臺灣高等法院民事判決 100年度建上更㈡字第13號上 訴 人 榮金營造工程股份有限公司法定代理人 侯憲航訴訟代理人 李蒨蔚律師被上訴人 內政部營建署法定代理人 葉世文訴訟代理人 何兆龍律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年3月9日臺灣臺北地方法院96年度建字第52號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰零壹萬貳仟貳佰伍拾陸元，及自民國九十四年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審係主張兩造於民國（下同）91年10月8日所簽訂之工程契約（下稱系爭契約）業經上訴人合法解除，而依據民法第507條、第231條及第254條之規定請求，嗣於第1次發回前本院追加備位之訴，依系爭契約第28條第㈢項約定，請求終止契約後之損害賠償（見本院上字卷第32頁背面至第33頁）。
經核上訴人所為訴之追加，其請求之基礎事實與原審所為請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於91年10月8日就「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」（下稱系爭工程）訂立系爭契約，由上訴人以工程總價新台幣（下同）157,999萬元，向被上訴人承攬系爭工程，惟被上訴人遲未通知上訴人開工，上訴人遂於94年1月13日依系爭契約第28條第㈢項約定，發函向被上訴人表示終止系爭契約並請求損害賠償，上訴人則於94年2月14日函覆同意終止系爭契約，爰依系爭契約第28條第㈢項約定，請求被上訴人給付如附表所示金額，合計13,877,859元，及加付法定利息等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人13,877,859元，自94年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（上訴人所為先位之訴業經判決確定，爰就此部分之主張及陳述不予贅述；上訴人所追加備位之訴，經第2次發回前本院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經最高法院將第2次發回前本院就備位之訴所為判決部分廢棄，發回本院更為審理。附此敘明）
三、被上訴人則以：其已於97年3月10日依兩造所達成之共識給付上訴人3,355,727元，上訴人不得再請求被上訴人給付任何款項。又上訴人所請求如附表所示各項賠償內容，均不符系爭契約第28條第㈢項約定，且已罹於民法第514條第2項或第127條第7款規定之消滅時效，被上訴人得拒絕給付。退步言之，縱認上訴人得請求被上訴人賠償，然被上訴人自92年4月24日起即函請上訴人審慎評估是否繼續履約，及提醒上訴人行使系爭契約第28條第㈢項之終止權，而上訴人遲至94年1月13日始發函表示終止系爭契約，則上訴人就其損害之發生或擴大，亦與有過失等語，資為抗辯。被上訴人對於上訴人追加之訴則聲明追加之訴駁回。
四、經查兩造於91年10月8日簽訂系爭契約，約定由上訴人以工程總價157,999萬元向被上訴人承攬系爭工程，惟被上訴人未通知上訴人開工。嗣被上訴人於97年3月10日給付上訴人3,355,727元（含承攬契約書裝訂費26,976元、承攬契約書印花稅1,509,707元、什項購置費1,600元、什費480元、文具印刷費11,876元、旅費7,384元、運費29,500元、郵電費150元、修繕費9,393元、交通費4,624元、燃料費2,685元、租金42,855元及履約保證手續費1,548,700元）等情，有系爭契約、被上訴人97年3月10日勞署工務字第0972903744號函及統一發票可稽（見原審卷㈠第7至23頁、本院更㈡卷第
