臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第141號上 訴 人 趙玉萍 住新北市○○區○○路○○號4樓之8即附帶被上訴人訴訟代理人 胡美慧律師被上訴人 大景工程顧問有限公司即附帶上訴人法定代理人 王瑜棻訴訟代理人 余淑杏律師
蔡宜蓁律師蘇 芃律師追加被告 王瑜棻訴訟代理人 余淑杏律師
蘇 芃律師柯俊吉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月2日臺灣臺北地方法院99年度建字第242號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開之反訴，及假執行聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣貳拾肆萬元，及自民國九十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔，駁回部分，第二審訴訟費用關於上訴部分（包括追加之訴部分）由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決、100年度台抗字第716號裁定同此見解。本件上訴人趙玉萍主張追加被告王瑜棻應依民法第28條之規定，與被上訴人共同負連帶損害賠償責任，及主張因被上訴人施工不當，造成鄰損，致賠償訴外人王永泰新臺幣（下同）5萬8,000元部份，除其於原審主張之侵權行為損害賠償請求權外，另追加不當得利、無因管理之請求權基礎，核該等請求權之基礎事實，均係基於本件起訴主張之兩造間就上訴人所有坐落新北市○○區○○街○○○巷○○號房屋（G3戶）（下稱系爭房屋）裝修工程（下稱系爭工程）之承攬關係所生之爭議，請求之基礎事實同一，與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，並就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行具有一體性，於後請求之審理，均得以利用，先後兩請求得以在同一程序解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，揆諸首開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造於民國97年9月10日簽訂裝修工程合約書（下稱系爭合約），由被上訴人承攬系爭工程，約定工期自97年9月20日起至98年2月28日以前完工。被上訴人竟於97年11月27日在未告知上訴人之情況下即逕行動工拆除樓板，施工數日後，因被上訴人施工方法不當造成鄰損，旋於97年12月5日停工，嗣後被上訴人即一直在進行鄰損之協調，導致工程遲遲無法進行，合約履行遙遙無期。上訴人在期間一直幫被上訴人協調復工溝通，詎被上訴人未依約履行，竟向建築師表示因兩造合約終止，不交付建築師費用，此乃可歸責於被上訴人之事由，被上訴人違約行徑已臻明確。又依復工通知暨同意書所載，被上訴人已自承拆除工法不當，足證被上訴人未依債之本旨履行，實具債務不履行情事。被上訴人既未依債務之本旨提出，自不生提出之效力，上訴人自得拒絕給付。㈡上訴人從未同意購買及施作電梯，亦未要求被上訴人代理上訴人簽訂訂購電梯契約及委請被上訴人代墊20萬4,000元，被上訴人與立路企業股份有限公司（下稱立路公司）簽約與上訴人無關，上訴人與被上訴人間更無任何借款存在，無被上訴人所指之消費借貸關係。㈢因被上訴人設計錯誤、施工工法不當，造成上訴人房屋樓板缺陷及造成鄰損，被上訴人事後承諾將依系爭合約第11條保固條款進行無償修繕工程，被上訴人支出1萬元鑑定費乃可歸責於被上訴人自己之事由所致，且係被上訴人依民法第493條規定應負瑕疵擔保責任所致，自不應由上訴人負擔，亦無民法第172條無因管理關係之存在。