臺灣高等法院民事判決 100年度建上更㈠字第17號上 訴 人 凱建實業有限公司法定代理人 李甄秝訴訟代理人 王惠光律師被 上訴人 百意聖有限公司法定代理人 張新枝訴訟代理人 羅子武律師
李志正律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年 4月22日臺灣基隆地方法院95年度訴字第533 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於101 年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾參萬零壹佰零貳元及自民國九十五年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘之上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。本件上訴人於原審依契約關係請求被上訴人給付追加工程款，嗣於本院審理中主張被上訴人就上訴人追加工程之施作，係受有利益，就上開追加工程款追加依不當得利之規定為請求（見本院卷第 147頁），核其均基於上訴人是否有施作追加工程之事實，證據得互相援用，其請求基礎事實係屬同一，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於民國95年4 月10日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），由伊承攬被上訴人之基隆巿百福公園游泳池新建滑水道、棧道及欄杆工程（下稱系爭工程），約定工程款（含稅）為新臺幣（下同）240 萬元，被上訴人並依約支付定金72萬元。另雙方原約定塔台高度7.2 公尺並據以施作滑水道，然被上訴人另委請他人興建之塔台卻高達 8.6公尺，致伊須重建滑水道而延誤工期，此乃肇因於被上訴人，且應給付變更設計及增加材料設備追加工程款25萬 4,000元。又伊已依約施工完畢，縱有瑕疵亦已改善完成，被上訴人仍不同意驗收，無端主張伊遲延完工及修繕，欲扣抵全部工程款，至顯無理。被上訴人迄未支付工程餘款 1,680,000元及追加工程款25萬4,000元共193 萬4,000元，經伊多次催討未果，爰依系爭工程合約請求被上訴人如數給付等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人193萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本
院就追加工程款部分，追加不當得利法律關係請求。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人193萬4,000元及自
起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭工程合約時，並未明確約定塔台高度7.2 公尺不變，上訴人為專業廠商，自應全權負責系爭工程之設計及施工，惟上訴人未提供工程施工圖供伊審核即遽施工，且依系爭工程合約，已示意滑水道應與塔台高度相同，而上訴人於95年5 月27日進場施作時，塔台主體鋼構已完成，其高度應為上訴人所知悉，上訴人竟未至現場實際測量而施作，均可歸責於上訴人，自不得因變更設計而另行請求追加工程款，況伊亦未同意追加該工程款25萬 4,000元。又上訴人依約應於95年5月29日前完成系爭工程，卻遲至95年5月27日始進場施作，延誤至95年8月8日才辦理第一次工程驗收，顯逾期完工，且對於驗收瑕疵迄今仍拒不改善，伊亦無自行修補之責，則伊自得依約定按日以工程總價千分之
7 計罰違約金，況上訴人未盡專業施工之責任致伊所受營業損失以觀，上開違約金約定非屬過高。則伊以上訴人應給付之逾期違約金及台灣省土木技師公會鑑定瑕疵修繕費用28萬1,698 元為抵銷後，上訴人已無工程款可得請求等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：兩造於95年4 月10日簽訂系爭工程合約，約定由上訴人承攬被上訴人之基隆巿百福公園游泳池新建滑水道、棧道及欄杆工程，工程總價240萬元，被上訴人已支付72萬元。
