臺灣高等法院民事判決 100年度建上更㈠字第20號上 訴 人 太一營造有限公司法定代理人 陳慶詳訴訟代理人 吳榮達律師複代理人 王福民律師被上訴人 空軍作戰指揮部法定代理人 沈一鳴 同上送達處所訴訟代理人 徐克銘律師複代理人 鄭凱威律師
陳美螢律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年1月20日臺灣臺北地方法院97年度建字第106號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰柒拾萬玖仟壹佰柒陸元，及自民國97年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰貳拾肆萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣參佰柒拾萬玖仟壹佰柒陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人之法定代理人由劉介岑變更為沈一鳴，業據被上訴人具狀聲明承受訴訟，並提出國防部民國100年9月26日國人管理字第0000000000號令為證（見本院卷74-75頁），核無不合。
貳、實體部分：
一、本件上訴人起訴主張：伊承攬被上訴人之「空軍戰術管制聯隊石門營區整建工程」（下稱系爭工程），兩造訂立之工程採購契約（下稱系爭工程契約）第5條第6項第1款約定：工程進行期間，如遇物價波動時，被上訴人得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款(下稱物價調整約定)。伊於96年6月26日完工並驗收，雖已領取被上訴人給付之契約工程款，然系爭工程施工中，原物料飛漲，非兩造訂約時所得預料，依上開物價調整約定及民法第227條之2之規定，就物價上漲超過物價指數2.5%部分，均得請求被上訴人給付各期因物價調整之工程款。系爭工程第1期至第16期之調整工程款合計為新台幣（下同）1,478萬9,741元，惟被上訴人僅給付第1期至第4期、第9期及第12期之調整工程款共446萬0,730元，其餘各期之調整工程款合計1,041萬9,011元，迄未給付，迭經催討，未獲置理。爰依物價調整約定及民法第227條之2之規定請求被上訴人給付1,041萬9,011元及自96年9月11日起至清償日止按年息5%計算之利息。
(原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴，本院前審判命被上訴人應給付上訴人1,041萬9,011元及自97年5月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並駁回逾此所為請求，被上訴人不服提起上訴，經最高法院發回更審。)並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,041萬9,011元，及自民國97年5月24日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭物價調整約定，僅伊得決定於估驗完成後調整，上訴人無單方請求調整之權利；且應於每期申請估驗計價時一併估算，若未遵期為之，則於後續各期即不再調整計列，並須經伊同意，伊並未同意上訴人請求調整工程款。㈡系爭工程契約係依政府採購法招標，上訴人訂約時非無從選擇締約對象，系爭物價調整約定並無顯失公平情事。㈢本件係私法契約，應優先適用系爭工程契約之約定，無行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）頒布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」(下稱物調處理原則)之適用。㈣兩造於訂約時已預見物價變動情形，而有物價調整之約定，並無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用。㈤縱認伊已同意調整工程款，惟上訴人溢領232萬0,984元，得依民法第179條請求返還，並依同法第334條規定與請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人承攬被上訴人之系爭工程，訂有工程採購契約，已於96年6月15日完成全部工程，同年8月1日實施初驗，同年10月26日完成全部驗收程序。
(二)系爭工程契約第5條第6項第1款約定：工程進行期間，如遇物價波動時，被上訴人得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款(下稱物價調整約定)。
(三)被上訴人已給付上訴人第1期至第4期、第9期及第12期之物價調整工程款，合計446萬0,730元。
(四)兩造對以下往來之公文，被上訴人內部之簽、呈，不爭執其形式真正。
