臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第78號上 訴 人 簡文進即進峰工程行被 上訴人 登山營造股份有限公司法定代理人 陳貴國訴訟代理人 曾玉琪上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院100年度建字第111號第一審判決提起上訴，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬捌仟貳佰伍拾伍元及自民國一百年一月十二日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人起訴主張：兩造於民國96年5月14日就 「淡水大塊地新建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬油漆工程，採實作實算方式計價，因伊已完成底漆工程但出現細紋，影響後續面漆工程，兩造遂於97年
7 月17日工務會議達成使用高彈力批土填補方式進行裂痕填補後，再補上面漆，所需工料費用由泥作廠商負擔之共識，又於97年8月7日工務會議決議由伊調派人手，若有不足則由被上訴人派員協助處理，且高彈力批土工程填補部分應於97年8月13日完成，A、B、C棟之面漆工程完工日延至97年8 月
23 日，D、E棟之面漆工程完工日延至97年8月31日前完成。惟伊未得泥作廠商同意承諾負擔費用、被上訴人遲至97 年8月26日始與伊簽約追加工程、泥作施工之裂痕瑕疵持續性發生非前開會議時所得預料及被上訴人未依決議派員協助等因素，影響高彈力批土工程完工進度，續再影響面漆工程完工日期，此皆非可歸責於伊。然被上訴人於97年10月31日以伊未於97 年8月31日前完成D、E棟面漆工程為由，終止系爭契約，兩造曾於97年12月26日就伊已完工之工程款及應扣除金額，簽立油漆工程數量確認表（下稱數量確認表），合意系爭工程結算之總估驗金額為新台幣（下同）6,438,507 元、扣款金額為433,947 元，則依此數額為據，另加計約定施作工作費8,500元及追加工程費107,250元，再扣除被上訴人已支付5,210,167 元工程款，被上訴人尚應再給付伊 910,143元。至被上訴人所主張工程瑕疵代雇工代墊款，未能證明係因伊施作瑕疵所致，非屬97年12月31日工務會議所約定「後續交屋客戶所提出及目前現有之油漆缺失改善作業」所支出之費用。又伊無可歸責逾期情事，被上訴人不得主張逾期違約金。縱認確有代雇工代墊款及逾期違約金發生，亦經兩造於數量確認表及97年12月31日工務會議以扣款金額清算完成，被上訴人亦不得另行主張等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人910,143 元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
僅就被上訴人應給付上訴人879,393 元及法定利息部分聲明不服，提起上訴。其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 879,393元及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭工程結算金額為6,438,507 元，且伊同意支付瑕疵修補之追加工程85,000元，而伊已支付5,210,167元，尚餘工程款1,313,340元未給付，然上訴人已簽認代雇工扣款692,336元（含保險費27,000元）， 且依兩造97年12月31日工務會議約定「後續交屋客戶所提出及目前現有之油漆缺失改善作業，雙方同意由登山營造代為雇工修復，費用由承商結算後之保留款中扣除」等旨，已概括授權伊進行油漆工程缺失之改善工程，伊又再雇工修繕而支出工資、材料、垃圾清運等費用270,787元，依民法第492、493 條規定自得請求上訴人應給付代雇工代墊款合計963,123元；另依 97年8 月7日工務會議紀錄，油漆工程應於97年8月31日前完成
D、E 棟面漆作業，然上訴人未依97年7月17日、8月7日會議決議每日派至少7名工人進行彈性批土作業， 致修補工程延至97 年8月22日始完成，且截至97年10月31日伊終止契約止，油漆工程尚有未施作及瑕疵未改善完成，核計逾期61日（自97 年8月31日至97年10月30日止）。依系爭契約第23條第1款約定，以結算金額6,438,507元按日扣罰0.2%計算違約金，核計扣罰逾期違約金785,498元。爰依民法第334條規定，就前開代雇工代墊工程款債權963,123元及逾期違約金785,498元，與上訴人得請求工程款1,313,3 40元互為抵銷後，上訴人已不得再請求給付任何工程款等語，資為抗辯。
