臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第70號上訴人即附 幸邑營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 陳竹誠訴訟代理人 俞浩偉律師被上訴人即 山福水電空調有限公司附帶上訴人法定代理人 謝茂利訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年7月26日臺灣板橋地方法院99年度建字第74號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠、駁回上訴人後開第2項之訴部分，㈡命上訴人給付逾新台幣參萬肆仟伍佰柒拾捌元本息部分及該部分假執行之宣告，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認被上訴人持有上訴人簽發如附件所示支票票據權利逾新台幣參萬肆仟伍佰柒拾捌元本息部分不存在。
三、上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、附帶上訴人附帶上訴駁回。
六、本訴第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
七、反訴第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之十二，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人100年8月18日聲明上訴狀所載聲明為㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。其繳納之第二審裁判費為新台幣(下同)1萬5690元，即其訴訟標的金額為95萬4050元(含本訴部分66萬9050元及反訴部分28萬5000元)(見原審卷第307頁、本院卷第15頁)，是堪認上訴人就原審判決不利之本訴及反訴部分均提起上訴，僅其100年8月18日聲明上訴狀未就本訴部分廢棄後，應如何判決為聲明，惟此乃可補正事項。被上訴人爭執上訴人未就本訴部分提起上訴(見本院卷第27頁背面)，顯屬誤會，合先敘明。
二、本訴部分：
㈠、上訴人起訴主張：緣上訴人與訴外人上慶栗本鋼鐵工業股份有限公司(下稱上慶公司)訂立室內設計工程承攬合約書，由上訴人承攬該公司位於觀音工業區廠房辦公室裝修工程。嗣兩造於民國99年3月12日簽立合約書，約定由被上訴人承攬上開裝修工程之水電弱電消防工程（下稱系爭工程），合約總價新台幣（下同）95萬元，依完成進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，尾款10％俟業主驗收合格且放款後發放，被上訴人應於99年4月10日前完工。被上訴人請領第1期30％之工程款28萬5000元後，其工程進度即嚴重拖延，於99年4月8日請領第2期工程款時，其施作之工程未達施工項目之60％，惟其陳稱急需資金發放工資及購買材料云云，上訴人仍於99年4月19日，簽發(發票日)99年5月25日、票面金額28萬5000元、票號AZ0000000、付款人：台灣中小企業銀行大安分行之支票1紙（下稱系爭支票）予被上訴人。被上訴人未依約於99年4月10前完工，嚴重影響現場其他工項及工序之進行，上訴人除於99年4月16日口頭要求被上訴人儘速完工外，並於99年4月21日召開協調會，被上訴人同意於5日內完成所有工程並由上訴人進行驗收。詎被上訴人於翌日(即4月22日)即未進場施作。上訴人乃於99年4月23日另尋第三人弘麒工程有限公司（下稱弘麒公司）接手後續工程。經上訴人與弘麒公司於100年4月23日至同年月30日全面檢查後，被上訴人已施作部分未達60%，僅有31萬9578元。
又被上訴人已施作部分有諸多瑕疵：①、被上訴人諸多管線(含電線、電話線、網路電纜等)未配置，上訴人重新拆除配置管線，支出5萬6250元(原證12-14)。②、被上訴人施作之污排水專用管，因規格不符需拆除重作，支出8萬5000元(原證13-14)。上開部分，上訴人得依民法第495條、第227 條請求被上訴人賠償損害。另被上訴人未善盡保管義務，致使電能熱水器遺失1台、毀損1台，應賠償1萬6000元，以上合計15萬7250元。另系爭工程合約完工日為99年4月10日，迄上訴人99年4月30日發函解約時仍未完工，依系爭合約第6條約定，被上訴人應給付違約金22萬6800元。爰訴請：①、確認被上訴人持有如附件所示支票票據權利不存在，被上訴人應將系爭支票返還上訴人。