臺灣高等法院民事判決 100年度建上易字第8號上 訴 人 臺灣省宜蘭農田水利會法定代理人 許南山訴訟代理人 林國漳律師被 上訴人 慶和營造有限公司法定代理人 羅淑美訴訟代理人 曾威龍律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12月27日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於民國100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰參拾萬陸仟壹佰壹拾元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國(下同)98年2月2日簽立易淹水地區水患治理計畫
第二階段實施計畫─農田排水之五結支線十分線六中排等改善工程（下簡稱系爭工程）之工程契約書，工程契約總價額為新台幣（下同）2,855萬5,000元，並約定開工日期為98年2月11日，並於99年3月8日竣工。然上訴人以被上訴人逾期36日完工為由，扣款106萬904元。
㈡兩造就系爭工程之承攬價格2,855萬5,000元、履約期限330
日曆天已確定成立承攬契約，至於事後再行簽訂契約，並不妨礙已成立之承攬契約。系爭工程履約期限330日曆天係上訴人所公告周知，自為系爭工程合理工期，且被上訴人得標後，上訴人並將施工補充說明（與契約書具有同等法律效力），檢附在本件契約書中，而該施工補充說明明訂施工期限為330日曆天，是系爭承攬契約成立後，上訴人要求工期由330日曆天縮短為273日曆天，縮短工期達57天，幾近2成，對被上訴人施工難謂無重大影響，上訴人應依公告資料及施工補充說明（本說明與契約書具有同等法律效力）所載，將該57日曆天之工期延展予被上訴人。上訴人第一次展延分析表上所載工期仍為開工日起330日曆天，上訴人已自承有所疏失。法院自得依法律規定及最高法院54年台上字第2433號判例意旨以衡平之情事變更原則及過失相抵原則調整施工天數。
㈢復依系爭契約第7條第3項工期展延：第1款第(1)點：發生契
約規定不可抗力之事故、第(2)點：因天候影響無法施工；及第(5)點：水利會應辦事項未及時辦妥……等規定暨農田水利會辦理工程工期核算第4條不計工作天之核算規定如下：(一)受不可抗力之原因影響致本工程全部無法施工或要徑作業不能進行者，係指下列情事之一者：⑴用地取得未獲解決。⑵拆遷障礙物遭遇抗爭。……⑺因灌溉、通水致無法進行施工者。(二)受氣候原因影響要徑作業者，係指有下列情事之一者：1.……2.因颱風、水位暴漲、大浪或地震致全部工程或要徑作業不能進行者。(三)……。(四)其他特殊非屬廠商原因致要徑作業不能工作之日曆天係指有下列情事之一者：1.……2.發生公安、勞安、或其他抗爭事件等規定。於98年6、7月工程期間宜蘭縣五結鄉錦眾村割稻期間，村長林鍚金率眾不准被上訴人施工，自98年6月18日至98年7月22日計35天，不可歸責被上訴人；連同系爭工程六中排朱姓民宅圍牆拆除協商，自98年6月18日起迄98年8月25日始協調完成，阻礙工期計69天。98年9、10月間因芭瑪颱風及超大豪雨無法施工，自98年9月27日起迄98年10月28日計有30日無法施工，均不可歸責於被上訴人，自應展延工期予上訴人。另99年2月1日至28日止，為宜蘭縣政府道路禁挖期，上訴人僅扣除99年2月12日至99年2月28日17天之工期。上訴人就氣候原因僅扣除40日，並非合理。
㈣又依據「農田水利會辦理工程工期核算」之展延工期之計算原則，其計算出影響施工期間之工作天，其計算方式如下：
