臺灣高等法院民事判決 100年度建上更㈡字第12號上 訴 人 全夆工程有限公司（即勇灃機械工程有限公司之承
當訴訟人）法定代理人 宋兆明訴訟代理人 陳鼎正律師被 上訴人 根基營造股份有限公司法定代理人 馬玉山訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師訴訟代理人 吳俊昇律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年6月10日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2813號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審原告勇灃機械工程有限公司（下稱勇灃公司）於上訴後在本院前審審理時，於民國95年12月5日將其對於被上訴人有關系爭工程之工程款債權全部讓與上訴人，上訴人聲請代勇灃公司承當訴訟，經本院前審於97年5月20日裁定准許（見本院上字卷三第124頁）。又上訴人之法定代理人原為劉泰山，嗣變更為宋兆明，亦據宋兆明具狀聲明承受訴訟（見本院建上更㈡字卷一第129頁至第131頁之聲明承受訴訟狀及公司變更登記表），續行訴訟。再上訴人於本院撤回對被上訴人請求第15期、第16期工程款新臺幣（下同）189萬9,687元中之1萬1,872元本息部分之起訴，故此部分被上訴人原上訴標的已不存在（見本院建上更㈡字卷一第221頁之準備程序筆錄及卷二第134頁背面之言詞辯論筆錄），因此本院審理範圍僅為上訴人請求被上訴人再給付193萬9,968元本息部分。又上訴人在原審就此部分請求，原主張依侵權行為法則、民法第227條之2第1項規定為請求（原審卷第142至第149頁），嗣在本院前審及更一審撤回侵權行為法則部分（本院建上更㈠字卷第156頁），另追加主張依民法第227條第2項、第231條及第509條規定（本院建上更㈠字卷第22頁、第162頁、第184頁），並經本院前審及更一審准許其追加，其後上訴人在本院審理時表示不再主張依民法第231條及第507條規定為主張（見本院建上更㈡字卷一第60頁背面及第186頁背面），故本院審理上訴人請求之法律關係即為民法第22 7條第2項、第227條之2第1項及第509條規定。又上訴人在更審前就其在原審敗訴部分全部上訴，請求被上訴人應再給付222萬3,149元本息，被上訴人亦就其遭原審判命給付189萬9,687元本息之敗訴部分全部上訴，經本院更一審判決被上訴人應再給付上訴人193萬9,968元本息，駁回上訴人其餘上訴及被上訴人之上訴後，被上訴人提起第三審上訴，上訴人則未提起第三審上訴，故上訴人上開28萬3,181元（222萬3,149元-193萬9,968元＝28萬3,181元）本息敗訴部分即告確定，嗣最高法院將本院更一審判決部分廢棄發回，上訴人於本院再撤回其在原審勝訴部分其中1萬1,872元本息之請求，被上訴人上訴部分之標的已不存在。故本院僅就上訴人請求被上訴人再給付193萬9,968元本息部分為審理。合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）上訴人主張：被上訴人於89年10月11日與勇灃公司簽訂員林406標工程契約（下稱系爭契約），約定由勇灃公司承攬員林東西向快速道路Ｅ406標基樁工程（下稱系爭工程），詎勇灃公司依系爭契約約定使用反循環工法時，竟發現被上訴人提供之地質鑽探資料與現場鑽掘取出之土質不符，致無法依上開工法完成工作，顯不可歸責於該公司。而勇灃公司因被上訴人違反上開提供正確地質資料義務而受有增加費用77萬7,936元之損害；又被上訴人於施工前未作完善溝通致引發鄰地居民抗爭，使勇灃公司無法進場施作，並受有增加工資、耗材及機械滯機租金等費用116萬2,032元之損害，上開損害均應由被上訴人負損害賠償責任。