四、兩造之爭點及論斷上訴人主張因塔台高度與兩造約定不符，致上訴人須變更設計、增加材料設備並造成工期延誤，非可歸責於上訴人，上訴人已完工並將瑕疵改善完畢，得請求被上訴人給付工程尾款及追加工程款等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造訂立系爭工程合約時，是否已約定塔台高度為7.2 公尺？上訴人請求被上訴人給付追加工程款，有無理由？㈡系爭工程有無遲延完工？日數為何？㈢系爭工程施工有無瑕疵？是否已改善完畢？㈣違約金是否過高？茲分別論述如下：
㈠關於兩造訂立系爭工程合約時，是否已約定塔台高度為 7.2
公尺，上訴人請求被上訴人給付追加工程款，有無理由部分之爭點：
⒈上訴人主張：兩造訂立系爭工程合約時，即已約定塔台高度
為7.2 公尺等語，業據提出系爭工程合約書及其附件為證（見原審卷第 8-18頁）。按依系爭工程合約第3條約定：「工程範圍－依據本合約所附估價單、設計及施工圖說等，均為本合約一部分。…」，而上訴人於95年4 月10日開立估價單上載明「迴旋滑水道」之規格為「塔台高720cm滑道長59m」，另於圖名「單人滑水道F.R.P.組件」之施工圖說上亦載有「滑水道長：59M；塔台高：720cm」，而該等文件均為系爭工程合約書之附件，為兩造所不爭執，已如前述，可見合約內所附上開估價單、設計及施工圖說均為系爭合約內容之一部分，而該估價單、施工圖說確已明載塔台高度為7.2 公尺，復參酌證人簡賢明即原受僱於被上訴人並為系爭工程承辦人到庭證稱：討論時我有提供一個電腦圖檔，比例是一比一的圖面，上訴人告訴我滑水道是可以調整的，隨即進行簽約；我只提供原審卷第12頁電腦圖檔，原審卷第16頁圖檔滑水道的長度及塔台的高度，則為上訴人按照我給的圖面換算出來的尺寸寫上去的；原審卷第8-18頁之工程合約書為簽約時合約的完整文件（即原證一），有系爭工程合約書及附件；塔台高度大概是七米二上下等語（見本院卷第104頁反面-10
5 頁反面）所示，足認兩造就滑水道施作所憑之塔台高度為
7.2公尺應已約定在案。⒉又被上訴人辯稱：系爭工程為專業設計、責任施工，縱塔台
高度有所變更，上訴人亦應依實際丈量塔台高尺施工，況上訴人亦未依合約第6條第1項約定於施工前提供工程施工圖經伊審核云云。惟被上訴人將系爭工程之塔台興建工程另發包予訴外人新佑豐公司，並於95年3 月30日議價完成，兩造簽訂系爭工程合約時，塔台尚未興建完成，於95年5 月27日上訴人進場施作時，塔台鋼構已完成等情，業據被上訴人提出新佑豐公司之報價單（見本院前審卷第63頁）、現場照片（見本院前審卷第64-65 頁）為證，且為兩造所不爭執，再審酌證人簡賢明證稱：塔台由新佑豐公司興建，該公司承接游泳池的全部鋼構主體工程，興建塔台是零星變更追加工程，我指示塔台的高度是以原審卷第12頁圖表給新佑豐公司，與剛才我給上訴人公司一樣，他們是依據我圖檔的尺寸去換算，不用講塔台高度，他們自己會換算，當時只有給圖面，沒講塔台高度；塔台先施工，塔台先搭建完成，滑水道才組裝；塔台高度大概是七米二上下；與新佑豐公司簽約在前，因為他是主體工程的主要承包商，與他簽完約後再與上訴人簽約；與上訴人簽約時，塔台還未完成；照圖換算塔台高度，應該是7米2沒問題，若圖與實際不符時，上訴人可以與被上訴人討論是曾要變更追加，但上訴人從未提出；塔台完成後，滑水道才進場施工等語（見本院卷第104頁反面-105 頁反面）所示，足見被上訴人先後將塔台及系爭工程分別發包予新佑豐公司及上訴人承攬並簽訂契約，其均是提供相同未標示高度之圖面予承攬人計算，證人簡賢明並具體確認圖面所換算塔台高度應為7.2 公尺，兩造尚且將高度明確約定於系爭工程合約內，已如前述，則被上訴人另行委託他人興建塔台之高度，本應與上訴人所約定者相同，即高度均為7.2 公尺，並非未有約定，而需上訴人另行測量後始得據以施工，然塔台完工時高度竟驟變為8.6 公尺，況且被上訴人明知塔台高度已有變更，竟未將此塔台高度變更一事告知上訴人，致上訴人誤認塔台高度仍為7.2 公尺並據以設計施作滑水道，縱上訴人疏未實際丈量塔台高度施工，亦未依合約第6 條第1 項約定於施工前提供工程施工圖予被上訴人審核，與合約約定未符，然被上訴人另行委託他人興建塔台高度逕變更為8.6 公尺，已與上訴人原合約約定尺寸不符，又未將此變更一事即時通知上訴人，難謂上訴人於工廠製作完畢後，至現場施作時發現塔台高度不符致須變更設計造成工期延後及變更設計之結果，全然未可歸責於被上訴人。