98年7月7日至98年07月22日，住戶圍牆越界建築，在拆除障礙物時抗爭，扣除98年7月11日、12日、18日、19日等周休假日，實際影響工作天為12日。又98年8月07日至98年8月11日因莫拉克颱風停工、98年9月27日至98年10月15日芭瑪颱風及超大豪雨水位暴漲停工。扣除98年8月8日、9日；及扣除98年9月27日、10月3日、4日、10日、11日等周休假日，實際影響工作天為17日。是上開二者合計為29日，假設如依上訴人所稱自99年11月11日開始展延工期計算，依上開原則自98年11月ll日展延至98年11月30日之工作天有14日（扣除98年11月14日、15日、21日、22日、28日、29日等周休假日），因所增加之工作乃整過11月份之工作天之一半，其預估降雨天數以全月之預估降雨天數計算，應增加11月份預估降雨天數12日；自98年12月1日繼續展延至98年12月21日，計工作天15日（其中扣除98年12月5日、6日、12日、13日、19日及20日等周休假日），其因所增加之工作天超過12月份之工作天之一半，其預估降雨天數以全月之預估降雨天數計算，應增加12月份預估降雨天數9日。則依上開計算式，實際應展延工期由98年11月11日至99年1月11日。
㈤依勞工安全衛生法第第2章第5條訂定之營造安全衛生設施標
準第71條規定：「雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐。……雇主對前項擋土支撐，應繪製施工圖說，並指派或委請前項專業人員簽章確認其安全性後按圖施作之。」。查系爭工程七中排0＋263至0＋270及六中排0＋177至0＋423左側（南向），長達合計253公尺，現場開挖深度約3公尺，且緊鄰民房，土壤鬆軟、容易崩塌，然上訴人疏未設計擋土支撐，已違法令規定，被上訴人為維護安全設法施作擋土設施，額外支出之費用達35萬1,104元，上開計算已將上訴人編列之鋼板樁費用扣除，且被上訴人就額外施作鋼板樁及鋼板等安全措施亦有施工日報表6份及照片6張可稽，顯見此部分至少應認上訴人有同意或默示同意或擬制之同意，退一步言，亦有情事變更原則之適用。因上訴人拒絕付款而未能依契約第5條作成書面，應認上訴人因條件成就而受不利益，其拒絕為不正當行為阻其條件之成就，自應視為被上訴人完成工作及請款條件已成就，得請求上訴人付款。
㈥起訴聲明：⒈上訴人應給付被上訴人141萬2,008元，及自起
訴狀繕本送達之翌日即99年9月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。嗣原審為被上訴人勝訴之判決，對此上訴人不服提起上訴，被上訴人爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠兩造於98年2月2日簽立系爭工程之工程契約書，工程契約價
金總額為2,855萬5,000元，並約定開工日期為98年2月11日，竣工日期98年11月10日。事後上訴人變更工程，追加工程款91萬4,550元，變更工程後總工程款為2946萬9,550元。而有關工期之計算方式，一般工程契約之當事人，通常會於工程契約中約定應於特定日期完工，或自簽約日或開工日起算一定之日數完工。而就工期日數之計算，一般則有依「工作天」、「日曆天」，或「限期完工」等方式。然觀諸兩造之工程契約書第7條第1項之約定，似採「限期完工」之工期方式，嗣因被上訴人曾拆遷障礙物遭遇抗爭，及遭遇颱風等情事，申請延展工期40天，經上訴人同意展延工期至98年12月20日，惟被上訴人仍未能於期限內完工，迄至99年3月8日實際竣工，逾期78日，經上訴人依據農田水利會辦理工程核算要點計算，同意「竣工結工程費增加」可扣天數9天、「穿越農路渠道，適逢宜蘭縣政府禁挖其(99年2月1日至99年2月28日)」可扣天數17天、「施工期間之降雨日數(月降雨量超過5厘者)」可扣天數16天，上訴人同意扣除上列三項影響施工日數42天，經計算後，被上訴人仍逾期36天。在按諸工程合約書第17條第1項之約定，本件工程竣工決算金額為2,946萬9,550元，每逾一日扣款千分之一，被上訴人逾期36天，上訴人將之扣款106萬0,904元，依約並無違誤。