又勇灃公司已將上開對被上訴人之債權讓與上訴人，並已通知被上訴人等語，爰依民法第509條、第227條第2項及第227條之2第1項規定，求為命被上訴人給付上訴人382萬7,783萬元本息之判決（逾此範圍之請求業經本院更一審判決駁回上訴人28萬3,181元本息之上訴未據上訴人聲明不服及上訴人在本院撤回1萬1,872元本息請求而告確定）。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：本件上訴人之請求權已罹於時效而消滅。又系爭工程屬交通部公路局中區工程處（下稱業主）計畫既定道路工程之基樁施作，路徑已定，其基樁之施作地點、工法皆係業主指定，且依系爭契約及附件條文約定，本件並無情事變更情事可言。況調查地質本屬勇灃公司之契約義務，伊僅轉交公路局所提供之地質資料予勇灃公司，勇灃公司仍應依約負責蒐集調查地質。縱勇灃公司因信賴伊轉交之鑽探報告，造成增加費用之損害，惟勇灃公司亦與有過失。至就鄰房抗爭而停工所生增加費用部分，因上開鄰房抗爭係因勇灃公司之施工行為所造成，非伊行為所致，亦非屬契約約定內容，而勇灃公司復已承認伊未違反民法第507條規定，伊自無不完全給付之債務不履行賠償責任，況依系爭契約及附件條文，勇灃公司就此部分僅得請求延長工期，不得請求再給付工程款。此外，不論鑽掘或待工期間，均在兩造系爭契約存續期間，勇灃公司本應隨時人機待命，自不得再請求工料之損害賠償。再者，系爭契約並非定型化契約，並無顯失公平可言等語，資為抗辯。
（三）原審判決被上訴人應給付上訴人第15期及第16期工程款189萬9,687元(其中1萬1,872元本息業經上訴人撤回起訴)及自92年6月14日起算之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴及追加法律依據，其上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人193萬9,968元及其中77萬7,936元自92年6月14日起，其餘116萬2,032元自本判決確定翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人承攬業主系爭工程後，再將該工程委由勇灃公司次承攬，並於89年10月11日簽訂系爭契約，約定：總價（含稅）為1億382萬2,793元，由勇灃公司施作地質改良工程，被上訴人每月估驗1次（每月25日），勇灃公司每月得請求給付估驗工程款之90%，餘10%為保留款，有系爭工程契約書可稽（本院上字卷二第233-240頁）。
（二）系爭工程包含「全套管基樁工程」及「反循環基樁工程」（場鑄式基樁工程），為不同工法，樁號表示等亦有差異（本院上字卷一第110、130頁，建上更㈠字卷第141頁背面、第156頁背面、第158頁、第245頁背面、第282頁）。
（三）勇灃公司與被上訴人於91年1月30日召開協調會，會中就勇灃公司提出系爭工程工作面開出及居民抗議等問題，作成因應對策及結論為：「1.工作面開出並無問題，PL6066、PR6067橋墩基樁施工完成後移至員林大排兩岸施作。2.居民抗議問題，已請土木技師公會進行房屋鑑定。3.房屋鑑定未完成前，先移至大排兩岸施作，若房屋鑑定完成，須馬上移至PL6066施作，若不移回PL6066施作，則凍結工程款。4.若都無法開出工作面施作，則可先暫時退場，可施作時被上訴人通知後可再進場期限二個月內，若無進場，被上訴人有絕對自主權，另行發包其未完成部分，不得異議」，並約定於7日內即91年2月7日回覆，有雙方上開協調會議紀錄可稽（原審卷第42頁）。
四、兩造之重要爭點如下：
（一）上訴人得否以被上訴人提供不正確地質資料指示不當，致其支出費用，而依民法第509條請求被上訴人給付勞務報酬77萬7,936元？若有該項請求權，其請求權是否已罹於時效而消滅？又上訴人得否以被上訴人未履行協力義務，主張依民法第227條第2項為請求，或有情事變更而依民法第227條之2第1項請求被上訴人給付77萬7,936元？