17、18頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、按契約之合意終止為契約行為，於合意終止後得否請求他方賠償損害，悉依當事人之約定定之；而約定終止權之行使則屬單獨行為，其發生效力與否，端視有無約定終止之事由存在，至當事人之於行使終止權後得否請求他方賠償損害，則取決於契約之約定，無待他方當事人之承諾或同意（最高法院100年度台上字第783號判決本次發回意旨參照）。經查：
㈠系爭契約第28條關於「契約終止或解除」，其第㈠項約定：
「契約終止：甲方（即被上訴人）認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得隨時終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方（即上訴人）在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進易計價經（保留部分）檢驗合格之材料、設備，均由甲方核實給價，但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之。」（見原審卷㈠第21頁）；另於第㈢項約定：「因非歸責於乙方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，經乙方於1個月內向甲方要求終止本契約，並得就下列項目提出相關證明文件向甲方核實求償。或經甲方以書面徵詢乙方同意繼續履約者，嗣後恢復開工，乙方不得據以請求賠償」（見原審卷㈠第21頁背面）。
㈡查兩造於91年10月8日簽訂系爭契約後，因被上訴人遲未通
知開工，上訴人於91年11月12日以榮字第3924號函請被上訴人確認開工日期（見原審卷㈡第79頁）；被上訴人則於91年11月26日以營署北北字第091319850號函覆上訴人，請上訴人儘速測量標示基礎現地位置，另俟剩餘土石方處理有明確解決時間表再告知開工日期（見同卷第80頁）。嗣上訴人又於92年3月21日以榮字第4152號發函予被上訴人，表示：上訴人及協力廠商之人員、機具均已待命進場中，協力廠商並紛紛詢問開工時辰，為免難以掌握其機具動向，請被上訴人儘速告知開工日期（見原審卷㈠第24頁、卷㈡第98頁）；被上訴人則於同年4月2日以營署北字第0923192103號函覆上訴人，謂：「…由於近年來水文驟變，經濟部水利署第十河川局否定原已核准之『防汛破堤計畫』…本署北工處隨即於92年3月20日函請大豐工程顧問股份有限公司儘速辦理變更設計；提供圖說資料交本署北工處轉送該局審查，由於鋼棧橋越堤便道案尚未提交送審，本署北工處當積極洽商辦理，惟因此目前無法開工，俟鋼棧橋越堤審查通過後再通知貴公司開工」（見原審卷㈠第25頁、卷㈡第100頁）。上訴人乃於92年4月4日以榮字第4177號函請被上訴人同意暫時解除履約保證責任，以減少成本支出（見原審卷㈡第102頁）；被上訴人則於92年4月24日以營署北字第0920019467號函覆上訴人，表示：本件不符合系爭契約第22條第5項第1款提前發還或解除保證責任約定，無法同意暫時解除履約保證；另請上訴人依系爭契約第28條第㈢項約定，審慎評估是否同意繼續履約（見原審卷㈡第104至105頁）。嗣上訴人復先後以92年4月29日榮字第4221號函、92年5月9日榮字第4242號函催請被上訴人儘速開工（見原審卷㈠第26、27頁），並於92年5月8日以榮字第4236號函請被上訴人明確告知系爭工程狀況，以利決定是否依系爭契約約定終止契約（見原審卷㈡第106至107頁）；經被上訴人於92年5月12日以營署北字第0920024858號函覆，謂：「延宕本工程開工最主要原因是沿線居民、部分民意代表及學者反對設計雙層高架道路；92年5月1日本署邀請交通部、地方政府有關人員說明、溝通及評估結果，將朝單層高架道路或道路拓寬方案變更，連同環境影響說明及交通維持計畫審查，需時至少六個月以上，變更設計後須依政府採購法相關規定辦理後續作業」，並請上訴人參酌被上訴人92年4月24日營署北字第0920019467號函關於解除履約保證責任及契約終止規定之說明（見原審卷㈡第110頁）；上訴人即於92年5月21日以榮字第4281號發函予被上訴人，表示上訴人仍願配合等待變更設計之結果再論，並請被上訴人同意先退還90%履約保證金，待完成變更設計手續後，開工前再將保證金額度補足（見原審卷㈡第111頁）。