㈡尤觀諸被上訴人自行制作之施工日報表申關於契約工期亦是
填載「273天」，可見被上訴人本即知悉契約所約定工期為273天，被上訴人卻於工程逾期後，始爭執履行期限為330天，自違誠信。尤以系爭工程關於工期之計算並非採取「工作天」，自無將降雨超過5mm之天數均應扣除之理。施工日曆天實包含降雨日；週休假日、通水日及配合宜蘭農天水利會斷水日程在內，降雨超過5MM者於第一次工期展延分析中不予核計，第二次工期延展中，為針對實際工作天辦理，降雨超過5MM者故於第二次工期展延分折中予以核計，且於工期展延分析中皆將颱風或豪大雨侵襲，納入展延分析中，原判決所敘與實際降雨情形有所落差，且誤會兩造契約關於工期日數計算方式，自非允當。
㈢本件工程設計打拔鋼板樁如附圖所示在六中排一號工橫向0+
000至0+128及六中排0+423至0+465等處，被上訴人編列打拔鋼板樁6M（約計206M），費用為42萬8,017元，被上訴人並未舉證有施工逾越上開長度，顯不得要求另行給付其他額外之費用。且系爭工程合約中，上訴人已有編列「安全措施費」之工程項目，此工項乃為「渠道臨近民房及圍牆等構造物時為確保構造物安全須予補強」，此部份已足供確保工程之安全。且由於針對安全措施部份，上訴人已於契約中編列單位「全」，單價1萬6,622.04元，此係針對渠道臨近民房或圍籬等構造物時為確保構造物安全須予補強，此給付金額為固定金額，亦即不論被上訴人實際上支出多少金額，不論是未支出或支出之金額少於此約定金額，抑或是多於此約定金額，被上訴人均僅得依約請求1萬6,622.04元，故被上訴人自得選擇自己認為最適合之方式為之，上訴人並未就此為任何限制，因此縱使被上訴人自行評估後，仍願以較高之金額來施作此臨時措施，亦不得再向上訴人請求超過契約價金之價格。證人郭東鋒亦證稱：「他們該部分施作的工程圖面上是沒有，那是虛擬工程，可能會發生，也可能沒有，但是不管有沒有發生，或金額大小，上訴人都應該在原契約裡面施作，不應該另外申請給付。例如鋼板樁雜項中設計約206米，但是被上訴人實際施作的只有134米，另外被上訴人主張所設置的擋土設施是簡易式的擋土，並非原設計的釘設鋼板樁。」足徵此情。故被上訴人另行主張此部份之支出，顯非有據。且依本工程契約第9條第2項第3款之規定，依契約執行應繪製施工圖說乃為廠商應繪製之責任並須經上訴人同意後方得施工辦理估驗，才合於契約精神。而被上訴人以99年5月3日CH字第A120，100501號函，要求施做擋止項目及量列入結算，此時本工程已辦理竣工決算完成。且依工程契約第19條第1、2、5項對契約變更或新增單價有相關規定，上訴人並未踐行上開工程變更、追加之程序，於未經同意自行施作後，再為請求，洵非有理。況按「情事變更原則，係基於衡平理念，對於當事人不可預見之情事（為法律效力發生原因之法律行為或其他法律事實之基礎或環境）之劇變所設之救濟制作」（最高法院83年台上字第1190號判決足資參照），如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付，有所約定者，自無該條項規定之適用。是以本件訂約時即已明知有擋土設施之施作，而非不可預料，倘被上訴人認有變更，對於追加擋土設施，亦應循契約變更，追加程序辦理，而非於施作完畢後再以民法第227條之2「情事變更」之規定為請求。
㈣工程合約之履行，被上訴人本即應依約履行，樽節開支，自