並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年5月14日就系爭工程簽訂系爭契約， 由上訴人承攬油漆工程。
㈡兩造於97年7月17 日工務會議達成使用高彈力批土填補方式
進行裂痕填補，嗣再補上面漆方式之修補作業，其施工所需工料費用則由泥作廠商負擔之共識。
㈢兩造於97年8月7日工務會議決議由上訴人調派人手，若有不
足則由被上訴人派員協助處理，且高彈力批土工程應於97年
8 月13日完成，面漆工程完工日延至97年8月31日前完成。㈣系爭工程經被上訴人於97年10月31日終止契約，兩造於97年
12月26日就上訴人已完工之工程款及應扣除金額，簽立數量確認表，合意系爭工程結算金額為6,438,507元。
㈤上訴人實際已領得程款項為5,210,167元。
㈥被上訴人同意支付上訴人配合其他廠商瑕疵修補費用之追加工程85,000元。
㈦上訴人已簽認之代雇工代扣款數額為692,336元。
四、兩造之爭點及論斷上訴人主張其已完成系爭工程經結算之工程款為 6,438,507元，加計追加工程款85,000元，扣除被上訴人已支付之工程款5,210,167元及扣款433,947元，被上訴人應再支付工程尾款879,393元等語，雖為被上訴人所不否認，惟辯稱： 扣款金額應為963,123元而非僅433,947元，且上訴人工程逾期61日應另給付逾期違約金785,498元，相互抵銷後， 上訴人已不得再請求工程款等語置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人辯稱上訴人應給付代雇工代墊款963,123元，有無理由？ ㈡上訴人逾期完工是否可歸責？被上訴人辯稱上訴人應給付逾期違約金785,498元，有無理由？茲分別論述如下：㈠關於被上訴人辯稱上訴人應給付代雇工代墊款963,123 元有無理由部分之爭點：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493條第1項、第2項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦有明文。
⒉被上訴人辯稱：上訴人已簽認代雇工代墊款692,336 元，其
中包含上訴人依契約應分擔之保險費27,000元等語，業據其提出代扣款項目總表、契約書節本、估價單、分包商請扣款表為證（被證12、12-1、12-2至12-11，見原審卷第126-141頁），固為上訴人所不否認，然其主張：於97年12月31日早上至被上訴人工務所，簽認50萬元扣款同意書（按指被證12-11合計507,473元代墊款之分包商請扣款表），並收受由被上訴人製作最後一次之工程估驗單，其上記載應扣金額692,336元，嗣於同日下午兩造簽立工務會議紀錄， 明訂以油漆工程數量確認表之數量及金額為依據，故應以433,947 元為扣款金額云云（見本院卷第160頁反面、196頁反面），並提出油漆工程數量確認表（見原審司促字卷第8-9頁）、 第12次計價工程估驗單（見原審司促字卷第16-18頁），及97 年12月31日工務會議紀錄（見原審卷第145頁）為據。惟查：
⑴依97年12月31日工務會議紀錄記載第1 點：兩造現場人員實
地會勘後同意依附件『油漆工程數量確認表』中之簽認數量及金額作為雙方結算之依據。第2 點：後續交屋客戶所提出及目前現有之油漆缺失改善作業，雙方同意由被上訴人代為雇工派員修復，費用由上訴人結算後之保留款中扣除等語觀之，足見兩造確同意以油漆工程數量確認表所載之總估驗金額6,438,507 元，及扣款433,947 元為雙方結算之依據，但於第2 點另加註對於油漆工程數量確認表所載之扣款金額外，若後續交屋客戶所提出及目前現存油漆缺失之改善作業，委由被上訴人代雇工派員修復，而修復所需費用由上訴人負擔並自保留款中扣除之旨，顯見被上訴人因修復上訴人承攬系爭油漆工程之缺失改善工程所支出之費用尚得另行加計，並自上訴人請求之工程款中扣除，足認本件工程之扣款金額並非以油漆工程數量確認表所載之433,947 元為限。況且油漆工程數量確認表之簽認日期為97年12月26日，距兩造97年