1、95年8月14日上訴人函陳貞彥建築師事務所、被上訴人：檢送95年1月至7月份行政院主計處公布之營造工程物價指數統計表，請惠予依約辦理物價指數調整工程款事宜(原證8，原審卷第61頁) 。
2、96年1月18日陳貞彥建築師事務所函被上訴人、上訴人：有關本案「石門營區整建工程」承商函請按契約辦理物價指數調整乙案，審查情形暨處理意見詳如說明(原證9，原審卷第69頁) 。
3、96年2月5日上訴人函被上訴人：檢送95年1月至7月份行政院主計處公布之營造工程物價指數統計表，請惠予依約辦理物價指數調整工程款事宜(被證2，原審卷第47頁) 。
4、96年9月10日上訴人函被上訴人：請惠速辦理「石門營區整建工程」物價指數調整追加工程款計12,163,790元付款事宜(原證3，原審卷第10頁)。
5、96年9月17日被上訴人呈國防部空軍司令部、副本送達上訴人：檢呈本部「石門營區整建工程」物價指數調整款調整案，請鑒核(上證1，本院卷第30頁)。
6、96年11月9日被上訴人函上訴人：檢送本部「石門營區整建工程」第4期25%履約鎥發還通知單，請惠予辦理解除第4期履約保證(原證1，原審卷第3頁)。
7、96年11月22日上訴人副本函被上訴人：檢送「石門營區整建工程」第9期及第12期工程物價指數調整金額，請惠予辦理付款事宜(上證2，本院卷第31頁)。
8、96年12月3日被上訴人副本函上訴人：檢送本軍營改基金「石門營區整建工程」第9期及第12期計價款物價指數調整款，請惠予辦理付款事宜(上證3，本院卷第32頁)。
9、97年2月27日國防部空軍司令部令被上訴人：貴部「石門營區整建工程」物價調整款處理案，請於文到10 日內重新修正預算執行情況的相關資料報部(被上證3，本院卷第190頁)。
10、97年3月7日被上訴人函上訴人：請貴公司依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」(下稱物調處理原則)修訂石門營區整建工程物價指數調整工程款(上證5，本院卷第35頁)。
11、97年3月10日上訴人函被上訴人：有關貴部檢送「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，請本公司據以修訂石門營區整建工程物價指數調整工程款案，處理意見詳如說明(被上證4，本院卷第191頁)。
12、97年3月19日被上訴人簽呈：本部「石門營區整建工程」物價指數調整工程款修訂案，請核示(上證4，本院卷第33頁)。
13、97年4月3日被上訴人函上訴人函：覆貴公司有關修訂「石門營區整建工程」物價指數調整工程款案(被上證1，本院卷第117頁)。
四、兩造爭執之事項及論斷：上訴人主張依物價調整約定及民法第227條之2之規定，請求被上訴人給付工程款，被上訴人則以上詞置辯，是本件爭執要點為：㈠上訴人依物價調整約定請求被上訴人給付工程調整款1,041萬9,011元，有無理由？㈡上開物價調整約定僅被上訴人單方得決定調整，有無違反民法第247條之1規定而無效？㈢上訴人得否依物調處理原則請求被上訴人給付物價調整款？得請求之金額為何？被上訴人主張上訴人溢領232 萬0,984元，主張依民法第179條返還，並依同法第334條與請求之金額抵銷，有無理由？㈣上訴人依民法第227條之2規定請求被上訴人給付物價調整款，有無理由？以下分述之：
(一)上訴人依物價調整約定請求被上訴人給付工程調整款1,041萬9,011元，有無理由？
１、依系爭契約第5條第6項第1款、第4款約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，甲方(被上訴人)得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲跌幅超過百分之二‧五部分，於估驗完成後調整工程款。」、「倘甲方(被上訴人)決定採行本項調整之約定時……。」之內容文義，工程進行期間如遇物價波動時，僅被上訴人得決定依該項調整約定進行調整，尚非上訴人單方請求調整之權利，被上訴人據此辯稱，應經其同意始可請求，尚屬有據。
２、上訴人雖主張，依前揭不爭執之96年11月22日、96年12月3日函(上證2、3)，被訴人已同意並給付系爭工程第1期至第4期、第9期及第12期之工程調整款，即自始同意給付第1期至第16期之物價調整款云云。惟系爭契約第5條第6項第3款、第4款約定「因第一款物價上漲或下跌所需增加或減少之各期估驗款，於每次估驗計價時，檢討當次申請估驗款時之物價指數與簽訂契約當月之物價指數比較；……並將調整款額明列於當期估驗款內」、「倘甲方(被上訴人)決定採行本項調整之約定」等語，即調整款須由上訴人於申請每期之估價款時，一併依照物價指數估算須調整之工程款申請之，再由被上訴人決定調整，是各期工程款是否配合物價指數調整，為被上訴人個別不同之決定，已給付之調整款與尚未給付者並無關連，上訴人以此推論被上訴人已同意其餘各期之調整款，並無依據。