㈣詎被上訴人擅自停工迄今，經催告後拒不復工。且因被上訴人設計錯誤，無法繼續施工，經上訴人委請訴外人凱里斯圖室內裝修設計工程有限公司（下稱凱里斯圖公司）估價，回復施工前之原狀，需花費112萬5,785元。又被上訴人原應於98年2月28日交屋，因被上訴人給付遲延造成上訴人無法搬遷使用系爭房屋，受有無法使用收益的損害，以系爭房屋每月租金2萬元計算，迄98年12月上訴人找人復原為止，上訴人受有20萬元之損害。被上訴人於施工期間，因施工不慎而造成鄰損，致上訴人賠償訴外人王永泰5萬8,000元，應由被上訴人賠償，以上共計被上訴人應賠償上訴人138萬3,785元。㈤又追加被告王瑜棻為被上訴人之負責人，應依民法第28條規定，與被上訴人負連帶損害賠償責任。爰依民法第227條、第229條、第231條、第254條、第255條債務不履行之法律關係，及民法第184條第1項前段、第185條、第189條規定之侵權行為法則，及民法第28條規定，請求被上訴人與追加被告王瑜棻連帶給付上訴人138萬3,785元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（另上訴人關於請求因訴外人林文正、周奕伸以被上訴人施工鄰損事件，向上訴人起訴主張賠償渠等各25萬4,939元、25萬8,386元中預行請求1萬元部分，原審駁回上訴人之訴，而上訴人因訴外人林文正等業已敗訴確定，就此部分之請求，未據上訴，業已確定）。原判決駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請，並命上訴人給付被上訴人
20 萬4,000元及法定利息，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人138萬3,785元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上開廢棄部分，被上訴人於第一審反訴及假執行之聲請均駁回。㈣願供擔保，請准宣告假執行。㈤附帶上訴駁回。
二、被上訴人抗辯及在原審反訴主張則以：㈠上訴人於97年9月間委託被上訴人為系爭房屋進行系爭工程之室內裝潢之設計、規劃及報價，然於被上訴人繪製設計圖後與上訴人確認報價前，上訴人為加快裝潢進度，要求被上訴人先進行拆除工程，至於裝潢項目及金額則再由雙方另行協議，俾免時間之浪費。被上訴人乃於設計規劃之同時，依上訴人要求拆除之項目進行拆除工程，費用為24萬元，有被上訴人之估價單為證。又被上訴人於97年12月5日提出第1次估價單予上訴人，全部工程款金額為326萬4,520元，但上訴人表示金額過高，希望減少裝潢施作項目，以壓低工程費用，被上訴人乃再重新規劃，並於98年1月14日提出第2次估價單，金額為242萬1,375元，詎上訴人仍無法接受，表示希望將工程費用壓低至220萬元，但被上訴人並無法自行吸收價差，雙方乃繼續協商施作項目及報酬金額，詎料迄拆除工程完成時仍無法達成合意，故兩造僅單獨就拆除工程部分達成合意，上訴人提出之裝修工程合約則因兩造就工程項目及報酬金額尚未達成合意而未成立。㈡系爭合約並非兩造已就工程項目及報酬金額達成合意而簽訂，係上訴人於97年12月底，向當時人在國外之被上訴人法定代理人王瑜棻表示其需有經被上訴人用印之裝潢契約，以向系爭房屋坐落之雅曼NUSA社區管理委員會（下稱社區管委會）辦理「施工申請」，王瑜棻乃委請在臺友人協助用印，此由系爭合約未記載總工程費、各期款金額，上訴人亦未依系爭合約第6條第1款約定，於被上訴人開工時給付總工程款30%之訂金予被上訴人，且系爭合約之日期在第1次報價之前即明。且所謂總價承攬係指以固定價格（即總價）承攬合約約定之工程項目，在合約約定之工程項目內，不得因任何因素而追加減工程款項，承攬人以總價承攬工程後，究竟要如何進行工程、掌握成本，概與定作人無涉，上訴人實已誤解總價承攬之意義。