（二）上訴人得否以被上訴人於施工前未作完善溝通引發居民抗爭，有違反協力義務，致其增加工資、耗材及機械滯機租金等費用，而依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付116萬2,032元？或以情事變更而依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付116萬2,032元？
五、關於上訴人主張被上訴人有提供不正確地質資料指示不當部分；
（一）上訴人雖主張被上訴人提供不正確地質資料指示不當，造成其增加支出費用77萬7,936元，應依民法第509條規定給付勞務報酬，惟被上訴人否認有上開情事，並為時效抗辯。按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、128條前段定有明文。本件上訴人依民法第509條規定主張之報酬請求權乃承攬人之報酬請求權，故有上開時效規定之適用。經查上訴人於原審起訴時並未主張依民法第509條規定為請求，嗣於上訴後，始於94年12月14日第一次具狀明確表示依民法第509條規定請求被上訴人給付此部分報酬及墊款，以及其係請求90年7月13日至90年7月31日之勞務報酬及墊款（見本院上字卷二第102頁至第103頁及本院建上更㈠字卷第21頁至第22頁），故請求權時效期間應自90年8月1日起算，此為上訴人所不爭執（見本院卷二第32頁）。而依上開時效規定觀之，上訴人於主張依民法第509條規定請求時，其請求權已罹於時效而消滅。茲被上訴人已為時效抗辯，是上訴人依民法第509條規定請求被上訴人給付，即非可取。上訴人雖主張其於94年12月14日主張依民法第509條規請求時，所主張之事實與92年5月12日起訴時主張之事實完全相同，故時效期間應於起訴時即中斷，並未罹於時效云云。惟查上訴人在原審起訴主張之基礎事實與上訴後追加請求主張之基礎事實雖均為系爭工程契約所生爭執，惟二者請求權之內容並不相同，一為報酬之增減給付請求權（即民法第227條之2第1項規定─見原判決及原審卷第5頁至第8頁之起訴狀），一為可歸責於定作人之報酬及墊款返還請求權暨損害賠償請求權（即民法第509條規定─見本院上字卷二第102頁至第103頁），故尚無從依原審起訴主張之事實，遽認上訴人有民法第509條規定之請求內容，以及有中斷時效之效力。因此，應認上訴人所稱時效已中斷云云，並非可取。上訴人另稱其乃請求勞務報酬，並非承攬報酬，故無上開時效期間規定之適用云云。惟查上訴人既本於承攬契約為請求，所依據之法律復為承攬人對於定作人之工作報酬及墊款，自難另行認定該工作報酬非承攬報酬而係不同性質之勞務報酬，故上訴人此部分所云，亦非可取。
（二）上訴人另主張被上訴人未告知系爭施作土質乃礫石層，且所提供之地質報告不正確，竟指示勇灃公司在礫石層使用反循環工法，致鑽掘無法進行，致勇灃公司受有損害，乃可歸責於被上訴人未盡協力義務之情形，應依民法第227條第2項賠償77萬7,936元云云。惟被上訴人辯稱地質的鑽探係勇灃公司的契約義務，被上訴人僅將業主既有之鑽探報告轉交，其路徑及工法皆為勇灃公司承包時所明知，故其並無指示或設計不當情事。經查系爭契約約定，「如由於甲方（指被上訴人）之原因…而影響工期時，甲方視實際影響之情形核定延長日期乙方（指勇灃公司）不得異議，乙方不得提出任何之損害賠償」(系爭契約第6條3)。「施工中，若發生任何困難或意外，承包商應以適當之施工技術經驗迅速加以研判、提出解決及補救方案徵求工地工程司之認可後立即處理，所有因此而增加之工料費用，均不另計價，亦不得要求增加工期(合約附件中全套管部分約定1.3)。「承包商應依據上述1.1至1.3之說明與設計圖說之規定，於施工前就現場實況、地質資料進行蒐集及調查研判，施工後，擬提施工計劃書，並報請工地工程司核可後方可施工」(合約附件中全套管部分約定1.4)。「承包商應…調查現有地下水位…，擬定本工程施工中可能發生之意外狀況，採取緊急補救之應變計劃，以便狀況發生時即可迅速執行應變措施，確保工程品質與進度。」(合約附件中全套管部分約定1.5(7))。合約附件中反循環部分亦有約定「施工中倘發生任何困難或意外，均由承包商設法解決及補救，其方法須徵求工程司之認可，所有增加費用如人為因素，不另給價，亦不得增加工期(1.3)。堪認兩造已於契約約定由勇灃公司負責地質資料的蒐集，故縱被上訴人曾將業主所作鑽探資料轉交勇灃公司參酌，亦僅可視為被上訴人將業主提供資料之代轉，尚難認被上訴人同意將勇灃公司就地質資料蒐集及調查之契約責任轉換由被上訴人承擔。因此，上訴人主張被上訴人有提供正確地質資料之協力義務，但未盡協力義務，且可歸責於被上訴人，故應依民法第227條第2項，就其損害負賠償責任云云，並非可取。
