臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第140號上 訴 人 同順營造工程股份有限公司法定代理人 林俊賢訴訟代理人 吳麒律師
江宜臻律師被 上訴人 交通部公路總局法定代理人 吳盟分訴訟代理人 張運鴻複 代理人 陳培仁律師
陳炎琪律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年7月21日臺灣宜蘭地方法院99年度建字第12號第一審判決提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟伍佰捌拾參萬肆仟貳佰壹拾伍元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十九分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣伍佰貳拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣壹仟伍佰捌拾參萬肆仟貳佰壹拾伍元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
一、上訴人起訴主張：伊於民國94年5月24日與被上訴人簽訂工程契約 （下稱系爭契約），承攬被上訴人之「羅東連絡道4k+330~5k+40新建工程」（下稱系爭工程），並於97年5月6日竣工。伊曾於94年6月6日接獲被上訴人函告於20日內申報開工，惟工地區內正值農作物收割，且電力、電信、海水管線及路樹均未經被上訴人遷移致伊僅能部分施工，影響自94年6月23日迄同年9月12日工期之施作，應准予延長工期41日。又此期間依P7基樁網圖觀之，施工進度雖未受影響，然工程是否逾期應就工期整體而論，進度網圖僅為計算施工進度有無落後之參考，非謂有施工障礙事由存在，但施工進度與網圖相符，即無核給工期之必要。另系爭契約第7條第4項第2 款固約定上訴人應於影響因素消滅或告一段落後，向定作人申請延長工期，然未就「影響因素消滅或告一段落」之時間為約定，自不得以伊提出時已逾1年而認不符契約約定。 至系爭工程施工期間，因96年間宜蘭地區颱風降雨嚴重，致「縣政府公共造產蘭陽溪河川砂石疏濬工程」被迫停工無法開採，砂石原料嚴重欠缺致伊工程無法施作。嗣向經濟部水利署第一河川局申購「蘭陽溪蘭陽大橋上游至葫蘆堵間河段疏濬土石採售分離即售作業」砂石料，原預定96年11月30日可供料，但遇居民抗爭阻擋砂石運出，迄至同年2月20日始受供應， 然被上訴人雖同意延展工期73天（即96年11月30日至97年2月18日， 其中96年12月4至7日及96年12月13至15日雨量超過10㎜前已同意延展之7日應予扣除），但96年6月27日至96年11月29日共156天之工期，因砂石嚴重欠缺無法施工， 亦應展延工期。
況96年颱風侵襲致砂石短缺之情形較一般颱風侵襲後之情形嚴重，超出伊經驗可得預見且非可歸責，自有「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平」之適用。另系爭契約違約金之約定屬損害賠償額預定之性質，而一般土木工程淨利率，依96年度之同業利潤標準為10％，則伊承攬系爭工程之利潤約4千6百萬， 本件工程歷時3年，上訴人僅因遲延35日（施工期日之30分之1）， 且對被上訴人未有何實質損害，竟遭罰款16,400,300元，高達利潤1/3，違約金顯屬過高且顯失公平，請求法院依民法第252條以職權減至相當之數額。並聲明： 被上訴人應給付上訴人16,400,300元及法定利息等語。