嗣被上訴人於92年7月17日就「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）訂約後已逾六個月以上未能開工，承商是否願意終止契約抑或願意等待變更設計後繼續履約相關事項」召開協調會，上訴人於協調會中表示：希望能等待變更設計完成後繼續履約而不造成求償問題，及同意以賠償或補償損失作為雙方合意解約之停止條件等語。俟經作成結論：「本案提報本署工程會報建請有條件下終止契約，俟有所裁示後續行協調辦理」（見原審卷㈡第114至116頁）；又於同年月30日就上開事項召開第2次協調會，並作成結論：「㈠本署(即被上訴人）以工程契約第28條辦理終止本工程契約，在先退還履約保證金之原則下，承商(即上訴人）同意雙方協議終止契約。㈡請榮金公司提出補償金額詳細表，供本署另行開會研議。㈢若補償費用無法達成協議，本署同意榮金公司提爭議調處。㈣為減少直接損失，避免增加補償費用，請北工組簽報大署核處據以辦理先退還本工程履約保證金事宜」（見原審卷㈡第118至120頁）。而上訴人於收受上開協調會紀錄後，於92年8月15日以榮字第4401號函覆被上訴人，表示：「…本公司再次重申，應以賠償或補償本公司損失為解約或終止之停止條件，並請儘速退還本工程之履約保證金，以減少雙方損害及計算補償金額之困擾。…」（見原審卷㈡第121頁）；被上訴人即於92年8月22日以營授北字第0923106542號函覆上訴人，有關賠償或補償方面，請上訴人依92年7月30日會議結論第㈡點提出分項詳實合理說明、計算方式及相關佐證資料，以利被上訴人研議（見原審卷㈡第122至123頁）；復於92年8月28日以營授北字第0923196327號函致上訴人，表示：依系爭契約第28條約定，由被上訴人終止契約者，須報上級機關核准；請上訴人先以書面同意辦理終止契約，被上訴人據以辦理履約保證金及續辦補償協議事宜（見原審卷㈡第124頁）。上訴人乃於92年8月29日以榮字第4419號函覆被上訴人，表示須俟被上訴人退還履約保證金後，始依會議結論辦理（見原審卷㈡第40頁），並於92年9月9日以榮字第4429號函覆被上訴人，重申92年7月17日及92年7月30日2次協調會結論，係以先退還履約保證金之原則，同意有條件終止契約（見原審卷㈡第125頁）。由上足見，被上訴人並未依系爭契約第28條第㈠項約定行使終止權；又上訴人於上開92年7月17日及同年月30日之協調會，係以被上訴人同意賠償或補償上訴人之損失，及退還履約保證金為條件，始同意解除或終止系爭契約，而兩造就賠償或補償金額並未達成協議，且迄至92年9月9日止，被上訴人並不同意解除系爭工程之履約保證責任，是難認系爭契約於上開協調會議中業經兩造合意終止。
㈢因上訴人一再請求被上訴人先行退還履約保證金，被上訴人
乃於92年11月13日以營署工務字第0922918176號函覆上訴人，謂：「本工程逾六個月未能開工，貴公司可依契約第28條規定終止契約或繼續履約，請依契約第28條第3項規定函覆表示，其暫時解除百分之九十履約保證責任一節，俟貴公司函覆後協商辦理」（見原審卷㈡第126頁）。嗣上訴人於92年11月20日以榮字第4478號函覆被上訴人，表示：「本公司於92年10月22日在貴署總工程師室協調雙方同意依合約第28條第3項繼續等待履約，並請辦理退還履約保證金90%，俟復工後再繳回」（見原審卷㈡第127頁）。被上訴人即於92年12月15日以營署北字第0920073091號函致第一商業銀行仁和分行，同意暫時解除該行就系爭工程之履約保證責任90%，計142,199,100元（見原審卷㈡第128頁）。