②、被上訴人應給付上訴人38萬4050元(15萬7250元+22萬6800元=38萬4050元)，及自99年5月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡、被上訴人對兩造於99年3月12日訂約，由被上訴人承攬系爭工程，總價95萬元，工程款依工程進度請領，上訴人已給付第1期款28萬5000元，及於99年4月19日簽發系爭面額28萬5000元支票1紙，被上訴人未於99年4月10日完成工程，且於未完成全部工程前之99年4月22日即未再進場施作等情不爭執。惟以依約上訴人應給付現金票，然上訴人99年4月19日交付之支票到期日為99年5月25日，伊要求上訴人依約改換現金票，遭拒，伊乃退場拒絕繼續施工。被上訴人已施作部分工程款含稅為77萬1420元。上訴人未催告被上訴人修補瑕疵，不得請求損害賠償；被上訴人亦無保管電能熱水器之責。系爭工程未於99年4月10日完工，係因上訴人未盡協力義務，非可歸責於被上訴人。兩造合約並無遲延罰款約定，亦未將上訴人與業主之合約作為兩造合約之內容云云。
三、反訴部分：
㈠、被上訴人於原審提起反訴主張：兩造系爭工程，其已施作部分應領工程款含稅為77萬1420元，加計追加工程款(被證3)13萬5800元，扣除已領第1期款28萬5000元，上訴人尚應給付62萬2220 元(其中含系爭支票款28萬5000元，此部分併依票據關係請求)，爰請求上訴人給付62萬2220元及自99年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(被上訴人反訴逾上開部分請求，經原審駁回，被上訴人未聲明不服)。
㈡、上訴人則謂被上訴人已施作部分僅31萬9578元，否認有追加工程，被上訴人依票據關係請求28萬5000元亦無理由云云。
四、
㈠、原審判決情形：
１、本訴部分：駁回上訴人之訴。
２、反訴部分：命反訴被告(即上訴人)給付28萬5000元及自99年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回反訴被告其餘之訴。
㈡、本訴不服情形：
１、上訴人提起上訴。聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，①、請求確認被上訴人持有系爭支票票據權利不存在。被上訴人應返將系爭支票返還上訴人。②、被上訴人應給付38萬4050元及自99年5月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、被上訴人於本院答辯聲明；上訴駁回。
㈢、反訴不服情形：
１、上訴部分：
①、上訴人就反訴不利部分提起上訴：聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，駁回對造第一審之訴。
②、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
２、附帶上訴部分：
①、被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：原判決不利於
附帶上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付33萬7220元及自99年10月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息(本院卷㈠第35頁)。
②、上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人與上慶公司訂立室內設計工程承攬合約書，由上訴人承攬上慶公司位於桃園縣觀音工業區廠房辦公室裝修工程，工程總價1080萬元(含稅1134萬元)，施工期限自99年3月1日起至99年4月30日止，有承攬合約書可按(見原審卷第218-219頁)。
㈡、兩造於99年3月12日簽立合約書，約定由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，合約總價95萬元，按裝完成計價90%(現金票)，依進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，尾款10％俟業主驗收合格且放款後發放(現金票)，被上訴人應配合工程進度進場施作，施工工期至99年4月10日止，有合約書可按(見原審卷第10頁)。
㈢、上訴人已支付第1期款28萬5000元。被上訴人於99年4月8日請領第2期款，上訴人於99年4月19日簽發99年5月25日期、面額28萬5000元支票乙紙予被上訴人，該支票經上訴人聲請假處分，被上訴人經提示未獲付款，有支票、原法院99司執全字第560號執行命令可按(原審卷第11頁、108頁)。