（原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴）並於本院聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人16,400,300元及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造經確認施工進度網圖結果，PA1、PA7第一支基樁實際完成日期均較基樁網圖預定進場時程為早，可見該階段工程並無落後之情，故縱有工地內路樹、水管、電力電信桿未清除遷移之事實，亦無足影響工程進度，自無展延工期必要。且上訴人未於「工地內路樹、水管、電力電信桿未即時清除遷移」因素消滅或告一段落向伊提出延長工期之申請，不符系爭契約第7條第4項第2款之約定。 縱依約提出申請，但經「分析核算」工程進度延滯日數為零日，亦無得據以核給延長工期。又96年6月27日起至同年11月29日間， 蘭陽溪之疏浚砂石每月均有出貨，上訴人僅提出其與砂石供應協力廠商之訂購合約書及砂石供應協力廠商開立之證明書，無足證明確有無法取得砂石料之事實。況該段期間尚有砂石供應，僅數量較少，上訴人係因廠商競逐而未能向砂石供應商洽購取得，難謂屬「天災或意外」之不可抗力因素而非可歸責，故上訴人不得據此申請自96年6月27日起至同年11月29 日止共計
156 日之工期展延。另上訴人向經濟部水利署第一河川局申購砂石料，第一河川局之公告原預計96年11月30日開始提貨，惟受民眾抗爭影響延至97年2月18日始開始出料， 顯見該期間確實無法取得砂石料，故伊同意延展工期73天，此情與上訴人申請自96年6月27日起至同年11月29 日止延展工期之事由不同，無求為相同之認定。又台灣每年均有颱風侵襲，而台灣宜蘭縣之蘭陽溪每逢颱風期間砂石供應量必受影響，上訴人為專業廠商，對此應所知悉且可預見，且本件工程期限為660日曆天，近兩年工程期， 上訴人自可避開颱風期間之施作而免受影響。況96年6月至11 月間仍有砂石供應，上訴人未先與砂石廠商簽訂優先供貨契約，又不願加價搶貨致延宕工期，自屬可歸責於上訴人。況伊未因上訴人之延宕工期而獲有任何利益，但上訴人不願加價搶購，獲益不減，自與「其情事變更之結果，依其原有效果顯失公平，在客觀交易秩序上背於誠信與衡平觀念」之要件不相符，難謂有何情事變更原則之適用。另每逾期1日按契約結算金額千分之1計算違約金，乃屬工程契約之常態並曾經法院判決在案，實無過高而酌減之必要等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年5月24日簽訂系爭契約， 由上訴人承攬系爭工程
，系爭工程開工日期為94年6月24日，預定完工日期為97年4月1日，實際完工日期為97年5月6日。
㈡被上訴人就系爭工程於97年12月1日辦理驗收合格， 以上訴
人逾期完工35日為由，依照系爭契約第13 條第2項之約定，依結算總價468,580,042 元按日以千分之一扣減逾期違約金16,400,300元而未給付上訴人。
㈢PA7基樁網圖預定進場時程為開工後第110天（即94年10月11
日），PA7第一支基樁實際完成日為94年10月10日，另PA1基樁網圖預定進場施作時程為開工後第90天 （即94年9月21日），PA1第一支基樁實際完成日為94年8月25日。
㈣被上訴人提出之宜蘭縣政府97年9月26日府民業字第0970127
659號函（原審卷一第27、28頁），於96年6月27日至97 年2月18日期間，蘭陽溪疏濬砂石實際出貨日期統計表中，於上訴人所主張自96年6月27日至同年11月29日之期間， 砂石實際出貨日數為39日，而自96年6月27日至97年2月18日實際出貨日亦計有57日，96年6月27日至97年2月18日之砂石料源出貨量共有129萬6,096立方公尺。
四、兩造之爭點及論斷本件上訴人主張因工地內路樹、水管、電力電信桿未清除遷移致只能部分施工，應核准展延工期41日。另因氣候及砂石短缺等非可歸責之不可抗拒因素，造成上訴人自96 年6月27日起至同年11月29日止共計156 日無法取得砂石原料之期間，亦應核准展延工期。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件主要之爭點厥為㈠系爭工程是否因工地內路樹、水管、電力電信桿未即時清除遷移，而有不可歸責於上訴人之事由，造成上訴人自94年6月23日起至同年9月12日共計82日僅能部分施工而應展延工期41日？㈡系爭工程是否因氣候及砂石短缺之人力不可抗拒因素，而有不可歸責於上訴人之事由，造成上訴人自96年6月27日起至同年11月29日止共計156日，無法即時進行級配鋪設作業及後續周邊接續工程而應延展工期156日？㈢上訴人主張本件構成民法第227條之2第1項規定情事變更之情形，有變更原有效果之必要，是否有理由？㈣被上訴人扣罰之逾期違約金是否過高而應酌減？本院茲分別論述如下：