又縱認兩造有簽署系爭合約（被上訴人否認已達成合意），然系爭合約第5條後段記載：「工程範圍經雙方書面同意有所增減時，其總價亦應隨之調整」及第8條記載：「工程範圍追加減時，應比照單價計算增減金額」，亦可知系爭合約並非總價承攬契約。㈢又倘上訴人未委託被上訴人進行拆除工程，被上訴人實不可能拿到系爭房屋之鑰匙並進入施作拆除工程，被上訴人依兩造所成立之拆除工程合約進行之拆除工程既係經上訴人同意而為，自無侵害上訴人權利而構成侵權行為。又兩造既未成立系爭合約，上訴人復未證明被上訴人有何給付遲延或不完全給付之情，其主張依給付遲延、不完全給付及侵權行為規定，請求被上訴人支付回復系爭房屋原狀之費用，及其無法就系爭房屋使用收益之損害，實屬無據。再上訴人亦未證明被上訴人依約所為拆除行為與上訴人為訴外人王永泰修繕房屋支出之費用有何因果關係，被上訴人為進行系爭房屋拆除工程，已繳納5萬元施工保證金予系爭房屋所屬社區管理委員會，上訴人是否因被上訴人施工而受有5萬8,000元之損害，實屬可疑。㈣兩造已口頭合意由被上訴人進行拆除工程，兩造已就拆除工程單獨達成承攬契約，被上訴人已完成約定之拆除工程，依兩造就拆除工程所為口頭契約及民法第505條第1項後段規定，即得請求上訴人給付拆除工程款24萬元及工程款5%之監工費用1萬2,000元。㈤又因上訴人表示欲在系爭房屋內裝置室內電梯，要求被上訴人協助，被上訴人基於服務客戶之理念，乃由被上訴人法定代理人王瑜棻陪同上訴人至訴外人立路公司詢價、議價，然於正式簽約時，上訴人希望由被上訴人代為簽約並代付款項，之後再連同裝修款項一併結清並給付被上訴人，被上訴人乃同意代上訴人與訴外人立路公司簽訂電梯買賣合約並代墊20萬4,000元之簽約金。再因拆除工程須拆除系爭房屋部分外牆、樓梯及樓板局部開口，為此上訴人委託訴外人長青結構土木技師事務所（下稱長青事務所）進行結構安全性之評估，鑑定費用應由上訴人自行負擔，然於訴外人長青事務所向上訴人請款時，其卻要求訴外人長青事務所向被上訴人請款，因當時兩造仍在協商拆除工程以外之施作項目，被上訴人本於服務客戶之理念，乃代上訴人將該筆鑑定費用計1萬元匯入訴外人長青事務所指示之帳戶，被上訴人並未受上訴人委任而無任何義務代上訴人給付上開鑑定費用，被上訴人基於服務客戶之理念，於訴外人長青事務所向被上訴人請款時代付之，屬民法第172條之無因管理，且不違反上訴人之明示或可得推知之意思，被上訴人自得請求上訴人給付該等款項。爰依拆除工程合約、消費借貸、委任契約、不當得利、無因管理等法律關係，反訴請求上開款項等語。原審判令上訴人應給付上開代墊電梯簽約金20萬4,000元及自99年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人就駁回反訴部分提起附帶上訴，並聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決關不利於被上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人趙玉萍應再給付被上訴人26萬2,000元，及自反訴狀繕本送達上訴人翌日即99年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年9月10日系爭房屋之裝修工程合約書上蓋章，該
合約內容第3條工程範圍約定如附件之設計施工圖，第5條工程總價金額未為約定，惟記載「詳細報價內容見附件報價單，第6條付款辦法約定：「1.第一期款工程開工時甲方（即上訴人，下同）應付訂金總工程費30%，即新台幣（空欄）元整。2.第二期開工時甲方應付總工程費30%，即新台幣（空欄）元整。3.第三期開工時甲方應付總工程費30%，即新台幣（空欄）元整。4.於工程驗收完畢時甲方應付總工程費5% ，即新台幣（空欄）元整。5.尾款於本工程自完工驗收日起一年內保固期結束後，甲方應付總工程費5%，即新台幣（空欄）元整。」，該合約書未附有設計施工圖及97年9月10日以前之報價單，有系爭合約在卷可稽（新北院卷第6至8頁）。