㈣、被上訴人於99年4月10日尚未完成系爭工程，且其於完成系爭工程前之99年4月22日未進場施作。上訴人以99年4月23日存證信函通知被上訴人已於4月22日接管工地，另以99年4月30日律師函主張解除系爭約，有存證信函、律師函、回執可按(見原審卷第12-14頁、27-29頁、本院卷㈠第42頁)。
㈤、上訴人已完成其承攬上慶公司之工程(本院卷㈠第28頁)。
六、本院判斷：
甲、本訴部分：
㈠、上訴人請求確認系爭支票票據權利不存在，並請求返還支票：
上訴人主張被上訴人於99年4月8日請領第2期款時，工程進度未達施工項目之60%，被上訴人陳稱急需資金發放工資及購買材料，故其仍於99年4月19日簽發系爭支票乙紙予被上訴人，其簽發系爭支票，並非因施工達約定進度而支付工程款，故將發票日記載為99年5月25日，否則其當依約簽發現金票予被上訴人，被上訴人退場時已作工程數量僅31萬9578元，其已支付第1期款28萬5000元，只須再給付3萬4578元，系爭支票逾3萬4578元部分票據權利不存在云云(見本院卷㈠第87頁背面)。被上訴人則稱無法證明退場時已施作數量，但已施作金額至少66萬9040元云云(見本院卷㈠第218頁背面)。經查：
１、票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任。
２、系爭合約總價95萬元，按裝完成計價90%(現金票)，依進度付款，每完成30％之工項給付30％之工程款，尾款10％俟業主驗收合格且放款後發放(現金票)，已如上述。上訴人固於99年4月19日簽發面額28萬5000元之系爭支票予被上訴人，然依系爭合約約定工程款依進度應以現金票支付。參酌被上訴人於99年3月25日請領第1期款28萬5000元，上訴人於99年3月29日簽發發票日99年3月29日、面額28萬5000 元之支票1紙予被上訴人，有支出證明單、統一發票、請款單、支票等可稽(見本院卷㈠第113-116頁)，而被上訴人於99年4月8日請領第2期款，上訴人於99年4月19日簽發予被上訴人之系爭支票發票日係99年5月25日，而非依合約所定之現金票(即發票日99年4月19日)，證人即上訴人法定代理人陳竹誠於本院結證因被上訴人稱無材料錢，工程進度未達30%，上訴人同意付30%，票期開1個月，給被上訴人週轉云云(見本院卷㈠第75頁背面)。則上訴人稱其係因方便被上訴人週轉而簽發系爭支票乙節，核與經驗法則無違，應為可採，則尚無從以上訴人簽發系爭支票之情，認被上訴人已完成系爭工程之60%。
３、上訴人稱被上訴人已施作部分為31萬9578元，並提出原證4-1為據(見本院卷㈠第81頁、104-111頁)。被上訴人於原審稱其已施作金額為73萬4680元(含稅為77萬1420元)，於本院則謂其已施作之項目、單價與上訴人主張之項目、單價相同(見本院卷㈠第159頁背面)，惟爭執數量應為被證4-1所示，已施作部分為86萬6836元(含追加部分)(本院卷㈠第163-169頁)；又稱為87萬7308元(見本院卷㈠第162頁、191頁背面)；嗣又稱上訴人提出之原證4-1工程標單，第拾參項「電器設備工程」㈣配線部分已完成90%，應給付21萬6222元(上訴人僅核給1萬8260元。16560+1700 =18260)；(十四)應已完成90%即6萬3000元(上訴人僅核給2萬2000元)。第拾肆項「弱電設備工程」㈠電話設備之9配管線及按裝工資應給1萬8500元(上訴人僅核給3500元)；㈡資訊網路設備之7配管線及按裝工資應給1萬8500元(上訴人僅核給3500元)；㈢監視設備之6配管線及設備按裝工資應給1萬7500元(上訴人僅核給6000元)。第拾伍項「給排水衛生設備工程」之6設備按裝工資應給5萬元。第拾柒項「消防設備工程」之㈨至(十二)至少應給1萬9000元，被上訴人已施作完成金額至少應為66萬9040元云云(見本院卷㈠第218頁背面)，前後所述不一，已難信為真實。參酌證人周義靜於原審結證：原告公司（即上訴人)請伊去善後系爭工程，現場有拉線造假、配管未裝等情，被告(即被上訴人)做的部分差不多十分之一或二，其他部分是伊去收尾等語(見原審卷第206頁背面-207頁)。被上訴人雖謂其因本件工程已支出工人薪資合計46萬1640元及支出材料費用約27萬2161元，謂其已施工價額為86萬6836元，並提出被上證3、4為據(見本院卷㈠第162頁、170-188頁)，然為上訴人所否認，被上訴人復未舉證證明被上證3、4之支出為真正，且係為施作系爭工程支出，自無從以被上證3、4認被上訴人已施作部分為86萬6836元。另被上訴人復未舉證證明其已施作部分至少為66萬9040元，則僅能認被上訴人已施作部分為上訴人不爭執之31萬9578元。