⒊另被上訴人辯稱：上訴人於95年9 月18日始提出施工報告，
且於報告中自承滑水道係屬可配合調整高度之工程等語，業據其提出被上訴人95年9 月21日基（泳）字第0000000000號函（見原審第44-45頁）、上訴人95年9月18日施工報告（見原審卷第46-47頁）為證。惟依該施工報告第三.（一）點記載：滑水道原合約長度59公尺，塔台高7.2 公尺。貴公司（即被上訴人）電子信箱寄來圖檔，因沒有標示高度，本公司設計人員認為可配合調整，致簽約確認後即以雙方合約所確定尺寸進行施作等內容，固可認兩造簽約時，上訴人曾承諾系爭滑水道工程可因應塔台高度配合調整，然上訴人所謂可配合調整，乃針對系爭滑水道成品具有可調整弧度之特性為說明，惟調整之可能有其極限，倘若塔台高度落差過鉅，則非調整可得克服之問題，是本件塔台高度由原約定7.2 公尺突增為8.6公尺，之間落差1.4公尺，且被上訴人又未事前通知上訴人，縱使上訴人曾表明滑水道係屬可配合調整高度之工程之旨，亦無可能強求上訴人仍應以調整弧度之方式完成安裝義務，難認可歸責於上訴人。
⒋至上訴人依契約或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付
因塔台高度落差及棧道之變更設計，增加材料設備之追加工程款分別為185,000元、69,000元，合計254,000元云云，固據其提出請款明細表（見原審卷第19頁）、木棧道支撐鋼架圖表二紙（見原審卷第20-21頁）為證。惟查：
⑴上開請款明細表乃上訴人於95年9月5日所提出，其上除上訴
人之公司章外，全未見有被上訴人負責人或承辦人簽名或用印據以簽認，況且被上訴人亦否認有同意上訴人追加工程一事，尚難依上訴人單方面所製單據遽認兩造有追加工程之合意存在。至上開木棧道支撐鋼架第二張圖表上雖有「簡賢明；5/19」之簽名，然被上訴人已辯稱此乃棧道施工圖修，於
95 年5月19日完成確認，並非工程變更之意等語，核與證人簡賢明證稱：這是關於塑木棧道的圖表，上訴人設計出來的強度有疑慮，所以溝通請上訴人改善，第一張圖表是上訴人所製作，第二張圖表是我要求上訴人修正加強的地方，是我畫的，所以上面我有簽名等語（見本院卷第106 頁）相符，亦難認被上訴人有何變更設計之情而同意追加工程，遑論被上訴人曾於請款明細表為簽認。從而上訴人泛稱被上訴人已口頭承諾給付上開追加工程款項，未能提出其他證據以明，則其本於契約關係請求被上訴人為給付，自無所據。
⑵又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條前段定有明文。而主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。本件上訴人主張：縱認兩造未約定追加工程，然被上訴人因上訴人追加工程之施作，係屬無法律上原因而受利益，上訴人仍得依不當得利之規定請求增加工程之費用云云。惟查，被上訴人已辯稱塑木棧道工程部分，僅係圖修請求改善，況上訴人未能證明兩造就該部分有變更設計而追加工程之事實，則被上訴人本於系爭工程合約受領該部分工程之施作，尚屬有據，難謂無法律上原因而受利益，自無不當得利之情形，則上訴人請求給付增加工程費用69,000元，尚非可採。至上訴人主張：因塔台高度落差而變更設計，部分工項須重新施作，其另行施作增加滑水道長度、兩滑水道支柱中心拉長、每節直行及轉彎滑道連接板重做、滑水道護板、滑道托臂及拉桿重做等工項（見本院卷第168-169 頁），致生滑道增長及更改工料等費用等語，業據其提出變更前後之施工圖面及請款明細表為佐（見本院卷第19頁、第132-135 頁），應堪信採。則此變更設計工程部分，堪屬系爭工程合約範圍外之施作，被上訴人並受有利益，況且此變更設計乃肇因於被上訴人另委託他人施作塔台高度與原合約約定不符所致，已如前述，從而，上訴人請求被上訴人給付塔台高度落差變更設計而增加支出之費用185,000元，洵屬有據。