行考量成本，斷不得所有支出均要求定作人如數給付，因此倘以上訴人原編列預算計算打拔鋼板樁42萬8,017.49元，約計206M，則每M約為2078元（42萬8,017.4920＝2,078），被上訴人自承施作之鋼板樁長度為156M，及鋼軌鋼板為176M，共計332M，則逾原設計126M（000-000 =126），此部分依原設計費用應為261,828元（126x2078= 261,828），再扣除已編列「安全措施」1萬6,622元，被上訴人頂多亦僅能請求24萬5,206元，故原審判准被上訴人得請求35萬1,104元，顯非有據。
㈤爰於本院上訴聲明為：⒈原判決廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於98年2月2日簽立系爭易淹水地區水患治理計畫第二階
段實施計畫─農田排水之五結支線十分線六中排等改善工程之工程契約書，工程契約總價額為2,855萬5,000元，並約定開工日期為98年2月11日，竣工日期為98年11月10日。
㈡上開工程實際竣工日期則為99年3月8日。期間施工因遇拆遷
障礙物遭遇抗爭，展延工期16日、颱風、水位暴漲、大浪或地震致全部工程或要徑作業不能進行者，展延工期24日、上訴人變更工程，追加工程款91萬4,550元，變更工程總價金為2,946萬9,550元，並延展工期9日。
㈢嗣上訴人經扣除上開追加工程施工日數9日、展延工期40日
、宜蘭縣政府道路禁挖扣除17日及施工期間日降雨量超過5mm 扣除16日後，以被上訴人逾期36日完工為由，扣款106萬0,904元。
四、兩造爭執事項：㈠系爭工程應延展施工期日之日數應為若干？被上訴人是否有
逾期完工情形？㈡被上訴人增加施作擋土費用，是否應由上訴人負擔？
五、得心證之理由：㈠系爭工程應延展施工期日之日數應為若干？被上訴人是否有
逾期完工情形？⒈查依系爭工程之97年12月31日公開招標公告資料（見原審
卷(一)第86頁）記載「履約期限」為330日曆天，而查被上訴人據以投標，最後並以最低標2855萬5,000元經上訴人決標，亦有工程決標紀錄表在卷可稽(見原審卷(二)第45頁)，是兩造就系爭工程之承攬契約本已成立。雖嗣後兩造於98 年2月2日另行簽訂系爭工程契約(見原審卷(一)第9至43頁)，其第7條第1項記載:「履約期限：廠商應於玖拾捌年貳月壹拾壹日前開工，並於玖拾捌年拾壹月拾日以前全部完工」(見原審卷(一)第15頁第1至3行)，則若以系爭工程契約最後期限開工日98年2月11日計算至98年11月10日最後完工日，施工日數僅有273日曆天，與上開招標資料所載履約期限不符。經查，上訴人係於97年12月31日始為招標公告，有招標公告資料在卷可查(見原審卷(一)第86至88頁），而於98 年1月14日始由被上訴人得標，有工程開標/決標/紀錄表可稽(見原審卷(一)第90頁），兩造復於98年2月2日始簽訂系爭工程契約，已如前述，被上訴人並於98年2月11日開始施工，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，然參以系爭工程契約附件之系爭工程施工補充說明及施工規範（見原審卷(一)第89頁)）所載：「本工程施工期限為330日曆天，其其【應為贅字】預定開工日期訂為97年12月16日，預定竣工日期訂為98年11月10日。本工程最後竣工期限不得超過98年11月10日。」，可知，原先預定開工日期為97年12月16日，僅因上訴人招標(97年12 月31日)及決標(98年1月14日)時間晚於預定開工日期(97年12月31日)，故系爭工程契約書第7條第1項所記載之開工日期始延期至98年2月11日，顯然兩造並無將履行期限縮減為273日之意，僅係上訴人招標、決標日期過晚，致延後開工日期。
⒉又參以證人即被上訴人工地主任黃華龍於原審證稱：「（