４、被上訴人雖謂上訴人製作之原證4-1，與現場狀況不符，上訴人之計價顯然不合理云云。惟查被上訴人對上訴人製作之原證4-1之項目、價格均不爭執，僅爭執施作之數量，則被上訴人自應舉證證明其主張已施作之數量，而非就上訴人製作之原證4-1空言否認。是被上訴人謂其已完成數量價格為86萬6836元乙節，即非可採。
５、依上所述，被上訴人退場時已施作數量為31萬9578元，而上訴人已支付第1期款28 萬5000元，則上訴人尚須支付被上訴人3萬4578元(000000-000000=34578)。從而上訴人請求確認被上訴人持有系爭面額28萬5000元支票票據權利不存在，於逾3萬4578元本息部分，為有理由，應予准許。被上訴人就系爭支票既享有部分票據權利，則上訴人請求被上訴人返還系爭支票部分，於法不合，不應准許。
６、上訴人於原審主張其於99年4月30日發函被上訴人解除系爭合約，系爭契約經解除後，依民法第179條、第259條規定，請求確認被上訴人持有系爭支票票據權利不存在及應返還系爭支票，於本院謂不再主張(見本院卷㈡第26頁背面），併予敘明。
㈡、上訴人請求賠償損害15萬7250元：上訴人主張被上訴人施作之工程有瑕疵：①、被上訴人諸多管線(含電線、電話線、網路電纜等)未配置，上訴人重新拆除配置管線，支出5萬6250元(詳原證12-14)。②、被上訴人施作之污排水專用管，因規格不符需拆除重作，支出8萬5000元(原證13-14)。上訴人得依民法第495條、第227條請求被上訴人賠償損害。另被上訴人未善盡保管義務，致使電能熱水器遺失1台、毀損1台，應賠償1萬6000元，以上合計15萬7250元。被上訴人則否認其施作之工程有瑕疵，並辯以上訴人未通知被上訴人修補，亦無保管電能熱水器之責云云。經查：
１、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項分別定有明文。
２、上訴人主張被上訴人承攬系爭工程項目電氣設備工程及弱電設備工程（詳原證4標單頁次第7~12頁），因有諸多管線（含電線、電話線、網路電纜等）未配置，其作全面檢查額外支出5萬6250元，雖提出點工出工單為據（見原審卷第138頁），惟為被上訴人所否認。參酌證人周義晉於原審證述實施檢查被上訴人施作情形為：「…就是拉線造假，很多東西及配管未裝，電視、開關插座，一般該有的都沒有裝，與空屋差不多…我做的部分從13開始…我全部都有做，也等於被告方面也都有做，被告做的部分差不多十分之一或二，其他的部分是我們去收尾…（被告訴訟代理人問：你去現場查核時，現場電燈與消防是否已經裝設完畢？）有裝設，消防感知器有裝了，電燈有裝設部分…（被告訴訟代理人問：現場除了弱電外，是否線已經裝好，只剩裝插頭？）線造假，就是頭尾只有一米半的線，但是中間是空的。插座裝了一部分」等語（見原審卷第206-208頁），是依證人證述情節，固可認被上訴人施作系爭工程未達完工狀態，然尚難依上開證言認被上訴人已施作部分，欠缺約定之品質，或減少、滅失價值之瑕疵存在，需由證人另行撤除、抽換該瑕疵之情事。另證人周義晉於原審證稱「…(被告訴訟代理人問：工程有污排水管，你去收尾有無作更換？）有，應該是排水及臭味的關係。（被告訴訟代理人問：原證4工程標單工程項目第十六項第四項的污排水管，是否更換這個？）有更換也有新做，更換原因是因為沒有裝Ｓ型，是我們去裝的，還有四吋的水管沒有接到一樓，也是我們去接的。一樓的廁所小便斗污排也是我們接的，二樓會客室污排也是我們接的。（被告訴訟代理人問：有無因為污排水管規格不符而拆掉重換？）沒有，只有更改而已」等語，依上開證述情節，並無上訴人主張因被上訴人施作污排水專用管工程，存在因規格不符之瑕疵，而需拆除重作之情事。況上訴人亦未舉證證明其有催告被上訴人修補上開瑕疵，則上訴人主張被上訴人應賠償其支出之重新配管費用5萬6250元及拆除重作污排水專用管費用8萬5000元，均屬無據。
３、上訴人另主張其於99年3月20日將10台電能熱水器運至系爭工地(原證8)，被上訴人依系爭合約附註第8、11點應負保管之責，然因被上訴人未盡保管之責，致熱水器1台遺失、1台毀損，上訴人另於99年4月27日再進2台同規格之熱水器，被上訴人應賠償1萬6000元。被上訴人則否認收受上訴人交付熱水器，謂上訴人亦在工地云云。