上訴人復於93年6月25日以榮字第4769號致函被上訴人，請被上訴人告知開工日期，以利該公司決定是否繼續等待或解約（見原審卷㈡第129頁），經被上訴人於93年7月1日以營署北北字第0933105011號函覆上訴人，告知系爭工程規劃進度及系爭工程預估短期內尚無法開工，且變更設計後須依政府採購法規定辦理後續作業，請上訴人自行審慎評估（見原審卷㈡第130至131頁），上訴人乃於94年1月13日以榮字第5051號發函予被上訴人，表示：「主旨：請依工程契約第28條規定辦理『台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）』契約終止，並請支付相關損失。說明：…然本工程因沿線居民、部分民意代表及學者反對興建雙層高架道路，致本工程拖延迄今無法開工，查貴我雙方訂約已逾2年，何時開工遙遙無期，為期及早結案，請依據工程契約第28條規定辦理契約終止。三、檢附因無法開工所造成之一切損失費用計新台幣二六、一九三、九五二元整，惠請貴署審核支付，無法獲得貴署合理補償之部分，本公司將送請行政院公共工程委員會申請調解。…五、如貴署同意終止契約，請速解除本公司由第一銀行仁和分行出具之履約保證函，並函覆保證銀行，以減低費用之繼續發生」（見原審卷㈡第132頁）；被上訴人於94年1月17日收受上開函文（見本院更㈡卷第40頁）後，於同年2月14日以營署北字第0943100572號函覆上訴人，表示：「…本案貴公司函請終止契約，本署同意即日起依工程契約第28條『契約終止或解除』第3款規定終止契約，有關貴公司請求補償應依該條款第1目『工程簽訂契約後未能開工者』之求償項目辦理…」（見原審卷㈡第134至135頁）。則依上開函文所載，系爭工程係因非可歸責於被上訴人之事由，致未能於系爭契約簽訂後6個月內開工，而具有系爭契約第28條第㈢項所定終止契約事由，而上訴人已於94年1月13日依該項約定行使契約終止權，則系爭契約於上訴人上開終止契約之意思表示到達被上訴人時即94年1月17日發生終止之效力，不待被上訴人同意，此亦為兩造所不爭執（見本院更㈡卷第34頁）。是被上訴人事後雖函覆表示同意上訴人終止契約，然並不因此發生合意終止契約之效力。
六、依系爭契約第28條第㈢項第1款約定，系爭工程簽訂契約後未能開工者，上訴人依本項約定終止契約者，得就下列項目提出相關證明文件向被上訴人核實求償：①契約書裝訂成本費，含印花稅；②依契約規定項目已實際執行準備工作之費用；③已建築完成之工棚及租金費用，得依契約相關項目之金額比例計算；④工地現場已裝設水電、電話設施之水電費、電話費，得按實付金額計算；⑤工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及6個月基本工資為限；⑥依工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，經事先向被上訴人報備有案，且經會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購，但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由上訴人自理（見原審卷㈠第21頁背面）。查系爭工程因非可歸責於被上訴人之事由，致未能於系爭契約簽訂後6個月內開工，而經上訴人依系爭契約第28條第㈢項約定終止契約，已如前述，是上訴人自得依上開約定請求被上訴人賠償。茲就上訴人請求之金額分述如下：
㈠關於上訴人請求分包契約之印花稅部分：
⒈依系爭契約第10條關於「工程分包」約定：「廠商不得以不
具備履行契約分包事項能力或未依法登記或設立之廠商為分包廠商。對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全責任。分包契約報備於甲方者，亦同」（見原審卷㈠第9頁），足見系爭契約並未禁止上訴人將所承攬之系爭工程分包予其他廠商。又依系爭契約第18條第㈡項約定：「上訴人應擬定施工計畫書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請被上訴人核定。…」（見原審卷㈠第12頁）。依此約定，上訴人固應將施工計畫書送請被上訴人核定，然對照系爭契約第10條後段約定，有關分包契約僅須向被上訴人報備，而無須經被上訴人核定。是被上訴人抗辯上訴人與協力廠商所簽訂之分包契約須經被上訴人審查同意云云，自屬無據，而不足取。