㈡系爭工程有無遲延完工及遲延日數為何之爭點：
⒈依系爭工程合約第5 條約定：「工程期限－甲（即被上訴人
）乙（即上訴人）雙方協調之施工期限辦理。（於合約簽定起依乙方工程預定進度表計算工期）。於95.05.29前全部完成。」，本件系爭工程合約於95年4 月10日簽訂（見本院前審卷第158頁正、反面），然兩造於95年8月8 日始辦理系爭工程之驗收，有百福悠活健康會館驗收單（見原審卷第40-4
1 頁）在卷可稽。上訴人雖主張依系爭工程合約第14條約定，係於完工後申請驗收，且政府採購法規定竣工日與驗收日為不同概念，是其至少於95年7 月30日前已完工（竣工），始能於同年8月8日辦理驗收云云，然上訴人既未提出何時完工之證明，僅得認其至少於辦理驗收之日時已完工，則系爭工程完工日顯然晚於兩造約定完工期限即95年5 月29日，堪認已屬逾期。
⒉又上訴人雖不否認系爭工程已有逾期，然主張：系爭工程工
期應有50日，縱其於95年5 月27日進場施工時始發現塔台高度由7.2公尺變為8.6公尺，並扣除重新繪圖供被上訴人確認之時間，自該日起計算施工日期50日，應完工日為95年7 月16日，以95年8 月8 日驗收日為完工日，逾期僅22日，被上訴人得扣減之逾期金額應為345,600 元等語。惟：⑴按系爭工程合約第13條約定：「逾期罰款－乙方除因天災地
變，取得證明經甲方查明係不可抗力外，如逾施工期限，願每逾期一天，扣承攬金額總價千分之七，因驗收不合格致逾原定施工期限，雙方得另協商改善期限，超過協商期限，概視同逾期論。於結算時由工程款中扣除。」本件系爭工程約定完工日為95年5月29日，系爭工程合約於95年4月10日簽訂，則依系爭工程合約第5 條約定，系爭工程工期應為49天。
惟上訴人自陳系爭工程於工廠製作及現場組裝各占一半工期，則以簽約日往後計算一半工期，上訴人至少應於95年5月4日即進行現場組裝，然其於95年5 月27日始進場，即有23天之逾期。又被上訴人因可歸責於已之事由，將系爭工程之塔台搭建工程發包予訴外人新佑豐公司，擅自變更原約定高度，致上訴人未即發現而變更設計並延誤工期，已如前述，則自95年5 月27日上訴人發現塔台高度落差而有變更設計必要時，被上訴人自應另加計變更設計所需之工期即原施工期限49天，是系爭工程至遲應於95年7 月15日前完工，然上訴人遲至95年8月8日始辦理第一次驗收，至少逾期23天（即計算至95年8月7日仍屬逾期）。從而，上訴人系爭工程之工程逾期日數應為46天。
㈢系爭工程施工有無瑕疵及是否已改善完畢之爭點：
⒈依前揭兩造驗收單所載系爭工程須改善項目有：「⑴2 米寬
之溜滑梯：A.接頭未預留樹脂接合隙會漏水。B.使用螺絲有鍍鋅品有混用之行為。C.接合處未與鋼構支撐處一體。D.接合處未處理。E.鐵件焊接處未防鏽處理。F.入水處使用者易觸池底。G.水槽需有給排水清潔口；⑵360 度滑水道：A.水槽未與鋼構平整。B.水槽未有給排水清潔口。C.滑道接道粗糙平整度不足。D.鋼構生鏽。E.螺絲混用。F.螺絲未鎖緊。
G.鐵件插銷生鏽。H.整體結構搖晃劇烈；⑶鋼橋：A.強度不足有鐵件彎曲之情形。B.吊裝未依設計位置裝置。C.鋼管立柱未垂直平整。D.高低差易傷使用者。E.扶手之鋼索未拉緊。F.不鏽鋼扶手未裝置。G.欄杆搖晃劇烈。H.欄杆立柱與橫料接合間距過大；⑷欄杆部分：A.接合處不平整。B.搖晃劇烈。C.扶手轉角處易受傷。D.扶手處未施作。E.螺絲固定未確實安全護套未蓋合。G.欄杆材料於施工中壓傷需更換」（下稱系爭缺失），故兩造乃約定上訴人於14天內改善系爭缺失並須經改善項目完成複驗後，方得再請款（見原審卷第40-41頁）。
⒉又系爭工程迄今仍有多項瑕疵尚未修復，業經被上訴人提出