查系爭合約附註第8點「乙方(被上訴人)於材料運送，施工中及按裝後必須加以保護，在業主驗收完成前，若有毀損、刮傷…等概由乙方自行負責，與甲方(上訴人)無關。」第11點「乙方材料進場後請自行保管，甲方不負任何保管之責任，在業主驗收完成前，若有遺失概由乙方自行負責，與甲方無關。」(見原審卷第59頁)。附註第8點係謂被上訴人施作之材料，於業主驗收完成前，應加以保護，第11點係約定被上訴人就其提供之材料應自負保管之責，是上訴人執上開約定，認被上訴人有保管上訴人材料之義務，已難認為可採。況上訴人並未舉證其交付被上訴人10台熱水器，上訴人雖謂依被上證2第拾伍項「給排水衛生設備工程」之C「電能熱水器」部分(本院卷㈠第66頁)，可知被上訴人有施作安裝熱水器工程，並向上訴人請款，可徵當初被上訴人確有收受該批熱水器云云。查被上訴人按裝之熱水器為8台，則尚無從以被上訴人安裝8台熱水器之事實，推論其收受上訴人交付之
10 台熱水器，上訴人自陳無法提出被上訴人簽收之單據，其此部分主張自難認為真正，從而上訴人請求被上訴人賠償2台熱水器費用1萬6000元，自屬無據。
４、綜上，上訴人請求被上訴人賠償15萬7250元，均無理由。
㈢、上訴人主張被上訴人遲延，請求給付違約金22萬6800元：上訴人主張被上訴人遲延工作，自合約所定完工日即99年4月10日至其發函解約之日(即同年月30日)止，共計遲延20日，應依系爭合約第6條約定，依上訴人與業主上慶公司間契約約定，給付違約金22萬6800元云云。被上訴人對其於99年
4 月10日未完成系爭工程不爭執，惟辯以係上訴人未盡協力義務，不可歸責於被上訴人，且上訴人並未提出伊與上慶公司間之契約，自不得援引上訴人與上慶公司間之違約金約定請求等語。經查：
１、系爭契約約定被上訴人施工期限至99年4月10日止，而被上訴人於99年4月22日擅自未進場施作時，並未完成系爭契約約定之工作，且被上訴人未舉證證明其施作部分已達系爭合約工項之60%，已如上述，是被上訴人確有遲延完工情事。
雖被上訴人謂係上訴人未盡協力義務云云，然其未具體說明上訴人如何未盡協力義務，僅泛稱被證4-1備註欄中以「*」標示之項目，即為上訴人應盡協力義務所提供之設備，而「*」後方之數字即為上訴人應提供設備之日期云云，並指上訴人於99年4月10日、12日、20日及21日始將衛浴設備等工料運送入場(見原審卷第155頁、158-161頁被證6、本院卷㈠第161-169頁)。上訴人則謂其必須在被上訴人確實完成水電管線配置後，方會將設備運送入場，上訴人運送系爭設備之時間，端視被上訴人完成其管線配置之時間云云。
查被上訴人未舉證證明其已先完成管線配置，則其抗辯上訴人未盡義務提供設備云云，即非可採，是堪認本件被上訴人確有遲延情事。
２、系爭合約第6條約定「本工程之一切規定均比照甲方與業主所訂合約之條款、方法、條件辦理」。上訴人與業主所立室內設計工程承攬合約書第9條第1項約定「如工程未能按期完成，乙方應按日以工程總價(1134萬元)千分之一償還甲方，本罰款得由甲方應付乙方之工程款中扣除之，」(見原審卷第10頁、第219頁)。而被上訴人否認上訴人曾提示承攬合約，上訴人亦不爭執未曾將其與業主間之契約提示予被上訴人(見本院卷㈠第242頁)，則其主張依兩造合約第6條約定，應援用其與業主間承攬合約第9條第1項遲延違約罰之約定，即難認屬正當。
３、況上訴人稱係遭業主上慶公司以額外施作之方式替代逾期罰款200萬元，並提出99年5月10日估價單(總價229萬7659元)為據(本院卷㈠第244-252頁)，則為被上訴人所否認，上訴人並未舉證證明其因遲延而遭業主罰款或受有損害。從而，上訴人請求被上訴人給付遲延違約金22萬6800元，尚難認有理由。
㈣、綜上，上訴人本訴請求確認被上訴人持有系爭支票票據權利逾3萬4578元本息部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
乙、反訴部分：被上訴人於原審主張系爭工程其已施作部分應領工程款含稅為77萬1420元(原審卷第110-120頁被證4)，加計追加工程款13萬5800元(原審卷第109頁被證3)，扣除已領第1期款28萬5000元，上訴人尚應給付62萬2220元(000000+000000-000000=622220(其中含系爭支票款28萬5000元，此部分併依票據關係請求)。於本院則主張其主張追加之部分，上訴人已列入原證4-1，依原證4-1被上訴人已施作部分為87萬7308元(見本院卷㈠第191頁背面)；嗣其辯論意旨狀復謂已施作工程款(含追加部分)金額為98萬9636元(本院卷㈠第163-169頁被證4-1所列86萬6836元+原審卷第109頁被證3所列13萬5800元-13000元(被證3編號9已於被證4-1中核計)=989636 )。上訴人則謂被上訴人已施作部分僅31萬9578元(見本院卷㈠第87頁、207頁)，否認有追加工程，被上訴人依票據關係請求28萬5000元，亦無理由云云。