㈡被上訴人於97年11月12日，與訴外人立路公司簽訂電梯之買
賣合約書，並於同年月13日交付訂金20萬4,000元予立路公司，並有買賣合約書、立路公司規格表、收款記錄等在卷可稽（原審卷㈠第53至59頁）。
㈢被上訴人於97年12月5日提出系爭工程第1次估價單，其中編
號一項目為拆除工程，金額為24萬元，編號三項目為電梯工程，金額68萬元，總金額為326萬4,520元，有估價單乙份在卷可稽（原審卷㈠第35至44頁）。
㈣訴外人長青事務所出具受上訴人委任，於97年12月10日就系
爭房屋修繕整建使用，擬敲除部分外牆、樓梯及樓版局部開口（130130cm），進行結構安全性評估會勘之結構安全證明書，及於98年1月16日提出鑑定費1萬元之請款單，該請款單並記載安全證明已交付屋主等語，有上開證明書及請款單在卷可稽（原審卷㈠第69至70頁）。
㈤被上訴人曾進入系爭房屋進行拆除工程。
㈥上訴人與被上訴人曾共同出具，分別予G6住戶代表吳明輝、
G7住戶代表王祿堯之二次復工通知暨同意書上記載：「由於11/23至12/5日G3（即上訴人之房屋）室內裝修工程之『拆除工法』不甚恰當……本公司擬於1/19～1/23進行後續『未完成之拆除工程』……。」，並約定施工時間，有上開復工通知暨同意書2份在卷可稽（新北院卷第12、13頁）。㈦嗣被上訴人於98年1月14日，重新規劃後，就系爭工程再提
出第2次估價單，金額為242萬1,375元，未有電梯工程項目，編號一項目為拆除工程，金額為24萬元，有估價單乙份在卷可稽（原審卷㈠第45至52頁）。
㈧上訴人申請室內裝修許可，經訴外人駱久雄建築師於98年1
月21日審查並簽署「臺北縣（即改制後新北市）室內裝修案件審查人員說明書」及室內裝修簽證圖說後，由新北市政府工務局（即改制前臺北縣政府工務局）為系爭房屋室內裝修許可，經該局以備查字號980021號同意備查，並核發「臺北縣室內裝修施工許可證」，依所附之圖說已無上開電梯之裝修，有新北市政府101年10月30日北府工建字第0000000000號函附之核發室內裝修施工許可證全卷影本可稽（本院卷㈠第194至202頁）。
㈨被上訴人曾於98年2月8日因上訴人系爭房屋拆除施工震動，
致同棟其他住戶抗議渠等房屋燈具壁面磁磚油漆受損龜裂，而出具「大景工程顧問有限公司工程修繕保固切結書」予社區管委會暨G棟住戶，承諾依各住戶通知後7日內進行修繕工作，並自修繕完驗後保固一年，有該切結書在卷可稽（原審卷㈠第132頁）。
㈩被上訴人於98年3月2日，為進入系爭房屋所在之社區進行工
程，交付金額為5萬元之施工保證金支票予社區管委會，有收據1紙在卷可稽（原審卷㈠第62頁）。
被上訴人曾就系爭房屋繪製2份內容不同之設計圖說在卷可稽（原審卷㈠第20至34頁、第82至91頁）。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間之裝修工程承攬契約，是否達成合意而成立？兩造就
系爭房屋之拆除工程有無單獨達成合意而成立拆除工程合約？㈡上訴人是否同意被上訴人進入系爭房屋內進行拆除工程？㈢被上訴人在拆除工程後未繼續施作，是否具有可歸責事由？㈣上訴人得否請求被上訴人支付回復系爭房屋施工前原狀之費
用112萬5,785元？有無回復之必要？㈤上訴人得否請求被上訴人支付無法就系爭房屋使用收益之損
害，計20萬元？被上訴人可否以民法第217條第1項規定，主張上訴人就該損害之擴大與有過失，而請求減輕或免除賠償金額？㈥上訴人得否請求被上訴人給付上訴人為訴外人王永泰修繕房