（三）上訴人主張被上訴人指示勇灃公司在礫石層使用反循環工法施工，致鑽掘無法完成，造成勇灃公司損害，有情事變更原則之適用，應依民法第227條之2第1項規定，增加給付勞務報酬云云。按依民法第227條之2第1項規定，因情事變更，請求法院為增減給付或變更其原有效果之判決者，以法律行為成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件（最高法院98年度台上字第2470號判決意旨參照）。經查，依前所述，兩造已於契約約定由勇灃公司負責地質資料的蒐集，施作工法亦由勇灃公司依所蒐集地質資料為而決定，故勇灃公司因施工地質為礫石層無法使用反循環工法施工，乃勇灃公司依系爭契約約定，進行地質資料調查蒐集後可得預見者，並非於訂約後始發生之情事變更事件，故本件實乃上訴人未自己進行蒐集地質資料，逕依被上訴人提供之業主文件而決定決定施工工法，致無法完成施作，乃可歸責於上訴人者，故上訴人主張依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人應增加給付，自與該條規定要件不符，要無可取。
六、關於上訴人主張被上訴人有於施工前未作完善溝通引發居民抗爭部分：
（一）上訴人主張因被上訴人於施工前未與鄰地居民溝通致居民因心理懼怕而抗議，致勇灃公司不得不停工，而多增加工資、耗材及機械租金之費用，被上訴人顯未盡協力義務，上訴人得依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付116萬2,032元（本院建上更㈡字卷二第20頁)，並提出施工日誌、全套管基樁工程費用明細表為憑（原審卷第16-18頁），惟為被上訴人所否認。經查，系爭工程因鄰地居民抗議而停工之原因，係因施作的工地靠近鄰房，開挖時影響到鄰房產生龜裂及震動所致（見原審卷第135頁證人即勇澧公司工地主任馮榮泉證詞及本院建上更㈡字卷一第98頁背面），可見乃勇灃公司之施作行為所致，尚難謂可歸責於被上訴人。而依系爭契約約定，若施工中發生任何困難或意外，勇灃公司應以適當之施工技術經驗迅速加以研判、解決及補救方案徵得工地工程司之認可後立即處理，所有因此而增加之工料，均不另計價，亦不得要求增加工期( 合約附件中全套管約定1.3，見本院建上更㈡字卷二第122頁；合約附件反循環式鑽掘基樁施工說明書1.3，見同上卷第124頁)，可見既係勇灃公司施工所引起之居民抗議，則有化解居民抗爭責任者自應由勇灃公司研擬解決及補救方案，被上訴人充其量僅是基於系爭契約總承攬人之地位給予輔助，並無代替勇灃公司排除居民抗爭繼續施工之契約義務者。次查居民抗爭導致停工乃91年1月19日至同年2 月2日，該期間仍在系爭契約約定之完工期限91年5月31日屆滿之前。勇灃公司本即應隨時人機待命施作，自無上訴人所云被上訴人未能開出工作面，致勇灃公司因不接續施工造成機具發生空轉致生損害可言。上訴人雖主張所受損害乃未能提早完工，把人員、機具撤出以減少成本之利益。惟業界訂定契約預定工期時一般均將自然及人為障礙計入工期內，故上訴人以因發生障礙而未能提前完工為由主張被上訴人應負民法第227條第2項之責，亦與上開工程業界常規有所出入，尚難憑取。此外，被上訴人雖曾依勇澧公司之請求於91年1月30日召開會議作成結論即：如無法開出工作面施作，則可先暫時退場，可施作時被上訴人通知後可再進場期限2個月內，若無進場，被上訴人有絕對自主權，另行發包勇灃公司未完成部分，不得異議（見原審卷第42頁之會議紀錄），惟由上開會議結論益可見被上訴人並無協力排除此項因勇灃公司施工造成居民抗爭之義務，亦無必須開出工作面供勇灃公司施作之義務，否則該會議自應討論相關未開出工作面之損害賠償事宜，或者免除勇灃公司應負防免損鄰、妨鄰之責，而非單純就進場與否為表示，並給予被上訴人有絕對自主權，得另行發包勇澧公司未完成部分。故上訴人主張被上訴人有協力排除居民抗爭之義務，而未為之，應依民法第227條第2項規定，負損害賠償責任，難認有據。