３、上訴人又主張，依陳貞彥建築師事務所96年1月18日函(原證9)及被上訴人96年9月17日對國防部空軍司令部呈、副本送達上訴人函之內容(上證1)，被上訴人已同意上訴人計算之調整款之金額云云。惟查，依陳貞彥建築師事務所96年1月18函被上訴人之內容記載：有關審查上訴人按系爭工程契約第5條第6項物價指數調整第1款約定，檢附行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就漲幅超過2.5％部分提出調整工程款金額，尚屬合理；關於系爭工程物價指數調整金額第1期至第7期及第8期至第10期之金額，尚符契約約定等語（見原審卷69頁），係建築師事務所將其審查上訴人所提之物價調整款工程明細結果，向被上訴人陳報其處理之意見，尚無以證明被上訴人已同意調整之意。又上訴人係於96年9月10日函被上訴人請求速辦理「石門營區整建工程」物價指數調整追加工程款計1,216萬3,790元付款事宜後(被上證4) ，始有被上訴人於96年9月17日對國防部空軍司令部之呈，依該呈說明內容所載「一、依太一營造有限公司96年9月10日96代一業字第904號函辦理。二、本工程物價指數調整款計需新台幣1,487萬9,741元整，已支付承商第1至4期物價指數調整款計新台幣271萬5,951元整。三、本案物價指數調整付款尚不足新台幣1,216萬3,790元整，建請鈞部（即國防部空軍司令部）准於調整預算，以利支付承商。」等語，可見該呈乃被上訴人依上訴人所提金額呈請上級機關審核，建請准於調整預算，以利支付承商，為機關內部往來文件，非與上訴人間申請與答復之用，且以副本轉告上訴人，亦僅係通知上訴人有關事項之進行而已，尚未生被上訴人同意調整工程款之意思表示。再從國防部空軍司令部於97年2月27日令被上訴人，就「石門營區整建工程」物價調整款處理案，請於文到10日內重新修正預算執行情況的相關資料報部(被上證3)之內容以觀，被上訴人之上級機關並未核准該呈建議之調整金額，自無從認定被上訴人於核准前可逕予同意調整之，上訴人據此而主張被上訴人已同意云云，不足採信。
４、綜上，上訴人未能舉證被上訴人已同意依系爭物價調整約定給付，其請求工程調整款1,041萬9,011元，即無理由。
(二)上開物價調整約定僅被上訴人單方得決定調整，有無違反民法第247條之1第1、3、4款規定而無效？
１、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，為民法第247條之1明文規定。所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。「按其情形顯失公平者」，則指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言(最高法院96年台上字第168號判決參照)。
２、系爭工程乃被上訴人依政府採購法公開招標，並將招標公告、投標須知、契約條款等投標文件公告，使投標廠商處於可公開閱覽、了解、評估之狀態。而本件上訴人於投標前已領得契約條款、投標須知等投標文件，有足夠時間詳閱文件內容。又依政府採購法第75條第1項第1款及第2款規定，投標廠商如認為契約違反法令，致損害其權利或利益者，應於一定期日內提出異議。可見系爭契約第5條第6項第1款、第4款之約定，並無使上訴人不及知或無磋商變更之餘地，自與民法第247條之1第1、3款之規定不合。而上訴人為具營造專業之廠商，其投標大型公共工程，應具備核估系爭工程所費時間、所需一切材料項目、數量等成本之相當能力，對於系爭工程契約有選擇締結之自由，非處於無從選擇或無從拒絕之情形，且亦未於期間內異議，而決定投標，亦難認有民法第247條之1第4款顯失公平之情。上訴人上開主張，並不足採。
(三)上訴人得否依物調處理原則請求被上訴人給付物價調整款？得請求之金額為何？被上訴人主張上訴人溢領232萬0,984元，主張依民法第179條返還，並依同法第334條與請求之金額抵銷，有無理由？
１、上訴人主張，依國防部空軍司令部於97年2月27日令被上訴人，有關系爭工程，請依物調處理原則重新修正計算之內容以觀，被上訴人及其上級單位國防部空軍司令部至少均已同意依物調處理原則計算系爭工程物價指數調整款等語。