屋所支出之鄰損費用，計5萬8,000元？㈦上訴人得否請求被上訴人給付其支付洪志誠建築師事務所之
受上訴人委任申請簡易室內裝修施工許可證之費用3萬元？上訴人得否以該債權，抵銷被上訴人之請求？㈧上訴人主張依民法第28條規定，追加被告應與被上訴人負連
帶損害賠償責任，有無理由？㈨被上訴人可否請求上訴人給付拆除工程款24萬元及監工費用
1萬2,000元？㈩被上訴人有無代理上訴人與訴外人立路公司簽訂買賣合約？
被上訴人可否依委任關係反訴請求上訴人支付代墊之簽約金20萬4,000元？此部分兩造有無成立消費借貸之法律關係？上訴人是否因此受有免給付簽約金20萬4,000元之利益，而應依不當得利之規定返還？被上訴人可否依民法第176條規定，請求上訴人給付鑑定費1
萬元？該筆費用是否應由上訴人自行負擔？被上訴人得否依無因管理之規定請求該項費用？
五、本院得心證理由及判斷：㈠兩造間之系爭合約，是否達成合意而成立？兩造就系爭房屋
之拆除工程有無單獨達成合意而成立拆除工程合約？上訴人主張系爭合約業經兩造合意成立等語，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯云云。按當事人意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，為民法第153條所明定。是當事人就締結契約之事項是否合意，須依當事人之意思而定，凡契約中必要之點業經當事人合意，而其他非必要之點雖未表示，其契約亦推定為成立。惟若契約中必要之點，當事人已經合意，自應推論契約已成立。次按稱承攬者，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬，未定報酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條定有明文，足見承攬契約為債權契約，不以訂立書面為必要，其成立之必要之點為承攬工作之內容，而承攬報酬及其計算方式之約定，依民法第491條規定，於未定報酬之情形，仍得依習慣給付，是承攬報酬自非承攬契約成立必要之點，故兩造就上開各點，雖未以書面約定或就承攬報酬達成合意，亦不礙於系爭合約之有效成立。查：
⒈兩造對於簽訂系爭合約及被上訴人於97年12月5日出具之估
價單所載之系爭工程項目及分項內容等，均不爭執，有系爭合約及估價單在卷可稽（新北院卷第6至8頁、原審卷㈠第35至44頁），而被上訴人抗辯其繪製設計圖後，以上開估價單報價，惟上訴人就上開估價單所載二、四至九項之總價均有意見，並要求減價降至220萬元等語，且被上訴人亦已施作其中之拆除工程項目完畢（詳如后述），顯見兩造就系爭工程之項目業已合意，雖兩造就工程報酬有爭議，惟揆諸上開說明，如承攬契約未定報酬，且無價目表者，得按習慣給付，承攬報酬自非承攬契約必要之點，兩造就承攬報酬數額有爭議，既仍得按習慣給付，而實務上多委由公正第三人鑑定，或經由訴訟確定給付之數額，不礙於系爭合約之有效成立，是上訴人主張自屬有據。
⒉被上訴人抗辯兩造僅就系爭拆除工程達成合意云云。惟系爭
拆除工程中關於電梯工程部分之電梯孔切割等部分，乃上開97年12月5日估價單所載電梯工程，關連系爭工程，而其他之拆除工程項目亦為後續之泥作、木作及油漆工程之裝修前提工程，此觀諸被上訴人所提之該估價單即明，亦即拆除工程與裝修工程乃有必要之牽連關係，具有一體性，是拆除工程顯為系爭合約之一部分，且為其他工程項目之前提工程，於本件殊無單獨成立承攬之可能，是被上訴人抗辯尚難認有理由。
⒊被上訴人抗辯系爭合約之書面係上訴人為向系爭房屋坐落之