彩色照片12幀為證（見原審卷第66至69頁），原審法官除至現場勘驗核對屬實，有勘驗筆錄可參（見原審卷第72至75頁），並委請台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果略謂：系爭工程⑴2 米寬溜滑梯：A.水位低，水浮力不足，易使戲水者產生觸底之危險。B.依系爭工程契約內之圖說並無水槽蓄水、排水功能，但在使用上應有排水功能以便於清潔蓄水池。經現場會勘檢視有設置進水孔達蓄水功能，溢水則注入滑水道。水槽底有鑽孔當排水孔，因無設置止水閥，水槽蓄水功能不佳，須大量補水才能達到蓄水功能。C.依現場水槽底部與支撐有縫隙及Ｃ型鋼不足，導致戲水者站立水槽上有下陷感覺。⑵360 度滑水道部分：A.經現場使用活動板手栓扭測試，螺絲有鬆動未完全迫緊之情形。螺絲長短不一致，不影響結合強度。正確鎖螺絲方式是對向螺絲由上往下同時鎖緊並控制結合環片間隙大小一致，才能使支撐滑水道受力平均。B.五金插銷經現場目視已生銹及使用磁鐵吸附測試研判非不鏽鋼材質，故有斷裂鬆脫之虞。C.滑水道外觀有2 處不平整，檢視滑水道時搖晃嚴重。⑶鋼橋部分：A.經現場目視檢測棧板有凸起及凹陷不平整及螺絲鬆脫之狀況，塑木棧板斷裂3 片，目前無安全之危害，考慮戲水者赤腳行走，凸起螺絲有傷到腳之危險。B.鋼橋骨架接合焊接處已生鏽。C.經現場檢視並搖動，目前2樓部份無晃動，但3、4 樓部份晃動較嚴重，其原因為欄杆之立柱基座採用兩種不同材料塑鋼與鐵件固定接合，勁度、硬度不同，接合不易牢固，且無側向支撐，故產生晃動。D.經現場全面檢視欄杆立柱固定基座鐵片有凸出銳利，有割傷人員之危險等瑕疵，且改善該瑕疵所需費用估計約須33萬5,257 元（此包含「滑水道易觸底危險瑕疵」之修繕A方案「延伸滑水道」工項價格73,014 元，及B方案「加高墩座提高水位及加設鐵門」工項價格53,559 元之總和），有台灣省土木技師公會鑑定報告書可稽（見該鑑定報告書第4-8、33 頁），經兩造表示均無意見（見原審卷第196頁）。
⒊上訴人雖主張：於95年8月8日驗收時應改善瑕疵大部分均已
修復改善，鑑定報告中部分部分所指瑕疵乃被上訴人起訴後始行主張，或非兩造原契約約定範圍內之工項云云，並提出派工單為證（見原審卷第63頁）。惟查：
⑴上開派工單為上訴人單方面所製作之文書，未經被上訴人確
認，自難認上訴人主張已就工程瑕疵改善完畢之主張係屬有據。
⑵上訴人不否認該鑑定報告中關於360 度滑水道「現場螺絲與
五金之接合迫緊」、「五金插銷生鏽鬆脫」、「滑水道外觀平整」，及鋼橋「欄杆平接多處未緊密及搖晃」等鑑定項目及其改善所需費用合計77,145元，為95年8月8日驗收時應予改善而尚未改善之項目，則上開瑕疵上訴人既未於第一次驗收時所訂14日後即95年8 月22日複驗時改善完畢，自應依系爭工程合約第13條後段約定，仍視為逾期，自95年 8月23日起算違約金。
⑶上訴人雖主張滑水道易觸底危險係水位低水浮力不足所致，
此水池水位非上訴人所能控制，非可歸責上訴人云云，惟該項目鑑定意見係提供改善方式A及B之方案，亦即採任一方式均可達到改善之效果，水池水位固非上訴人所能處理之範圍，然上訴人本於系爭工程承攬人之地位，自應施作上開改善方式 A「延伸滑水道」之工項，始與其契約責任相符，上訴人主張不負其責任云云，殊非可採。
⑷上訴人主張「2 米寬溜滑梯蓄水、排水功能」、「鋼橋欄杆
護網」等鑑定項目非系爭工程合約所約定應施作之部分，另「2 米寬溜滑梯水槽接合處是否應與鋼構支撐處接合一體」鑑定項目，則非95年8月8日之驗收應改善項目云云，惟上訴人於原審勘驗時已自承未施作現場之鐵網（見原審卷第74頁），另鑑定意見係認蓄水、排水功能為應具備之功能，此即因設計不良所致之瑕疵，上訴人尚不能以非約定施作範圍而主張不負其責。又95年8 月8 日驗收時確有「2 米寬溜滑梯接合處未與鋼構支撐處一體」之應改善項目，雖經鑑定意見認定非屬必須，然以水槽底部有足夠支撐為必要，系爭工程仍須改善水槽底部與支撐有縫隙及C 型鋼不足之瑕疵，上訴人主張非屬驗收項目云云，自非可採。
⑸上訴人另主張「鋼橋棧板不平整」、「鋼橋五金焊接」、「
欄杆五金突出生銹」等鑑定項目，均非驗收時即發生應改善項目，乃年久失修所致等語，除驗收時已列明「鋼橋（棧板）高低差易傷使用者」之改善項目，鑑定意見認應全面拆除調整距離重裝，以及「欄杆五金突出生銹」項目，鑑定意見認欄杆立柱固定基座鐵片有凸出銳利，有割傷人員之危險，應在欄杆立柱固定基座之螺絲加保護套及突出銳利鐵片磨平，其餘包含鋼橋棧板部分斷裂及鋼橋五金焊接生銹，確非95年8月8日驗收時所列應改善項目，被上訴人亦未證明該部分瑕疵均屬設計或施工之初即已不良所致，自不能認屬原始存在之瑕疵，應屬是否為上訴人保固範圍之問題。
⑹綜此，扣除上開鋼橋棧板斷裂更新及鋼橋五金焊接之費用5,