12 月31日工務會議尚有多日，倘若另有產生新增費用， 衡諸上揭工務會議協議內容，自得另為請求，則上訴人主張被上訴人代為雇工派員修復費用僅得以油漆工程數量確認表所載之433,947元為限，顯非有理，要無足取。
⑵又證人李宗樺於本院證稱：數量確認表確認日期為97年12月
26日，97年12月31日開會時雙方就數量確認表的估驗金額及扣款金額都不爭執，但扣款金額只算到97年12月26日我手上有的資料為止，第2點是雙方同意後才加上去等語 （見本院卷第174頁），足認數量確認表中之扣款金額433,947元僅算至97年12月26日之前部分（即原審卷第126 頁中代扣款項目總表所示被證12-1至被證12-11中關於97年12 月份扣款表，累計扣款金額為433,947元），嗣被上訴人於97 年12月31日工務會議前再提出包含98年1月份、4月份瑕疵修補之代扣明細（即原審卷第141頁被證12-11），業經上訴人同意簽認，則上訴人依系爭工務會議紀錄第2點所載，對該金額， 自應負擔。從而，上訴人既於97年12月31日前簽認扣款同意書其金額共計66 5,336元（原審卷第130-141頁）， 加計上訴人依約應負擔之27,000元之保險費用（原審卷第127- 129頁），則被上訴人辯稱上訴人應扣款金額為692,336元， 堪予認定。
⒊被上訴人另辯稱：伊又再支出代雇工代墊款270,787 元，上
訴人應依97年12月31日工務會議紀錄第2 點協議負擔之云云，固提出承攬工作表、統一發票及支票存根、估價單及前揭97年12月31日工務會議紀錄為證（被證12-12至12-26，見原審卷第142-182頁）。 然上開收據資料業經上訴人否認真正，況且該等資料僅得證明被上訴人有支出各該筆費用等情，要難遽認係因本件油漆工程缺失修復改善作業而派員修復所支出之費用，尚且該等資料亦未經上訴人所簽認，難謂被上訴人所提出之各項收據資料金額合計270,787 元之款項屬上訴人應負擔之代雇工代墊款。
⒋至被上訴人辯稱：97年12月31日工務會議時，即有提出工程
缺失照片及缺失表供上訴人確認，兩造始簽訂會議紀錄云云，業據其提出油漆工程缺失表（見原審卷第148-154 頁）、照片等件為證（見原審卷第183-206頁）， 惟為上訴人所否認，並主張：工務會議時未見該等資料，亦不知有資料上所載缺失，伊係收受被上訴人98年4月30 日函文附件有缺失表及缺失相片時始知悉，但僅承認被上訴人所提出被證12-2至12-11 之扣款單據等語。雖被上訴人辯稱上開函文附件所列缺失係指被證12-15至12-26單據部分，並提出被上訴人98年4月30 日登「淡水大」字第98043001號函暨附件缺失表、施工缺失相片與回執為證（見本卷第78-107頁反面）。然參酌證人李宗樺於本院證稱：在開協調會時（按即指97年12月31日工務會議）就有講到這些缺失，資料是之後才製作出來的，這些缺失都是通例的缺失，每戶都存在的，在開協調會時，這部份的缺失已經存在，上訴人知道這些缺失，開協調會時尚未修復等語（見本卷第174 頁正反面）所示，上訴人於97年12月31日工務會議時確未收受上訴人油漆工程缺失表及照片等資料，況且被上訴人所提出之發票、單據，或多為97年間者（原審卷第155、156、171-179 頁），或支票存根備註為零用金性質（原審卷第179、181、182 頁），難認修復費用支出，再以上訴人於97年12月31日尚且同意扣款97年12月份、98年1月份及98年4月份之款項（原審卷第126 頁被證
12、第140 -141頁被證12-11）觀之， 倘若被上訴人已取得
97 年間之發票、單據，又豈會不在97 年12月31日工務會議時提出要求上訴人簽認之理，被上訴人所述，顯悖常情，不足採信。從而，被上訴人既未能舉證其所支出270,787 元係為修復何種應由上訴人負責之缺失，其請求自無所據。
⒌綜此，被上訴人得請求上訴人支付代雇工代墊款692,336 元，應堪認定，逾此範圍之請求則屬無據。
㈡關於上訴人逾期完工是否可歸責，被上訴人辯稱上訴人應給付逾期違約金785,498元有無理由部分之爭點：
⒈被上訴人辯稱：上訴人就系爭工程有逾期完工之情，業經被
上訴人合法終止契約，依約應賠償違約金等語。為上訴人所否認，並主張：伊未能遵照工務會議決議日期完工，係因非可歸責於上訴人之因所致，況且兩造已於97年12月26、31日結算完成，被上訴人不得再為請求云云。查：