社區管委會辦理「施工申請」之用，故未記載總工程費、各期款金額，上訴人亦未依系爭合約第6條第1款約定，於被上訴人開工時給付總工程款30%之訂金予被上訴人，且系爭合約之日期在第1次報價之前，不足為系爭合約業已成立之證明云云。如上所述，系爭合約為債權契約，不以書面為必要，且工作期間、承攬報酬及其計算方式之約定，非承攬契約成立之必要之點，是系爭合約書面縱未為承攬報酬之相關約定，亦未依約給付訂金，且第1次報價在系爭合約之書面簽訂之後等情，亦不足為系爭合約未成立之證明。
㈡上訴人是否同意被上訴人進入系爭房屋內進行拆除工程？
上訴人主張被上訴人係未經其同意即擅自施作拆除工程云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯若非經上訴人同意被上訴人進行施工，上訴人何須將系爭房屋鑰匙長時間交予被上訴人之工作人員等語。查，上訴人對於將系爭房屋之鑰匙交付被上訴人乙節不爭執，且上開電梯工程為系爭工程之一，亦如上所述，且上訴人與證人顏芳瑞即上訴人母親之妹、被上訴人法定代理人王瑜棻一同至訴外人立路公司營業所，與該公司承辦人黃正雄洽談系爭工程中電梯工程之電梯設備，且於王瑜棻提出相關圖說後，證人黃正雄亦至現場查看上開圖說所示之電梯位置等情，業據證人黃正雄結證在卷（本院卷㈡第45頁背面至第46頁背面），核與證人顏芳瑞證稱原有圖說（即原審卷㈠第27頁）載有電梯位置，及「〔被上訴人訴訟代理人問：拆除工程是業主趙小姐（即上訴人）要求大景進入施作的嗎？〕因為整個案子趙小姐都委託他執行，那照合約進行，就是要去做的。」等語相符（本院卷㈡第47頁背面至第48頁），且因被上訴人施作拆除工程致發生鄰損糾紛，上訴人亦與被上訴人共同具名提出上開「大景裝修工程二次復工通知暨同意書」，當時上訴人亦未提出被上訴人未經其同意施工之爭議，是上訴人主張尚無可採。
㈢被上訴人在拆除工程後未繼續施作，是否具有可歸責事由？
上訴人主張因系爭電梯工程不合法，且被上訴人施作拆除工程亦發生鄰損事件，被上訴人復拒絕施工，是被上訴人未繼續施作可歸責於被上訴人，其自得終止系爭合約云云。被上訴人則以前詞抗辯。又按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，定作人就承攬契約僅有民法承攬節之法定契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第1項之規定自明。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦該當依民法第511條規定為終止，其契約終止之效力不生影響。次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，亦欠公平。查，觀諸上訴人所提之被上訴人法定代理人王瑜棻於98年4月10日致上訴人電子郵件稱：「因家父心肌梗塞……一直無心力工作，對於你的不滿深感抱歉。對於你的決定及工地善後我會儘量配合處理，希望能讓工程盡決進行順利……。」等語（本院卷㈠第56頁），上訴人於翌日即98年4月11日電子郵件向被上訴人法定代理人王瑜棻稱：「……但你對我工地延誤已超過半年，……我無法接受我重要的房子因你的團隊及貴公司不負責任的態度，而讓我家人從去年九月至今年四月仍無法看到任何進展，……再加上，你自行決定停止我工地的進度（如，你與顏小姐所言：到拆除告一段落你就結束工程；你與建築師所言：你已不接我後續工程）也沒向甲方（我本人）（即上訴人，下同）做任何說明及取得同意，因此，我已於前封通知函中說明清楚甲方之立場。……我前一封信已說明：中（終）止與你的合作……。」等語（本院卷㈡第57頁），足見上訴人業於98年4月10日前為終止系爭合約之意思表示。而上訴人所主張之事由為因被上訴人向第三人顏小姐表示到拆除告一段落，即結束工程，及向建築師表示其不接上訴人後續工程等語，且工地延誤超過半年等情，依上開說明，除上開規定及系爭合約另有約定外，定作人不得終止或解除承攬契約，而系爭合約亦無定作人終止權之約定，觀諸系爭合約亦明（新北院卷第6至8頁）。上訴人主張之上開事由，均非法定終止事由，核其性質，僅該當民法第511條之定作人終止權，則系爭合約既經上訴人終止，被上訴人即無從繼續依系爭合約施作。