⒉上訴人主張其於簽訂系爭契約後，為辦理各項開工前準備工
作，將系爭工程其中鋼構工程分包予訴外人長榮開發股份有限公司（下長榮公司，嗣更名為榮重鋼構股份有限公司，下稱榮重公司），將全套管基樁工程分包予訴外人同豐營造工程股份有限公司（下稱同豐公司），將剩餘土石方處理工程分包予訴外人嘉慶環保設備有限公司，及將預壘基樁工程分包予訴外人浙豐工程行，上訴人均已依法貼銷印花稅，共計860,459元（詳如附表項目一編號①至④號所載）等情，業據其提出合作金庫銀行代售印花稅水單及工程合約為證（見原審卷㈠第45至84、127至198頁，原審卷㈢第172至179頁），堪信為真實。又上訴人於92年4月間向被上訴人提出「基本施工計畫書」，其內記載就系爭工程其中全套管場鑄基樁部分工程以同豐公司為協力廠商，其中鋼橋工程所使用鋼材構件由長榮公司加工製造及吊放安裝，而經被上訴人審核後，並未對上開協力廠商提出異議，亦有系爭工程「基本施工計畫書」及備忘錄可稽（見原審卷㈡第216至222頁），是上訴人據以主張被上訴人於92年4月間即已知悉上訴人將系爭工程分包予上開協力廠商，且未為反對之表示，應屬可取。則上訴人簽訂系爭契約後，為履約而與上開分包廠商簽訂契約，其因此支出之印花稅，堪認係屬「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用」，是上訴人依系爭契約第28條第㈢項第1款第2目約定，請求被上訴人賠償此部分款項903,482元（即860,459元加計5%營業稅之金額），洵屬有據，應予准許。
㈡關於為履約所支出之利息部分：
上訴人主張其為參與系爭工程投標，於91年9月24日投標時繳付押標金5,000萬元現金，於得標後，該押標金於翌(25）日轉換成履約保證金之一部分，嗣於91年10月8日簽約時再提供15,800萬元以補足所應繳納之履約保證金，而上訴人為籌措此鉅額資金，向銀行融資借款，迄至被上訴人解除全部履約保證責任為止，上訴人共支出利息2,315,715元（詳如附表項目二編號①至④號所載）等語，並提出第一商業銀行91年10月9日通知、交通銀行台北分行收據、華僑銀行放款利息收據及計息明細表、中國國際商業銀行信義分行利息收據、台灣土地銀行信義分行放款利息收據、台灣中小企業銀行利息收據、合作金庫銀行放款繳款存根及被上訴人92年12月15日營署北字第0920073091號函為證（見原審卷㈢第5至128頁，本院更㈡卷第65至178頁）；被上訴人則抗辯上訴人參與投標本即應準備押標金及履約保證金，其為籌措履約保證金所支付之貸款利息，並非屬系爭契約第28條第㈢項第1款第2目所定「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用」，且被上訴人於91年10月28日已同意上訴人以履約保證書代替履約保證金，自無返還利息之義務等語，亦提出被上訴人91年10月28日營署工務字第0912916683號函為證（見本院更㈡卷第49頁）。查：
⒈依系爭契約第22條關於「履約保證金」部分，其第㈠項約定
：「乙方（即上訴人）應於訂約時繳納履約保證金。乙方得以現金、銀行支票或銀行本行支票、銀行保付支票、無記名政府公債、設定質權之銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。…」（見原審卷㈠第17頁），則上訴人依此約定，於訂約時即負有繳納履約保證金之義務，至其係以自有資金或借貸所得以支付履約保證金，則屬上訴人之資金運用問題，故倘上訴人為籌措資金繳納履約保證金而向他人借貸，其因此支出之利息，乃屬上訴人應自行承擔之資金成本，尚非屬「執行準備工作所支出之費用」。又依系爭契約第22條關於「履約保證金」部分第㈤項約定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：⒈不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。…」（見原審卷㈠第18頁）。依此約定，上訴人於終止契約後固得請求被上訴人返還所繳納之履約保證金及孳息，然此所謂「孳息」，係指被上訴人因受領履約保證金所獲致之孳息，而非上訴人為籌措履約保證金所支付之利息。