⑴依兩造系爭契約第8條第2款約定：工程進度：上訴人應依施
工前協調會協議之施工進度表施工，非經被上訴人同意，不得延長工期，若被上訴人調整進度時，上訴人亦需依據被上訴人之要求調整進度表（見本院卷第55頁）。可見本件系爭工程進度自應以施工前兩造所召開之工程協調會議所定日期為據。經查，兩造曾於97年7月17日工務會議協議：A、B、C棟室內牆面面漆8月10日全數完成（含梯腳）。D、E 棟室內牆面面漆8月20日含梯腳全面完成。 針對牆面面漆完成後又再度出現小細紋部分，上訴人建議使用高彈力批土進行填補縫隙的補救方式填補完成再補上面漆，其施工所需之工、料由泥作承商負擔等情（原審卷第113 頁），已初次針對牆面出現細紋裂縫之事協議施作內容及約定完工期限。嗣於97年8月7日工務會議兩造又再協議：上訴人承攬D、E棟面漆工程，原預定97年8月20日完成，因工班調動因素，延至8月31日前完成，而A-C棟面漆原預定8月10日完成，亦因工班調動因素延到8月23日前完工等情， 有該次工務會議紀錄附卷可稽（見原審卷第114頁）， 由此堪認兩造對於牆面面漆完成後又再度出現小細紋部分之修補，上訴人建議以使用高彈力批土進行填補縫隙的補救方式填補完成再補上面漆之方式完成工程，兩造並協議約定完成期限，揆諸契約所定，上訴人自有遵期完成之義務，始與契約本旨相符，如其主張有不可歸責之因素，自應舉證證明之。
⑵雖上訴人曾以97年8月28日97進字第097082801號函通知被上
訴人上開部分工程因不可歸責於上訴人之因素，將無法於約定日期即97年8月31日內完工等語（見本院卷第142頁），然細繹其理由主要指稱因牆面泥作工程施工不實龜裂，致追加修補工程而無法依工務會議決議完工云云。惟兩造針對牆面面漆完成後又再度出現小細紋部分之修補，分別於97 年7月
17 日及同年8月7 日於工務會議中協議如何補救施工並約定完成期限，已如前述，則上訴人事後再以牆面龜裂事件而謂無法如期完工云云，顯非可採。
⑶又上訴人於97年9月17日以97進字第097091701號函表示：面
漆及踢腳工程實際面積與契約面積存有相當落差；又彈性批土追加工程，被上訴人遲至97 年8月29日始完成簽約，及97年8月26日－97年8月28日工地停電，無法高樓層施工，致上訴人無法如期完工云云（本院卷第148 頁）。惟關於面漆及踢腳工程乃兩造於工務會議中協議之完成期限，於會議中上訴人未曾表示有何實際面積與契約面積不符之情，況且完工期限既屬上訴人當場同意之日期，倘若確有實際面積超出甚多之狀況而影響完成日期，上訴人豈有不表示之理，故上訴人此部分之主張，亦難認可採。至彈性批土修補工程之費用，業經兩造於工務會議中協議由上訴人施作，但工、料費用由泥作承商負擔，已如前述，可見上訴人有即時施作之義務，其事後又以被上訴人於97年8月29 日始完成追加工程契約之簽定一節，而謂上訴人無法如期完工，亦非可採。至工地停電一事，或非可避免，惟工程項目繁多，上訴人自可依實際狀況彈性調配工項施作以求如期完工，況審酌被上訴人97年8月11日、21日分別以登「淡水大」字第97081101、97082101號函（原審卷第106、109 頁）意旨，一再催請上訴人應按工務會議決議之出工數安排進場人員施作，可見上訴人於約定完成期限內，未有依約定人數派員施作，於期限將至時，又再主張停電受礙或被上訴人又派員協助云云，自非可取。
⑷至證人陳欽福於本院固證稱：D 棟已補完成了，7月底8月初
就已經完成了D棟的裂痕補修。全部完工是10 月16日，工人退場，再來就沒有提到要修補的，D 棟尚有三戶沒有完成，我們於97年10月24日回去修復，之前那三戶因供辦公室使用，另一間是在施作水電，另一間為放東西，所以無法施工，後來再通知我們去完成，於97年11月中旬去完成。D、E棟我們在97年8月31日均已完成，於97年10月16日退場，97 年11月24日與上訴人去完成三戶未完成的部分等語（見本院卷第175頁反面-176頁），然證人陳欽福既為上訴人之員工， 其就各該完成、完工退場及修補日期之證述，是否真實，尚非無疑。況且被上訴人於97年10月31日以登「淡水大」字第971031 01號函告終止契約時所述之未完成工程係指 「尚有地面層以上公共樓梯牆面、地下二層警示油漆未施無作，及全工區施作缺失未改善」等情，未有論及D 棟三戶未施作部分，此亦與證人所述未完成部分不符，難認證人所述真實可採。況且上訴人既為專業油漆承包商，本於其專業及經驗，且應有與泥作廠商協調合作之經歷，自應得預見牆面之裂痕發生及有持續發生之可能，其與被上訴人達成特定日期前完工之協議，本應將自身履約能力予以考量，尚不得於協議後始以該等得事先預見之事由作為遲延之正當理由。至施工範圍縱堆置工程廢棄物、漏水等情，亦屬工程中常見之狀況，上訴人既為專業油漆工程施作者，理當有排除或協調之可能，其竟捨此不為，泛稱逾期非可歸責云云，亦非可採。