000 元、5,000 元，系爭工程原始存在而尚未修復之瑕疵改善費用應為271,698 元（採用A 方案之計算式：原鑑定費用335,257 元-B方案53,559元-5,000元-5,000元=271,698元）㈣關於違約金是否過高之爭點：
按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148 條
2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號判決意旨參照）。經查：
⒈本件上訴人有逾期完工46日，及未修復之瑕疵，已如上述，
則被上訴人依系爭工程合約第13條約定請求逾期違約金，尚屬有據。惟系爭合約所定違約金計算標準係以契約總價之千分之七計算，即依承攬金額總價2,400,000 元之千分之七計算，每日之違約金高達16,800元，參酌一般工程合約所定逾期違約金乃按日以契約總價千分之二或千分之三為計，是本件系爭合約所定違約金，顯屬過高，應酌減至千分之三，始為適當。
⒉又依民法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當
期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」參酌本件瑕疵修補之費用僅為271,698 元，已如前述，縱以被上訴人所抗辯之瑕疵改善費用亦僅 281,698元，與系爭工程總價2,400,000元相較，僅佔約11.7%，費用非屬過鉅，倘若上訴人不於期限內修補，被上訴人亦非不得依上開規定，於催告被上訴人修補無效後，自行修補並請求償還費用。雖被上訴人辯稱：上開規定僅係規定定作人「得」自行修補，且為避免責任難以釐清，是以未自行修補云云。惟被上訴人一再主張受有高達720 萬元之營業損失，但對於區區20餘萬元之瑕疵未思儘快修復以避免損失之擴大，反倒逕自棄之不用，並持續計算違約金以將上訴人所得請求之工程款抵銷殆盡以觀，難謂其行使權利與誠信原則相符。故審酌兩造於95年8月8日辦理第一次驗收，對於瑕疵之修繕期限約定為14日即至同年月23日止，若上訴人逾 2個月仍未修繕完畢，被上訴人為求經營整體利益考量，衡情理應自行修補再請求上訴人償還修補費用，以維企業經營之利潤，是本院認其瑕疵未修繕之逾期違約金以計算2 個月即至95年10月
23 日止為適當，逾此期限之違約金，應予酌減。⒊綜上，被上訴人得向上訴人請求之逾期違約金總額為763,20
0元（計算式:【逾期46日+未修補60日】X2,400,000元X3/1,000=763,200元），逾此數額，尚非有據。
㈤末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條弟1項定有明文。本件上訴人尚未請求之工程餘款為1,680,000 元（計算式：2,400,000-720,000=1,680,000 ）、增加工程費用185,000 元，合計為1,865,000 元，且上訴人已依系爭工程合約第7 條約定提出出廠證明書、材質檢測表予被上訴人（見本院前審卷第83頁、第199 頁反面。影本並附於本院前審卷第84-88 、166-169 頁），自得向被上訴人為上開工程款給付之請求。然被上訴人以其前揭對上訴人之違約金債權763,200 元及工程瑕疵修補費用債權271,698 元主張抵銷，與前開規定相符，應屬有據，是上訴人僅得向被上訴人請求工程款830,102 元（計算式:1,680,000+185,000-000,200元-271,698元=830,102元。）
五、綜上所述，上訴人依系爭工程合約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付工程款830,102 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，自應准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並駁回該部份假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 18 日
書記官 蘇秋凉