⒉查系爭契約係因不可歸責於被上訴人之事由，致未能於系爭
契約簽訂後6個月內開工，而由上訴人依系爭契約第28條第㈢項約定終止契約，已如前述，則依系爭契約第22條之約定，上訴人得請求被上訴人返還所繳納之履約保證金及孳息。又依被上訴人91年10月22日營署工務字第0912916685號函所載：「貴行（即第一商業銀行仁和分行）出具履約保證金連帶保證書，保證榮金營造工程股份有限公司向本署承攬『台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫─中永和界至保安路段工程第七標工程』換抵新台幣壹億伍仟柒佰玖拾玖萬玖仟元整原繳履約保證定存單及押標金，依工程契約規定，本署同意辦理」（見原審卷㈡第5頁）；又依被上訴人91年10月28日營署工務字第0912916683號函所載：「主旨：貴公司（即上訴人）承攬本署『台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫─中永和界至保安路段工程第七標工程』，以履約保證書更換原繳交之履約保證定存單及押標金轉作之履約保證，依工程契約規定本署同意辦理。…說明：…押標金轉作之履約保證金計伍仟萬元整匯入貴公司承保銀行第一銀行仁和分行存款帳戶…。另有關申退原繳交之履約保證定存單，逕寄貴公司具領」（見本院更㈡卷第49頁），是被上訴人抗辯上訴人於得標後，係以所繳納5,000萬元現金之押標金及10,800萬元之履約保證定存單作為系爭工程之履約保證金，於91年10月28日，經被上訴人同意以第一銀行仁和分行所出具之履約保證書更換上開履約保證定存單及押標金轉作之履約保證金等情，堪信為真實。又上訴人主張其係於91年9月24日繳交5,000萬元押標金予被上訴人，於翌（25）日轉作履約保證金之一部分，經被上訴人於91年10月26日退回（見本院更㈡卷第55頁背面至第56頁），此為被上訴人所不爭執，則依上述⒈之說明，被上訴人僅須返還所受領5,000萬元現金於此期間所生之利息；至上開10,800萬元之履約保證定存單部分，於被上訴人將該定存單返還予上訴人時，即已將該定存單所表彰之本息一併返還。則按臺灣銀行91年9月及10月之活期存款利率年息0.8%（見本院更㈡卷第205、206頁）計算，上訴人得請求被上訴人給付履約保證金之利息為35,068元（計算式為：50,000,000×0.8%×32/365＝35,068，小數點以下四捨五入）。
㈢關於榮重公司所請求之賠償金部分：
上訴人主張其就鋼構工程與榮重公司簽訂分包契約，並由榮重公司協助完成系爭工程之工作計畫及施工圖，且參與北區勞動檢查所召開之系爭工程危險評估審查會，並擬訂鋼橋架設計畫、繪製相關施工圖表送交被上訴人審核，卻因被上訴人無法通知開工致無從履約，榮重公司乃要求上訴人賠償為配合作業所支出之費用共計786,833元（詳如附表項目三編號①至④號所載，上訴人誤算為786,815元－見本院更㈡卷第200頁背面），上訴人得依系爭契約第28條第㈢項第1款第2目之約定，請求被上訴人如數給付等語，並提出工程合約、印花稅票、請購單及統一發票為證（見原審卷㈠第127至207頁）；惟為被上訴人所否認。查：
⒈如附表項目三編號①所示「榮重公司分包合約印花稅」716,
619元部分，經核係與如附表項目一編號①所示「鋼構工程分包合約印花稅」716,619元為同一筆費用，上訴人就此費用重複請求，自無理由，不應准許。