⒉承上，上訴人本有依工務會議協議於97年8月31日前完成D、
E棟面漆全部工程之義務，已如前述， 則其未能於期限內完成，被上訴人以97年9月4日登「淡水大」字第97090401號函通知上訴人已嚴重落後進度，將依兩造契約約定辦理停止計價、計算逾期罰款（見本院卷第143-144頁）， 終經被上訴人以97年10月31日登「淡水大」字第97103101號函文通知上訴人終止系爭契約（見本院卷第152頁）。 依系爭契約第23條第1項第3款約定：上訴人未能依約如期完成提送送審文件、施工圖等約定應辦事項，或依被上訴人單項工程進度規定完工者，依照日曆天數計算其逾期違約金。並於上訴人未領工程款中先予扣除之，如有不足得向上訴人及其連帶保證人追償之，上訴人及連帶保證人絕無異議。承攬金額300─1000萬元者，每日罰2/1000等情，有系爭契約在卷可參 （見原審卷第86頁)。是上訴人自97年9月1 日起即屬逾期且可歸責，已如前述，至系爭契約於97年10月31日終止為止，共計61日，則被上訴人依前開約定請求上訴人給付逾期違約金，自屬有據。
⒊惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，為民法第252條所明定。 而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。 又民法第148條2項規定，行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照）。本件被上訴人已自承上訴人未完工，被上訴人並未遭業主扣款等語（見本院卷第275頁）， 其雖主張致其延期交屋期間長達四個月，增加額外成本之支出，如支出工地人員薪資1,928,170元、租金538,000元、工務所雜支62,099元及水、電、瓦斯費283,828元，合計2,812,097元之成本云云，固據其提出相關計算表、扣繳憑單、收據、契約書等件為證（見本院卷第315-389頁）， 然被上訴人縱有延期交屋之情形，是否肇因於上訴人所致，或因此造成其須支出上開各筆費用之因果關係，未見被上訴人予以證明，自非遽認上訴人行為致生之直接損害，從而，兩造前開約定千分之二違約金，尚屬過高，本院認應以千分之一計算，始符公平，是被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金以392,749元（計算式：6,438,507×0.1%×61=392,748.92， 小數點以下四捨五入）為適當，逾此數額之請求，則屬過高，應予酌減。
⒋又上訴人主張：縱有可歸責之逾期情事，兩造已達成結算扣
款金額之協議，被上訴人不得請求違約金云云。然依兩造前揭數量確認表或97年12月31日工務會議紀錄內容所示，均未見兩造已約定被上訴人已拋棄逾期違約金或其他請求之意旨，則上訴人所述，亦不足取。
㈢綜此，兩造不爭執上訴人依數量確認表、97年12月31日工務
會議協議所確定之工程結算金額為6,438,507 元及同意追加工程款85,000元，扣除被上訴人已支付5,210,167 元，尚餘工程款1,313,340元未給付， 惟與被上訴人得請求返還代雇工代墊款692,336元，及逾期違約金392,749元互為抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付工程款228,255元（計算式:1,313,340元-692,336元-392,749元= 228,255元），及自支付命令送達翌日（即100年1月12日）起計算之法定利息。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付228,255元，及自100年1月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為有理由，自應准許，逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官 蘇秋凉