(二) 上訴人主張本件居民抗爭並非訂約時所得預見，故上訴人
得依情事變更請求被上訴人增加給付。惟按民法第227條之2第1項固規定契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。惟此項增減給付請求之前提，必須因契約成立後發生情事變更，且該情事變更非訂約當時所得預料，以及依其原有效果顯失公平者。經查本件居民抗爭之原因係肇因於勇灃公司之施工行為，已如前述，而因施工造成鄰房龜裂或機具使用所致之震動造成之鄰地疑慮，均屬一般重大交通或建案工程施工所可預見者，故應屬施工中所發生之困難。而查系爭契約第六、3條約定：「如由於甲方（指被上訴人）之原因，變更設計或指令停止等或有天災地變等而影響工期時，乙方（指勇灃公司）應即於五日內以書面向甲方申請延期…乙方不得提出任何之損害賠償」。合約附件1.3亦明文約定「施工中，若發生任何困難或意外，承包商應以適當之施工技術經驗速加以研、提出解決及補救方案徵得工地工程司之認可後立即處理，所有因此而增加之工料，均不另計價，亦不得要求增加工期」，足見工程期間所可能遭遇之任何困難包括上開因施工行為造成鄰地居民抗爭，均應屬上開契約所約定之困難或意外，而非不可預見，故已難認本件居民之抗爭有民法第227條之2第1項規定之情事變更情形。次查如何排除施工造成鄰地龜裂以及機具使用造成震動疑慮，均屬勇灃公司工程專業所得研判處理，而非定作人即被上訴人之專長，故上訴人主張被上訴人有義務負責處理解決因施工所致之居民抗爭，亦顯與系爭契約訂定之精神有違，此由被上訴人於91年1月30日召開會議與勇灃公司作成結論僅約定關於開出工作面及無法開出工作面施作時，勇灃公司可暫時退場，可施作時被上訴人通知後可再進場期限2個月內，若無進場，被上訴人有絕對自主權，另行發包勇灃公司未完成部分，不得異議（見原審卷第42頁之會議紀錄）之內容，全無關於被上訴人應協力排除此項因勇灃公司施工造成居民抗爭之約定，或相關之損害賠償事宜，或者免除勇灃公司應負防免損鄰、妨鄰之責，可見勇澧公司與被上訴人並無關於勇灃公司得請求增加給付之認識及合意。則上訴人再主張勇灃公司得依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加給付云云，並非可取。此外，上訴人雖泛稱被上訴人可向業主申請支出成本之費用，竟怠於申請而將風險轉嫁予勇灃公司，有失公平，應為增加給付云云，惟始終不能舉證證明被上訴人因本件居民抗爭導致停工究受有何項利益，與勇灃公司之損害有何關聯性，以及有何顯失公平情形。故上訴人此部分之主張，亦非可取。
七、綜上所述，上訴人依民法第509條、第227條第2項、第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付77萬7,936元及依民法第227條第2項、第227條之2第1項請求被上訴人給付116萬2,032元，均非有據，不應准許。從而，原審所為駁回上訴人上開部分請求之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。上訴人追加之訴亦非有據，不應准許。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一論列之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 蔡虔霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。