㈠關於系爭工程是否因工地內路樹、水管、電力電信桿未即時清除遷移而應展延工期41日之爭點：
⒈按系爭契約第7條第4項第2款： 「因故延期（下列理由要求
延長工期時，視為有效）：…2、 非乙方（按即上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），甲方（按即被上訴人）應於監工日報逐日記載（乙方應按日送交工作日報，甲方對於記載事項如有發現與事實不符得通知乙方更正），並於半月報內予以統計。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向甲方申請延展工期。甲方於收到書面資料後，應予以分析核算延長工期」約定之內容可知，上訴人得申請延展工期者，必因非可歸責上訴人事由而影響工期，經記載於監工日報者，上訴人得於影響因素消滅或告一段落時向被上訴人提出申請。經查，本件上訴人主張：系爭工程因工地內路樹、水管、電力電信桿未即時清除遷移，而有不可歸責於上訴人之事由， 造成上訴人自94年6月23日起至同年9月12日共計82日， 僅能部分施工云云，然上訴人僅提出94年7月15日、同年8月1日至3日、同年8月8日至10日、同年8月15日、同年8月25日共9 日之施工日報表為據（原審99年度補字第104號卷第36-71頁），且其上施工紀要欄，除記載當日之施工情形外，未見有何不能施工或僅能部分施工之記載，難認有何施工障礙致上訴人僅能部分施工之事實，則上訴人此部分之主張，顯非可採。
⒉另上訴人雖謂工地內路樹、水管、電線桿未及時清除遷移，
將影響工程「整地放樣」即「圍籬」之施作，致「西岸施工便橋搭設」、「試樁工作」、「東岸右側擋土牆」三線無法並行施工，前開路樹、水管、電線桿係漸次辦理遷移會勘，已影響上訴人之施工云云，固據其提出系爭工程網狀圖（見本院卷第100頁）、相關函文（見原審補字卷第22-35頁）為證。惟系爭工程之PA7基樁網圖預定進場時程為開工後第110天（即94年10月11日），然PA7第一支基樁實際完成日為 94年10月10日；另PA1 基樁網圖預定進場施作時程為開工後第90天（即94年9月21日），而PA1第一支基樁實際完成日為94年8月25日，為兩造所不爭執， 已如前述，且有上訴人提出之施工進度修正網圖影本（原審卷㈠第124頁） 及被上訴人提出之施工進度原始網圖影本（附於原審證物袋內）在卷可參，顯見上訴人此階段所施工程進度均較預定之工期超前，縱認自94年6月23日起至同年9月12日共計82日確有上訴人所述路樹、水管、電線桿未清除遷移之事實存在，但未具體影響上訴人該階段預定施作系爭工程之進度，工程並無落後之情，可見對工期無影響，不符系爭契約第7條第4 項第2款所定「影響工期」之要件，自無涉延長工期之必要，上訴人所述，洵非可採。
⒊又上訴人主張：進度網圖僅為計算施工進度有無落後之參考
，仍應整體計算工期是否逾期，否則於某段落之施工進度超前，雖有應核給工期之原因仍得不予核給，卻於整體工程遲延時課以逾期罰款，無異是將整體工期分別割裂為定作人有利之解釋云云。惟工程施作期間縱有障礙事由，然工程進度既未發生落後情形，可見該障礙事由對上訴人施工之進行未生影響，於該階段期間自不符展延工期核給之要件，已如前述，況且該障礙事由之存在既未影響該階段工期之進度，顯然與系爭工程最後逾期之結果亦無相當關連性，故上訴人主張最後完工發生逾期時，則所有工期內所生之施工障礙事由均應展延工期云云，實與經驗法則及契約所定不符，難謂可採。至臺灣高等法院台中分院91年度重上字第87號判決之認定本不拘束本院，況細繹該判決之內容乃揭示分段工程雖有逾期，但並未逾最後完工期限者，如仍處以分段工程之逾期罰款，不符公平合理原則，故不得割裂請求分段逾期違約金之旨，亦與本案之情形不符，上訴人遽以援用，亦非可採。⒋上訴人另以曾向公共工程委員會申請調解，經該會調解委員