２、經查，依國防部空軍司令部於97年2月27日令，其說明二內容為「本案物價調整計算方式經國防部審查有誤，請依國防部93年5月10日昌易字第0000000000號令轉「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價指數調整處理原則」重新修正後依規定期限報部等語(被上證3)。被上訴人再依此令，於97年3月7日分別函上訴人及陳貞彥建築師事務所，請貴公司依「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」修訂石門營區整建工程物價指數調整工程款(上證5)。上訴人則於97年3月10日函被上訴人謂系爭工程無物調處理原則第1條之適用，不同意重新修訂物價指數調整工程款乙案(被上證4)。被上訴人則於97年3月19日簽呈上級機關，謂上訴人不同意修訂案，擬請上訴人依契約第21條第1項第1款向採購申訴審議委員會申請調解(上證4)。並於97年4月3日函知上訴人：「本部依物調處理原則，重新修訂系爭工程物價指數調整工程款，如貴公司礙難同意，請依契約第21條第1項第1款辦理(被上證1)。由上開往來公文，被上訴人之直接上級機關國防部空軍司令部(下稱上級機關)，認上訴人依契約計算之物價調整款方式有誤，應依物調處理原則計算，並由被上訴人函知上訴人及陳貞彥建築師事務所修訂計算方式，於上訴人不同意時，仍發函告知上訴人已依物調處理原則，重新修訂系爭工程物價指數調整工程款等情以觀，應認被上訴人及其上級機關已同意給付調整款，僅其計算方式不依契約第5條第6項第1款之物價調整約定，改採物調處理原則而已，上訴人上開主張應屬有據。被上訴人雖辯稱，系爭合約已有物價調整之約款，自應適用契約之約定，且物調處理原則第壹點規定，應先辦理契約變更，本件並未變更，自無適用之餘地云云。惟查，被上訴人於其上級機關令其依物調處理原則重新修訂系爭工程之調整款時，即發函通知上訴人及陳貞彥建築師事務所修訂之，可見被上訴人及其上級機關及均已捨棄物價調整約定之計算方法，改依物調處理原則辦理之，否則何必發文給上訴人。又契約第5條第6項第4款「倘甲方決定採行本項調整之約定」，僅被上訴人得決定調整之，上訴人無請求權，已如前述，則被上訴人逕可單方決定依物調處理原則辦理之，無庸上訴人同意，自無變更契約之必要，被上訴人所辯不足採信。
３、而陳貞彥建築師事務所依被上訴人之函，依物調處理原則重新核算物價調整款之金額為8,169,906元，被上訴人及其上級機關，對於陳貞彥建築師事務計算之金額並無附加意見，有97年3月19日簽呈可參(上證4)，被上訴人並於97年4月3日以正本函知上訴人「本部依物調處理原則，重新修訂系爭工程物價指數調整工程款」等語，應認被上訴人及其上級機關，已同意依物調處理原則修訂後之816萬9,906元給付調整款，上訴人主張第二順位請求給付該金額，亦屬有據。被上訴人雖辯稱，97年3月19日簽呈乃其機關內部往來文件，無對外之效力云云，被上訴人雖未將該簽呈直接送達上訴人，惟已於97年4月3日將前開內容以正本函知上訴人，已非屬機關內容文件，而有對外之效力，被上訴人所辯不足採信。被上訴人另辯稱，上訴人依約應於每期估驗時一併申請調整，其未遵時申請，於後續各期不再調整計列云云。惟契約雖約定應一併申請，然無未遵期即不得申請之約定；且契約第5條第6項第3款後段「各期已估算之工程款及物價指數調整款，於後續各期即不再調整計列，管理費及利潤不予調整」之約定，乃指各期已估算之工程款及物價指數調整款，於估算完成後確定，不得再於後期中爭執調整，則未估算之調整款應無此約定之適用，是被上訴人前所辯仍不可採。
４、被上訴人又辯稱，上訴人已請求之6期調整款其計算方式不符物調處理原則，而溢領202萬8,683元，應依民法第179條返還並依同法第334條與請求之金額抵銷一節。惟查，被上訴人係依物價調整約定給付上訴人6期之調整款，自非無法律上原因而給付。而依上開往來之公函，被上訴人及其上級機關係對於尚未給付之調整款，主張應依物調處理原則重新計算，自不影響已給付部分。且契約第5條第6項第3款後段「各期已估算之工程款及物價指數調整款，於後續各期即不再調整計列，管理費及利潤不予調整」之約定，乃指各期已估算之工程款及物價指數調整款，於估算完成後確定，不得再於後期中爭執，有如前述；而被上訴人前亦主張各期之工程調整款個別決定，已給付之6期與未給付者無關連，亦如前述。則已給付之6期調整款，於估算完成後即確定，被上訴人自不得再於後期中調整，其主張上訴人有溢領應抵銷云云，應無理由。
５、綜上所述，上訴人得依被上訴人同意之物調處理原則計算方式請求1至16期之物價調整款816萬9,906元，扣除已領得之6期計446萬0,730元，得再請求370萬9,176元及自97年5月24日起算按年息5%計算之遲延利息，逾此部分之請求無理由，應駁回之。
(四)上訴人依民法第227條之2規定請求被上訴人給付物價調整款，有無理由？上訴人既得依物調處理原則請求調整款，即無對此論述之必要。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付系爭工程之物價指數調整款370萬9,176元及自97年5月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應改判如主文第二項所示；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰併宣告之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。