⒉查上訴人曾於94年11月25日向行政院公共工程委員會申請就
本件工程爭議進行調解，並經該會調解委員提出調解建議，而依該調解建議書所載，系爭工程之鋼構工程繪圖成果將近400多張，被上訴人亦於該調解程序承認上訴人確有將該成果圖送審（見原審卷㈠第41頁⑷所載），是上訴人據以主張因此所支出如附表項目三編號②至④號「內容」欄所示費用，係屬「依契約規定項目已實際執行準備工作之費用」，應屬可取。又依上訴人所提上開請款單及統一發票所載，如附表項目三編號②號之費用為47,250元（見原審卷㈠第199至201頁），編號③號之費用為11,678元（見同卷206、207頁），編號④號之費用為11,268元（見同卷第203、204頁），是上訴人依系爭契約第28條第㈢項第1款第2目約定，請求被上訴人賠償此部分費用73,706元（計算式為：47,250＋11,678＋11,268＝70,196，加計5%營業稅為73,706元），洵屬有據，應予准許。
㈣關於待工期間之人事費用部分：
上訴人主張系爭工程項目繁多且雜，其為準備系爭工程之進行，需投入人員進行規劃、踏勘、製圖、測量、結構計算、撰寫危評及品管報告等工作，動用之人力高達1,946人／日，且所投注之人力均為專職、專業資深人員，平均薪資達45,000元以上，此等專業人員自投標開始之91年8月間起即專職擔任系爭工程之各項作業，直至92年12月止，仍持續待命中，因被上訴人始終未明確告知能否開工，再難繼續維持龐大人員費用，乃於93年初陸續資遣人員，僅保留部分人員繼續待命開工，自91年10月起至94年2月止，所支出之薪資及資遣費合計9,254,001元（詳如附表項目四編號①、②號所載，上訴人誤算為8,989,603元－見本院更㈡卷第210頁），均屬「已實際執行準備工作而支出之費用」，自得依系爭契約第28條第㈢項第1款第2目之約定，請求被上訴人賠償等語，並提出工程人員名單、工程人員費用表、工程人員資遣費用表、工資表、人力資源統計表、專案人員工時統計表、專案人員組織表、勞工保險卡、執行狀況統計表、發圖單、會議紀錄、系爭工程規格表、分包建議表、工程聯絡單、工程進度表、圖面說明、工作人員工作明細、薪資轉帳證明、薪資表、請款單、存款憑條、資遣費匯款證明、支票、執行費用明細表、扣繳憑單及勞工保險被保險人投保資料為證（見原審卷㈠第85至88、208至297、334至335頁，原審卷㈡第229至280、290至332頁）；惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人所主張此部分費用無法證明與系爭工程具有因果關係，且此人事費用應受系爭契約第28條第㈢項第1款第⑸目之限制等語。查：
⒈上訴人雖主張其於92年1月間已向被上訴人呈報「危險性工
作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書」，其內已列載系爭工程所需工作人員名單，而該評估報告申報書更經行政院勞工委員會北區勞動檢查所召開審查會議後審查合格，且經被上訴人同意備查等語，並提出上開評估報告申報書、行政院勞工委員會北區勞動檢查所92年2月26日勞北檢營字第0925001175號函、被上訴人92年3月17日營署北北字第0923191814號函及行政院勞工委員會北區勞動檢查所97年12月8日勞北檢營字第0971021029號函附系爭工程危險性工作場所審查相關資料為憑（見原審卷㈡第224至228頁，卷㈢第131至141頁）。惟查上開「危險性工作場所施工計畫摘要暨安全評估報告申請書」固就「施工安全評估小組」記載其組成人員之單位、職稱及姓名，惟此充其量僅足證明該等人員就系爭工程所擔任之職務，尚不足以證明彼等為準備履行系爭契約已實際執行何等內容之準備工作。又依上訴人所提之上開書證，亦不足以證明上訴人係專為準備履行系爭契約而聘僱上開人員，且上開人員於系爭工程等待開工期間無為上訴人執行其他工作，故上訴人據以主張其所支付上開人員之資薪及資遣費等，係屬為執行系爭契約準備工作而支出之費用云云，尚屬無據。