法官問：公司與水利會間的約定，當時工程是約定一定期限，或是有一定的工作日？）當時看到被告(按:即上訴人)的招標公告，是有330天的工作日，簽約的時候將工作日寫在裡面，但後來我們要寫日報表的時候，對方表示因為要年度結算，不能超過12月底，所以要求我們11月10日完工，原先我們不答應，但是也沒有辦法，故在契約書上才會填寫竣工日期是在98年11月10日。」(見原審卷(二)第3、4頁)，可知係上訴人要作年度結算，要求不得超過12月底，始會在系爭工程契約上要求必須在98年11月10日完工，是以兩造原定施工期限330日曆天，在系爭工程契約卻約定縮減為273日，雖為系爭工程契約所明定，然對被上訴人而言，其差距57日之不利益，乃非可歸責於被上訴人之事由所致，當無法如上訴人所辯施工日報表上亦記載施工日數為273天，被上訴人確實知悉系爭工程履約期限為273天云云，即認上開57日之不利益由被上訴人負擔。
⒊再查系爭工程契約第7條履約期限約定：「(三)工期展延
：1.履約期間有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後7日內，檢具事證，儘速以書面向水利會申請展延工期。…。(5)水利會應辦事項未及時辦妥。」（見原審卷(一)第15頁），而上訴人就契約締結之前置作業未辦妥(未在原約定97年12月16日予被上訴人開工，於97年12月31日始為招標公告，98年1月14日始由被上訴人得標，兩造並於98年2月2日始簽訂系爭工程契約，致被上訴人於98年2月11日開始施工)，自屬上訴人應辦事項而未及時辦妥而可歸責於上訴人，自有延展工期之事由。
⒋按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。查依系爭工程契約第7條工期展延，固須廠商應於事故發生或消失後7日內，檢具事證，儘速以書面向水利會申請展延工期。證人即上訴人之監工郭東鋒於原審雖亦證稱，系爭工程契約記載完工日期為98年11月10日，兩造都無異議等語(見原審卷(二)第13頁)，惟查證人黃龍華於原審亦證稱伊等是無奈接受，上訴人表示273天應該可以完成，如果沒有辦法做完再說等語(見原審卷(二)第7頁)，是被上訴人雖未在期限內以書面向上訴人申請展延工期，惟縮短工期57日曆天，幾占原施工期間二成，對被上訴人顯非公允，且係可歸責於上訴人之事由，已如前述，故被上訴人雖延至99年3月8日完工，揆諸上開規定，減少之57日曆天之責任應由上訴人負擔，亦即應得展延57日，而免除被上訴人負擔57日之遲延賠償責任，故上訴人雖辯系爭開標前及工程進行中，被上訴人如有疑義，均未反應，迄至工期已逾期，始提出爭執，自非適法云云，即不可採。
⒌又查系爭契約書第7條第3項第3款第1目約定：「停工之展
期應依照『農田水利會辦理工程工期核算注意事項』辦理。」，而該核算注意事項第三章展延工期第8條規定：「凡有下列無法施工原因致全部工程或要徑作業無法進行，且不可歸責於廠商者，廠商得申請依下列分析計算原則，核算所需展延天數後，辦理工程之展延」(下簡稱注意事項，見原審卷(一)第91至92頁)，且被上訴人係請求原核准展延日期以外之日數(詳後述)，是雖上訴人原有核准展延日數40日及42日(詳原審卷(一)第75、76頁展延工期分析表)，上訴人仍得主張展延工期，上訴人辯稱原已核准
40、42天展延，被上訴人當時無異議，不得事後再爭執云云，即不可採，茲就與本件事實相關而無法施工者分述如下：
⑴割稻期間，錦眾村村長帶頭抗爭，不准施工(98年6月18