㈠、被上訴人於本院先則主張依原證4-1，其已施作部分為86萬6836元(含追加部分為被證4-1，見本院卷㈠第169頁)，嗣上訴人核對被證4-1後，認依被上訴人主張已施作數量金額為87萬7308元(本院卷㈠第207頁上證1），被上訴人則改稱其已施作部分為87萬7308元(見本院卷㈠第191頁背面)，嗣又稱其已施作工程金額至少應為66萬9040元云云(見本院卷㈠第218頁背面)，已如上述。是被上訴人對其已施作工程金額究為若干，前後主張不一，已難信為真實。
㈡、被上訴人於原審以被證3主張有追加工程，惟被證3係被上訴人自行製作，上訴人否認其為真正。被上訴人於本院改稱追加工程已列入原證4-1，已如上述。雖證人陳竹誠於本院結證被上訴人有施作被證3第10項「樓頂增加白鐵水塔工程」，但稱該項目工程款已支付云云(見本院卷㈠第75頁背面)。
查被上訴人確於99年3月25日請領屋頂增加水塔工程款4萬0740元，有支出證明單、統一發票、請款單、上訴人簽發99年3月29日期、面額4萬0740元之支票等可按(見本院卷㈠第121-124頁)，則被上訴人復依其自行製作，上訴人否認真正之被證3請求上訴人再給付該部分費用1萬9000元，即屬無據，不應准許。
㈢、依上開本訴說明，無從以上訴人簽發系爭支票認被上訴人已施作系爭工程之60%，且被上訴人未舉證證明其已施作部分為87萬7308元(或86萬6836元、66萬9040元、98萬9636元)，則僅能認被上訴人已施作工程款為上訴人不爭執之31萬9578元，而上訴人已支付第1期款28萬5000元，則被上訴人僅得再請求上訴人給付3萬4578元。被上訴人反訴請求上訴人給付62萬2220元，於3萬4578元部分為有理由，逾上開數額部分為無理由。
㈣、被上訴人另主張依票據關係請求上訴人給付系爭票款28萬5000元。
查被上訴人因承攬系爭工程，而持有系爭支票，惟其僅得請求工程款3萬4578元，其持有系爭支票逾3萬4578元本息部分之票據權利不存在，已如本訴說明，則被上訴人請求上訴人給付票款逾3萬4578元本息部分，為無理由。又被上訴人請求上訴人給付票款3萬4578元與上開工程款3萬4578元為同一債權，本件被上訴人先依承攬關係請求，則不得再依票據關係重複請求該3萬4578元。
七、綜上所述，上訴人本訴請求確認被上訴人持有系爭支票債權不存在，並求為返還支票、請求被上訴人給付38萬4050元本息部分，於請求確認被上訴人持有系爭支票票據權利逾3萬4578元本息不存在部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。被上訴人反訴請求上訴人給付62萬2220元及自99年10月
27 日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於請求上訴人給付3萬4578元及自99年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，於法並無不合，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
原審就上訴人本訴請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人本訴請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
原審依票據關係命上訴人(反訴被告)給付被上訴人(反訴原告)28萬5000元及自99年10月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行。
原審就被上訴人反訴請求有理由部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍應維持。上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人反訴請求不應准許部分，為上訴人(反訴被告)敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，並駁回被上訴人(反訴原告)此部分之反訴請求。至被上訴人反訴請求不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 劉勝吉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書記官 王韻雅