認定自94年6月23日至94年9月12日止，其中55日為工期受影響之日期云云。然該次調解並未成立，而調解程序中調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文，故上訴人亦不得執此為其主張之證明。除此以外，上訴人復未能舉證以明系爭工程確因工地內路樹、水管、電力電信桿未即時清除遷移，而應影響工期，需展延工期41日之事實，則上訴人據此主張，顯非有理。
⒌承上，因上訴人未能證明此階段工期有延期之必要，故被上
訴人未同意展延工期，核屬有據。從而，上訴人向被上訴人申請延展工期之時期，是否符合系爭契約第7條第4項第2 款所定「於影響因素消滅或告一段落」之規定，自無庸另為論究，併此敘明。
㈡關於系爭工程是否因氣候及砂石短缺之不可抗拒因素，且非
可歸責上訴人之事由，而應展延自96年6月27日起至同年11月29日止共計156日工期之爭點：
⒈上訴人主張：系爭工程因96年間宜蘭地區颱風降雨嚴重，致
砂石短缺延誤整體工程完工期限，當屬人力不可抗拒之因素進而造成工程延宕，上訴人自得依據系爭契約第7條第4項約定請求展延工期云云。經查，依被上訴人提出之宜蘭縣政府97年9月26日府民業字第0970127659號函 （見原審卷一第27、28頁），於96年6月27日至97年2月18日期間，蘭陽溪疏濬砂石實際出貨日期統計表中，於上訴人所主張自96年6月 27日至同年11月29日之期間，砂石實際出貨日數為39日，而自96年6月27日至97年2月18日實際出貨日亦計有57日， 96年6月27日至97年2月18日之砂石料源出貨量共有129 萬6,096立方公尺，並為兩造所不爭執，則被上訴人辯稱於上訴人所主張之期間內仍有砂石供應一節，應堪信採。
⒉上訴人雖謂：被上訴人已肯認「東岸碎石級配料鋪設及夯壓
」作業項目於96年6月27日起即受砂石料短缺影響， 然僅同意延展自96年11月30日至97年2月18日止（扣除已同意延展7日外）共73日之工期，拒絕展延自96年6月27 日起至同年11月29日止共計156日之工期， 顯有事實認定相互矛盾云云，並提出系爭工程受砂石料短缺影響之展延工期審查會議紀錄為證（見原審卷㈠第155-156頁）。惟查， 該會議紀錄之結論雖承認自96年6月27 日為受砂石料短缺影響之開始日期，然縱有砂石短缺之情形，並非皆必核予延展工期，況被上訴人就96年11月30日至97年2月18 日之期間同意延展工期，係本於上訴人向經濟部水利署第一河川局申購砂石料而無法如預定期日出貨，致上訴人於該期間內無法取得砂石原料之事由。反觀96年6月27日至96年11月29 日之期間仍陸續有砂石供應，僅天數及數量有限，已如前述，惟上訴人僅提出其與砂石供應協力廠商之訂購合約書及砂石供應協力廠商開立之證明書，被上訴人無法據以認定確實無法取得砂石料之有效證明，故未同意上訴人延展工期，可見二者同意與否之原因各有所據，並無相互矛盾之情，則上訴人主張被上訴人應一併同意展延工期云云，自難採憑。
⒊又上訴人主張：其於96年6 月間開始之工程項目為「東岸引
道碎石級配鋪設」，而級配料係將砂石及石子粒度（顆粒大小）以一定比例混合，然砂石未必然可混合成級配料，96年9月至12月間並無任何級配料供應云云， 亦據其提出經濟部礦務局所編印「臺灣地區96年度砂土石產銷調查報告」節本影本為證（見本院卷第102-104頁）。 惟該調查報告所製作之96年產銷調查縣市砂石量價表， 宜蘭縣於96年9月至12月之級配產量固屬空白而未為任何記載，然經本院函詢經濟部礦務局於101年3月19日以礦局石二字第1010033154 0號函覆以：調查報告統計範疇係以砂石原料經砂石碎解洗選場碎解、洗選加工後之砂、石成品等粗、細骨材為主要標的；有關級配部分因其非全屬碎解洗選加工之產品，且生產量未具規模，調查統計不易，爰以當地砂石商業同業公會提供之資料為參據，倘未蒙公會提供相關數據或當月該項產品無產銷資訊，則於該欄位以空白註記（見本院卷第19 1頁）。由此可見上揭96年6月至12月之級配數量雖未經記載， 僅係經濟部礦務局未獲悉相關數據而無從填載，尚難遽認該段期間內無任何級配料之生產供應，上訴人所述，自無可採。
⒋上訴人固一再主張於96年6月27日起至同年11月29 日止共計