日至98年7月22日)、民宅圍牆拆除協商(98年6月18日至98年8月25日)，共有69日(98年6月18日至98年8月25日)，屬注意事項第(二)、(二四)項拆遷障礙物遭遇抗爭、其他特殊原因或情況(如發生公安、勞安、抗爭事件等)，並據被上訴人提出並為上訴人所不爭執真正之施工日報表(見原審卷(一)第93至161頁、本院卷第111頁)附卷可稽，應認確有上開事實存在。而上訴人原已同意展延16日係指98年7月7日至98年7月22日部分，有展延工期分析表在卷可查(見原審卷(一)第75頁)，上訴人應再給予展延日數53日(69-16=53)，雖上訴人辯稱系爭工程分4部分，一部分因抗爭而停工，仍得部分施工，依被上訴人制作之「五結支線十分線六中排等改善工程預定進度表」中並未繪出通水期暫停施工，可見被上訴人原先認為以其技術可克服其施作時所需之圍排水，且工程延誤係因被上訴人將工人放在另一工地趕工云云，然查系爭工程為ㄇ字型，七中排及六中排均相互連通，兩者下游均接通冬山河等情，有空照圖可稽(見原審卷(二) 第14頁) ，且證人黃龍華證稱，抗爭的範圍是七中排，但連帶六中排也不能施作，因為水道連貫一起，如果六中排擋起來，七中排亦會連帶淹水，反之亦然等語( 見原審卷(二)第7頁)，可知為避免淹水，一處抗爭，勢必全部停工，至「五結支線十分線六中排等改善工程預定進度表」中未繪出通水期暫停施工部分，被上訴人已自承各大排水溝經擋住施工即會淹水等語(見本院卷第250頁) ，自無通水期暫停施工問題，此亦附近農民僅選在割稻期抗爭之故，從而上訴人雖復辯稱證人黃龍華所言縱屬實，此處農民均無法耕作，然為何以往和現今，附近農民仍可耕作云云，依所前所述，自屬誤會。此外，證人郭東鋒於原審雖證稱被上訴人同時有施作另一工程等語，然並未證述被上訴人有將人力全部移往另一工程施作而故意怠於系爭工程之情，且此處停工，既係農民抗爭所造成，自難認被上訴人停工係因被上訴人放在另一工地趕工所致，故上訴人上開之辯詞均不可採。
⑵芭瑪颱風、超大豪雨(98年9月27日至98年10月28日)，
共30日。屬注意事項第（十四）施工期間之降雨日數（日降雨量超過五公厘者)超出轄區內預估降雨日數經認可者、（十五）颱風、水位暴漲、大浪或地震致全部工程或要徑作業不能進行者。並據被上訴人提出並為上訴人所不爭執真正之施工日報表(見原審卷(一)第162至193頁、本院卷第111頁)、逐日氣象資料(見原審卷(二)第48頁)附卷可稽，應認確有上開事實存在，上訴人辯稱單純下雨天不得請求延長工期，因本件不採工作天計算，故不應扣除降雨超過5mm天數云云，應不可採。而上訴人原已同意展延日19日(指98年9月27日至98年10月15日芭瑪颱風及超大豪雨，原為24日，但應扣除莫拉克颱風停工日數5日<包括在24日內，但因非在本件請求範圍，故應扣除>)、16日(指降雨雨量超過5mm者)，有展延工期分析表在卷可查(見原審卷(一)第75、76頁)，故其中芭瑪颱風及超大豪雨部分自不得再行展延。惟上開上訴人有關降雨雨量超過5mm者展延16日部分係指原施工期間，然細繹上開逐日氣象資料內容及展延工期分析表(見本院卷(二)第48頁、卷(一)第75、76頁)，原全部施工期間(98年2月11日至98年11月10日)之降雨雨量超過5mm者有72日，扣除割稻期間，不准施工(98年6月18日至98年7月22日) 、民宅圍牆拆除協商(98年6月18日至98年8月25日) 中同時亦有超過5mm雨量重複計算展延日數有12日、芭瑪颱風及超大豪雨(98年9月27日至98年10月15日)中同時超過5mm雨量重複計算展延日數有16日，上訴人就竣工結算工作費增加部分再給予工期9日(見本院卷第142頁) ，故施工期間尚有35日(00-00-00-0=35)係超過5mm雨量，應認被上訴人主張展延有關降雨雨量超過5mm者之日數，尚屬有據，然被上訴人主張之展延日期係在芭瑪颱風後即98年10月16日至98年10月28日之間，已如前述，則依上開逐日氣象資料顯示，降雨雨量超過5mm者之日數，僅有3日(即98年10月16日15.5mm、98年10月22日73mm、98年10月23日141mm)，故有關超過降雨雨量超過5mm部分，上訴人得再給予展延日數為3日(另颱風及超大豪雨部分，上訴人已展延日數，毋庸再展延，已如前述)。
