合約約定之工作日相當，顯見系爭工程遲延完工，與施工地點是否不斷下雨，或週休二日不得施工等無涉，上訴人上開所辯，自非可採。
③、證人張瓊月於原審另證稱：99 年2月23日當天，被上訴人去
電告知上訴人帶人前往施工地點察看瓦片，其立即趕往現場，向上訴人表明放置於施工地點之瓦片均屬野安公司所有，倘擅自使用即可能負法律責任，上訴人未予回應即行離去，其次日即99 年2月24日隨即寄發存證信函予兩造，禁止兩造使用上開瓦片等語（見原審卷第220 頁）。證人林穎孝於原審亦證稱：99 年2月23日當天，上訴人委其前往施工地點安裝屋瓦，其登上屋頂察看，僅餘安裝屋瓦，但張瓊月稱瓦片不能動，其即離去，之後上訴人亦未再委其承作本件安裝屋瓦工程等語（見原審卷第221 頁反面），參以張瓊月寄予兩造之存證信函內容（見原審卷第38頁），可知上訴人雖曾於
99 年2月23日協同林穎孝前往施工現場，係因張瓊月禁止上訴人使用放置施工現場瓦片，而未施作，惟至99年3月5日完工期限之前，上訴人並未再委請林穎孝前往系爭工程施工地點施作安裝屋瓦工程，亦未再與野安公司協調，或另行購買瓦片憑以施作，顯見上訴人於野安公司表明禁止使用上開瓦片後，即對系爭工程安裝屋瓦部分未予聞問，並無繼續履約之意。又周承翰與野安公司於99 年1月12日終止合約，依民法第263條準用同法第259條規定，放置於施工現場之瓦片自屬野安公司所有，上訴人自應另行購買瓦片憑以施作，其以野安公司禁止其使用上開瓦片，致系爭工程遲延完工云云，殊屬無據。從而，上訴人不能證明系爭工程遲延完工有不可歸責於上訴人之事由存在，上訴人自應負遲延責任。
④、上訴人雖另辯稱被上訴人於98年10月11日追加防水膜工程款
4萬元及工資1萬5,850元，工程款總價變更為115萬5,850 元，故被上訴人給付之工程款96萬2,000元僅占工程款總價84.39% ，而上訴人遭野安公司禁止使用放置於施工地點之瓦片時，工程進度已達90% ，僅需數天即可鋪設完成，被上訴人既未按期付款，上訴人自得依系爭合約第8條第5款之約定停工云云。然被上訴人否認系爭工程有追加工程，證人周承翰於原審亦證稱：於兩造簽訂系爭合約時即已告知必須施作防水毯，就其與上訴人之承攬合約而言，並無追加工程等語（見原審卷第219 頁），上訴人既未能舉證證明系爭工程有追加工程之事實，所辯即非可採。又證人周承翰與張瓊月於原審均證稱：周承翰於98年12月間停工時，已施作部分為舊瓦片拆除、屋頂清理及鋪設防水毯，所餘工程為安裝屋瓦，被上訴人委由野安公司施作之安裝屋瓦工程，依工作量及工作天計算，約為系爭工程50%（見原審卷第219、221 頁），參以系爭工程款總價為110 萬元，被上訴人與野安公司之工程款為60萬9,000 元，扣除已施作之防水毯工程6萬2,100元後，被上訴人支出之費用為54萬6,900 元（詳後述），約占工程款總價50% ，核屬相當，況證人林穎孝於原審亦證稱：系爭工程之安裝屋瓦工程約需20日（見原審卷第222 頁）已超過原定工期30至35日，是以系爭工程於98年12月間停工至99年3月間復工期間，已完成之工程進度應約為50%無疑，上訴人辯稱系爭工程進度已達90% ，被上訴人未按期付款，上訴人得停工云云，自非可取。
⑤、被上訴人請求上訴人負擔60萬9,000元，是否合理？
被上訴人與野安公司之工程合約書工程款總價雖為58萬65元，惟證人張瓊月於原審證稱：因野安公司尚受有其他損失，因此以野安公司與周承翰簽約時之工程款60萬9,000 元計價，野安公司向被上訴人收取之工程款為60萬9,000 元等語（見原審卷第220 頁），參以證人周承翰庭呈之報價單（見原審卷第229 頁）、野安公司製發之發票（見原審卷第14頁）等，足認被上訴人使野安公司完成系爭工程所支出之費用為60萬9,000 元，且該數額為野安公司與周承翰簽約時約定之工程款，應屬合理。惟防水毯鋪設工程6萬2,100元乃由周承翰施作完成，而非野安公司施作，此部分金額自應予以扣除，是被上訴人得請求上訴人負擔之數額為54萬6,900元。
⑵、被上訴人得否同時依系爭合約第7 條請求上訴人給付違約金
？如可，得請求之金額若干？依系爭合約第7 條前段約定：如乙方（即上訴人）未能按期完工，其遲延之日數，按日以工程總價千分之一償還甲方（即被上訴人），有系爭承攬合約在卷可憑（見原審卷第8 頁）。如前所述，系爭工程之完工期限已合意變更為99年3月5日，上訴人應自99年3月6日起負遲延之責。又依被上訴人上開99年3月18日律師函內容觀之，被上訴人除定7至10日之相當期限請求上訴人完成系爭工程外，同時以上訴人未於期限內履行，作為解除系爭合約意思表示生效之條件，則上訴人既未於上開期限內完成系爭工程，解除系爭合約之意思表示即已生效，系爭合約自99 年3月18日翌日起即已終止，逾期日數為13日（99 年3月6日起至99年3月18日止），被上訴人自得依系爭合約第7 條之約定，請求上訴人給付按日以工程總價1/1000計算之違約金，是上訴人應給付被上訴人之違約金為1萬4,300元（即1,100,000元/1,000×13日=14,300元）。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人使野安公司完成工作因而支出之費用54萬6,900元及逾期違約金1萬4,300元合計56萬1,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99 年7月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。而逾此部分之請求，則非正當，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，為被上訴人敗訴判決，亦無違誤。被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應併駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 江采廷