156日，確有因砂石短缺而致工期延誤之不可抗力因素， 且非可歸責伊，被上訴人應核予延展工期云云。惟查：
⑴依證人即上訴人系爭工程之工地現場負責人劉立明於原審證
稱：這段時間蘭陽溪砂石全部只能供應一百多萬立方，我們實際需要幾千立方而已，因為96年北部的砂石供應短缺，砂石廠都有和北部預拌水泥廠簽約，都優先供料給北部其他水泥廠，我們案件是獨立的承包案，我們必須排隊去搶砂石，這部分是由協力廠商去處理，就我所知因為北部其他水泥廠量比較大，所以砂石廠會優先供應他們（見原審卷㈠第 145頁）。及證人即上訴人之砂石供料廠商人員李春長於原審證稱：伊不是只有供應上訴人這一家而已，還有其他的客戶，伊所謂的2、3個月狀況，是專指供應上訴人這一家的情形，有時候一個月只有4、5天可以載運砂石，而且排隊等候的砂石車很多，能載的量也很少，載的砂石根本無法供應所有的客戶等語（見原審卷㈠第148- 149頁）。可知上訴人之供應砂石廠商仍得取得砂石原料但未及供應予上訴人，而優先供貨於他人，故上訴人於此期間內無法取得砂石原料，此乃肇因於供應砂石之協力廠商未供應足夠之砂石原料予上訴人，非如上訴人所稱因不可抗力致無砂石原料可供使用。
⑵況自96年6月27日起至同年11月29日止，雖因大雨不斷， 導
致蘭陽溪暴漲，致無法正常採集砂石，惟仍有一百萬餘立方公尺之砂石原料可資供應，此與兩造所不爭執之宜蘭縣政府97年9月26日府民業字第0970127659號函所載年自96年6月27日至97年2月18日之砂石料源出貨量共有129萬6,096 立方公尺之情相符。然上訴人所需砂石數量僅4千餘立方公尺， 此業經上訴人自承在卷（見本院卷第152頁）， 與前述宜蘭縣政府所統計疏濬量129萬6,096立方公尺相較，僅占約3/1000，數量有限，取得應非難事，故被上訴人質疑上訴人事前未與砂石廠商簽訂優先供貨契約，事後不願加價搶貨，以全然不作為之態度延宕工期，屬可歸責事由等語，尚非全然不可採信。
⑶再依證人劉立明於本院證述：當時缺砂石，我們有到處去找
料，當時送檢驗時是送蘭陽溪的砂石料去做檢驗的，所以必須要用蘭陽溪砂石為原料，其他溪的原料在品質上無法符合工程的需求，所以我們沒有考慮。契約內沒有規定我們一定要使用蘭陽溪的砂石，但當時我們提出的砂石原料是來自於蘭陽溪，經過業主檢驗合格，所以我們只能採用蘭陽溪的砂石原料。96年6月至11月間， 我們沒有提出過公文或相關文件，將其他供貨來源及砂石樣本交由業主檢驗。 檢驗需要1、2個星期左右的時間等語（見本院卷第174 頁反面、176頁至176頁反面）， 顯見兩造並未約定系爭工程僅能使用蘭陽溪之砂石，然上訴人於蘭陽溪砂石短缺時，卻不思積極尋找替代之砂石原料以利工程進行，雖上訴人稱係為保持系爭工程之施工品質而堅持採用蘭陽溪砂石，臨時改送其他砂石檢驗，被上訴人或無法接受，或仍有缺料問題云云。惟依證人劉立明之證述，砂石檢驗時間僅需1至2星期，上訴人未曾嘗試取用其他砂石送檢以符工程所需，僅一昧堅持採用蘭陽溪之砂石而造成工期延宕，難認無可歸責，故上訴人主張本件工程完工逾期非可歸責伊云云，顯非可採。
㈢關於上訴人主張本件構成民法第227 條之2第1項規定情事變更之情形之爭點：
⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。 該條項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張：96年因颱風侵襲致砂石短缺之情形較一般颱
風侵襲後之情形嚴重，尚且由宜蘭縣政府、第一河川局及公平交易委員會等公部門介入處理，更有發生第一河川局無法如預定日期出料之情形，足見砂石短缺非為上訴人所得預料，而上訴人之砂石供應商無法供料，上訴人亦非可歸責，本件應有情事變更原則之適用云云。惟臺灣地區每年夏、秋季有颱風來襲，宜蘭地區為多雨地區，蘭陽溪必因颱風侵襲而產生大量水土流失，乃一般社會之常識，上訴人身為營造專業廠商，對於颱風來襲將造成蘭陽溪之砂石採掘量大受影響之情，非屬不能預見，亦不因政府公部門是否於颱風發生時始為砂石供應之緊急措施而有所不同。況且本件工程期間原預定2年，實際工期歷經3年，已如前述，上訴人大可事先安排工期以避免受颱風期間砂石原料短缺之影響。縱使無法避免在颱風期間施工，惟上訴人工程所需砂石僅4 千餘立方公尺，上訴人亦得採取事先備料或事後高價收購之方式因應，已如前述，要難謂本件訂立系爭契約後，確有發生訂約當時無法預料之劇變，則上訴人主張本件應適用民法第227條之2第1項情事變更原則云云，洵屬無據。