⑶道路禁挖期(99年2月1日至99年2月28日)，共28日。屬
注意事項第（二三）政府政策改變影響工程施工者。並據被上訴人提出並為上訴人所不爭執真正之施工日報表(見原審卷(二)第59至63頁、本院卷第111頁)附卷可稽，應認確有上開事實存在。上訴人原已同意展延17日(指99年2月12日至99年2月28日)，有展延工期分析表在卷可查(見原審卷(一)第76頁)，而未展延部分(即99年2月1日至99年2月11日)，依上訴人提出之現場照片(見本院卷第145、146頁)顯示，99年2月9日及99年2月11日確有施工之情，且被上訴人亦自承停工日期係99年2月1、
2、3、4、9日等語(見本院卷第149頁背面) ，故可知兩造不爭執停日之日期為99年2月1、2、3、4日，而99年2月9日部分，被上訴人雖辯稱依上開現場照片顯示僅在清理廟後的東西而已云云(見本院卷第149頁背面) ，然依上開照片可知，確實係在鏟除瀝青，並在99年2月11日再鋪上瀝青，應認確有施工情形，從而，是上訴人應再給予展延日數為4日(99年2月1、2、3、4日)。
⒍綜上，上訴人對系爭工程應延展施工期日之日數應再給予
117日(57+53+3+4=117)，雖上訴人辯稱被上訴人對原核准展延之天數無異議，自不得事後反悔爭執云云，惟依上開施工日報表顯示，確有上開無法施工之事實，已如前述，則自有展延之必要，始符合公平原則。而原定施工完成日期為98年11月10日，實際完工日期為99年3月8日，已如前述，原本遲延118日，惟連同上訴人依展延工期分析表(見原審卷(一)第75、76頁)已給予展延日期共82日(16+24+42)，共得展延199日(117+82=199)，已超過原遲延日數，應認被上訴人於99年3月8日完工，並無逾期，是上訴人抗辯因被上訴人遲延完工而得扣留106萬0,904元之工程款云云，為不可採，被上訴人請求上訴人給付上開扣留工程款，為有理由。
㈡被上訴人增加施作擋土費用，是否應由上訴人負擔？
⒈按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第491條第1項定有明文。
⒉查系爭工程契約第9條施工管理(三)工作安全與衛生：「9
.廠商除應依勞安相關法令辦理外，應採下列安全衛生設施規定：…開挖深度超過1.5公尺者，均應設置檔土支撐或開挖緩坡；但地質特殊，提出替代方案經水利會或監造單位同意者，得依替代方案施作。」；又按雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業中引起之危害。前2項必要之設備及措施等標準，由中央主管機關定之。本標準依勞工安全衛生法第五條第三項規定訂定之。雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在1.5公尺以上者，應設擋土支撐。但地質特殊或採取替代方法，經具有地質、土木等專長人員簽認其安全性者，不在此限。雇主對前項擋土支撐，應繪製施工圖說，並指派或委請前項專業人員簽章確認其安全性後按圖施作之。勞工安全衛生法第5條第1項第4款、第3項、營造安全衛生設施標準第1條、第71條亦分別定有明文。查被上訴人以系爭工程，於施作七中排0＋263~0＋270及六中排0＋177~0＋423左側（南向），計253公尺，以開挖深度平均3公尺為由，請求上訴人將該施作項目及數量列入結算等情，業據其提出其西元2010年5月3日以CH字第Z000000000號函（見原審卷(一)第47頁）、施工日報表、照片、擋土牆施工平面圖（見原審卷(一)第197至205頁、本院卷第106、107頁）為證，證人黃華龍亦證稱，上訴人之擋土設施設計長度不足，為了讓工程完成及工人安全不得不做等語(見原審卷(二)第5頁)，揆諸前開契約約定及規定，應屬有據。上訴人固不爭執如上開施工平面圖，被上訴人確有施工之事實(見本院卷第111頁背面)，惟辯稱系爭工程雜項工作費已編列有安全措施費、打拔鋼板樁等有關檔土支撐工項，此為固定金額，且未經上訴人書面同意即自行施作云云。惟查：