⒉依系爭契約第28條第㈢項第1款第⑸目約定，上訴人固得請
求「工地現場看管之勞工費，並以最多兩員及六個月基本工資為限」。惟查上訴人自認被上訴人就系爭工程並未提供現場讓上訴人進場施工（見本院建上字卷第68頁背面第2至3列），足見上訴人並未派人看管工地現場，則上訴人既未支出此部分費用，自不得請求被上訴人賠償。
㈤被上訴人雖抗辯其已依兩造所達成之共識給付上訴人3,355,
727元，上訴人不得再請求被上訴人給付任何款項等語。惟查上訴人於94年11月25日向行政院公共工程委員會申請就本件工程爭議進行調解（見原審卷㈡第146頁），經該會調解委員提出調解建議，而被上訴人於96年1月16日函覆不接受上開調解建議內容，惟同意就兩造達成共識部分（即如第1次發回前本院判決附表㈠所示項目及金額）給付上訴人3,355,727元等情，有行政院公共工程委員會96年1月3日工程訴字第09600002960號函、調解建議及被上訴人96年1月16日營署北字第0960000503號函可稽（見原審卷㈠第38至43頁）。
足見被上訴人就上訴人請求賠償之項目及金額，僅就其同意給付部分而為給付；至就被上訴人不同意給付部分，兩造既未達成共識，而被上訴人亦未舉證證明上訴人有拋棄此部分請求之事實，則被上訴人抗辯上訴人於受領被上訴人所為上開給付後，不得再就兩造未達成共識部分請求被上訴人給付云云，自屬無據，而無足取。
㈥被上訴人固抗辯其自92年4月24日起即數度函請上訴人審慎
評估是否繼續履約，並提醒上訴人行使系爭契約第28條第㈢項之終止權，惟上訴人遲至94年1月13日始發函表示終止系爭契約，則上訴人所請求款項時間點應算至91年10月8日止，逾此範圍之損害，上訴人與有過失等語。查上訴人所得請求之分包契約印花稅903,482元、履約保證金利息35,068元及榮重公司請求賠償金額73,706元，合計1,012,256元，並不會因上訴人等待履約期間之延長而擴大損害，故上訴人就此部分之損害並無與有過失之情事，而無民法第217條規定之適用。
㈦被上訴人雖又抗辯上訴人本件請求已罹於民法第514條第2項
或第127條第7款規定之消滅時效，被上訴人得拒絕給付等語。查：
⒈按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發現後1年間不行使
而消滅，民法第514條第2項固定有明文。此所稱之損害賠償請求權，乃指民法有關承攬章所規定之損害賠償請求權，如民法第506條第3項、第507條第2項及第511條之規定而言（最高法院98台上2481號判決意旨參照），並不包括依契約所約定之損害賠償請求權。本件上訴人係依系爭契約第28條第㈢項第1款之約定請求被上訴人賠償損害，依上開說明，並無民法第514條第2項短期時效規定之適用。
⒉依民法第127條第7款規定，承攬人之報酬，因2年間不行使
而消滅。查本件上訴人係依系爭契約第28條第㈢項約定，請求被上訴人就契約終止為損害賠償，而非請求被上訴人給付承攬報酬，自無民法第127條第7款規定之適用。
㈧按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1項、第2項定有明文。查被上訴人依系爭契約第28條第㈢項約定所負契約終止損害賠償責任，應以給付金錢為之，依前揭規定，其就所應給付之金錢應自損害發生時起加給利息。查上訴人係於94年1月13日依系爭契約第28條第㈢項約定行使終止權，而於同年月17日發生契約終止之效力，已如前述，則上訴人請求被上訴人就應賠償金額自94年3月1日起加付利息，自屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人追加備位之訴，依系爭契約之約定，請求被上訴人給付1,012,256元，及自94年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 2 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。