㈣關於本件違約金是否過高、應否酌減之爭點：
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第251條所明定。至於約定之違約金是否過高， 經依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。經查：
⒈本件工程最後完工上訴人雖逾期35日，惟一般土木工程淨利
率，依96年度之同業利潤標準為9％（見本院卷第25頁， 上訴人誤載10％），則上訴人承攬系爭工程之利潤為4千2百餘萬元（即工程總價468,580,042元X9%=42,172,204元）， 惟本件工程自94年開工至97年完工，歷時3年， 上訴人僅因遲延35日（約總施工期間30分之1） 遭罰款之金額竟高達可得利潤1/3以上，足見本件違約金確有過高之情，應予酌減。
⒉被上訴人雖辯稱：本件違約金計算標準為按逾期日數每日賠
償合約總價千分之1，為一般工程契約上所常用， 且多為實務判決所認可云云。惟查，系爭契約第13條第2 項固約定：
「總工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額千分之一計算。…」（見原審補字卷第15頁），且系爭工程結算總價為468,580,042元，原約定契約工期天數為660日曆天，核准工期天數為354日曆天，履約期限為1049日曆天， 逾期總天數僅35日，遭被上訴人依約扣罰逾期違約金16,400,300元等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程結算驗收證明書在卷可稽（見前揭卷第19頁）。然上訴人逾期天數僅35日，相較於系爭總工程天數1,014日（即契約原定天數660日+核准天數354日=1014日），違約日數非長， 且對被上訴人未有任何實質損害，此業經被上訴人陳明在卷（本院卷㈡第37頁反面）。況且上訴人請求延展工期之事由，雖均因可歸責於己不獲准許，已如前述，然96年間之砂石短缺確屬事實，砂石原料之取得未如一般期間之充裕，縱使上訴人未主動積極取得砂石原料為可歸責，但其可責性顯然較低。另審酌本件系爭工程期間原訂660日曆天， 嗣因不可歸責上訴人事由致延長工期日數長達354日，已如前述， 惟上訴人於此延長工期之期間，尚需另行負擔工人及工程相關管銷費用及成本，如仍以契約結算金額按日千分之一計算違約金，僅35日之逾期天數即遭罰達總工程利潤1/3以上之金額， 對上訴人顯失公平，本院審酌上情，認以契約所定每逾期1 日按契約結算金額千分之1計算之違約金， 再按逾期日數占總工程日數之比例核算本件違約金56 6,085元為適當（計算式:16,400,300元X35/1 014=566,085元）。逾此金額之扣罰，顯屬過高，應予核減。
⒊綜此，上訴人施工逾期35日，被上訴人依約得扣罰違約金56
6,08 5元，依法有據。至被上訴人扣罰違約金逾此金額者即15,834,215元（計算式:16,400,300元-566,085元= 15,834,215元）部分，即屬無法律上之原因受有利益， 上訴人依民法不當得利之法律關係請求返還，洵屬有理，自應准許。
五、綜上所述，上訴人依據不當得利之法律關係請求被上訴人給付15,834,215元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即99 年6月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，又上訴人上訴請求有理由部分，兩造均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、本件上訴為一部有理由，一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。