⑴證人黃華龍證稱：有跟上訴人反應，但是上訴人表示在
契約書中已經有安全設施的編定，伊表示這工程和契約中的約定不一樣。實際上這是業主方面擋土設施設計長度不足，我們為了要讓工程完成以及工人的安全不得不做，工程區域旁邊的民眾也有表示如果不設置擋土安全設施，也不願意讓我們做等語(見原審卷(二)第5頁)，足認該增加擋土設施工程之施作，應有其必要，上訴人辯稱伊編列安全措施費工程項目，單位為「全」，被上訴人不得再請求云云，自不可採。
⑵又查依被上訴人提出之擋土牆施工平面圖(見本院卷第1
07頁)可知，其所進行之工程規模(橘色螢光筆係原工程，綠色螢光筆係被上訴人施作)，顯非詳細價目表打鈸鋼板樁之費用(見原審卷(一)第46頁)所得涵蓋，上訴人辯稱被上訴人不得向上訴人請求超過契約價之價格云云，即不可採。且依前所述，增加擋土牆長度始符合勞工安全衛生法及營造安全衛生設施標準，且證人即負責系爭工程監工之郭東峰於原審亦證稱，被上訴人確有施作擋土設施等語，僅另稱係屬簡易式的擋土，並非原設計之釘設鋼板樁等語(見原審卷(二)第12頁)，另證人黃龍華並證稱被上訴人增加施作擋土設施之數量及內容，均在日報表上載明等語(見原審卷(二)第5頁)，觀之施工日報表亦確實有記載之情(見原審卷(二)第59頁可參)，既然上訴人之監工郭東峰在場，並在施工日報表明載，顯然此部分施作業為上訴人所同意，且查擋土設施之施作係因上訴人設計長度不足所致，已如前述，揆諸前開規定，應認增加施作之擋土設施係非受報酬即不為完成其工作，應視為允與報酬，雖未作成書面，惟此事後上訴人拒絕被上訴人請求額外施作部分之款項，且上訴人既已同意，自不受該約定之拘束，何況作成書面，僅為避免日後舉證困難，以昭慎重，實難認未作成書面即如違反強制規定般無效，故上訴人辯稱未依契約第5條作成書面，無效云云，自不足採。
⑶此外，因擋土設施部分，系爭契約已有部分編列打拔鋼
板樁(206m)費用42萬8,017元及安全措施1萬6,622元，有詳細價目表在卷可稽(見原審卷(一)第46、77頁)，且證人郭東峰證稱被上訴人所施作擋土設施是簡易式擋土等語，已如前述，是被上訴人請求之增加擋土設施款項35萬1,104元(按:被上訴人起訴時即已扣除打拔鋼板樁費42萬8,017元)，除應再扣除安全措施1萬6,622元外，亦無法作為計價之依據，茲上訴人同意以原編列預算計算打拔鋼板樁42萬8,017元，206m計算，每公尺為2,078元(428,017÷206≒2,078，元以下四捨五入)，係與原契約相同計價，應屬合理，被上訴人主張施作擋土設施共332公尺(7+37+42+70+176=332，見本院卷第230頁)，並為上訴人所不爭執(見本院卷第266頁)，是扣除原施作長度206公尺，逾原設計長度為126公尺(000-000=126)，故此部分費用為26萬1,828元(2,078x126=261,828)，再扣除安全措施1萬6,622元，被上訴人得請求款項為24萬5,206元(261,828-16,622=245,206)。
㈢綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付
扣留工程款106萬0,904元及增加工程費用24萬5,206元，合計130萬6,110元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年9月10日(見原審卷(一)第67頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 秦慧榮