㈣上訴人得否請求被上訴人支付回復系爭房屋施工前原狀之費
用112萬5,785元？有無回復之必要？上訴人主張系爭房屋不得裝設電梯，被上訴人竟為裝置電梯設計，其顯然錯誤，且因被上訴人施工方法不當造成鄰損並停工，雖上訴人在期間一直幫被上訴人協調復工溝通，詎被上訴人仍未依約履行，竟向建築師表示因兩造合約終止，不交付建築師費用，此乃可歸責於被上訴人之事由，故被上訴人應支付回復系爭房屋施工前原狀之費用云云。被上訴人及追加被告則為上開抗辯。查：
⒈系爭工程之拆除工程含電梯工程，如上所述，因被上訴人施
作拆除工程時，發生鄰損糾紛，致社區管委會要求停工，嗣上訴人與被上訴人於98年1月21日共同具名之室內裝修施工許可證之圖說刪除原有設置電梯之設計，並為相關設計變更，有新北市政府101年10月30日北府工建字第0000000000號函附之圖說可稽（本院卷㈠第201頁），顯見系爭房屋之裝修工程，業經上訴人與被上訴人合意變更設計。
⒉系爭拆除工程除有關電梯工程之電梯孔切割外，尚有地下室
至4樓相關磚牆、RC牆、樓梯、隔間、地面拋光磚拆除等，共16項，而上訴人主張上開電梯設計錯誤，未據舉證證明，雖證人顏芳瑞稱聽說上開電梯設計不合法，惟上訴人委請訴外人長青事務所於97年12月10日鑑定系爭房屋施工情形，認被上訴人所為拆除工程不影響建築物原有結構之安全性，並稱於設計長期載重使用狀況下原有結構安全無虞，建議敲除牆體、開口及樓梯時應選擇震動較小之工法，並避免損及梁、柱構件，亦有結構安全證明書在卷可憑（原審卷㈠第69頁），則尚難認系爭工程有關電梯工程有何設計不合法之情事。
⒊又系爭合約於被上訴人施作系爭拆除工程後，經上訴人與被
上訴人合意變更系爭工程設計，並廢除電梯工程部分，上訴人復單方終止系爭合約，使契約終止係向後失其效力，自難認被上訴人於系爭合約終止前所施作之拆除工程與系爭合約不符。況上訴人主張其於系爭合約終止後，自行雇工回復系爭房屋至施工前原狀，致與原有變更後之設計亦不同，因此支付之回復原狀工程費用，自與被上訴人無涉，則上訴人主張被上訴人應支付上開回復原狀費用112萬5,785元，自屬誤會。
㈤上訴人得否請求被上訴人支付無法就系爭房屋使用收益之損
害，計20萬元？被上訴人可否以民法第217條第1項規定，主張上訴人就該損害之擴大與有過失，而請求減輕或免除賠償金額？上訴人主張因被上訴人施工不當，致社區管委會要求停工，在復工後又未能依工期完工，應賠償其因無法就系爭房屋使用收益之損害云云。被上訴人及追加被告則否認之，並以前詞置辯。按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第216條定有明文。次按「民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」，最高法院48年台上字第1934號判例要旨參照。又「按民法第二百十六條第二項所謂所失利益，係指被害人依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，確實可以獲得之利益，而未獲得者而言。」、「預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性。被上訴人僅以兩造訂約合建之土地嗣後漲價之單純事實，而請求賠償預期利益，原審遽予准許，亦有違誤。」最高法院81年度台上字第860號判決、69年度台上字第2504號判決見解可資參照。上訴人所主張無法就系爭房屋使用收益之損害，依上開說明，上訴人須就依相關情事，足認現存財產因損害事實之發生而被減少，及新財產之取得因損害事實之發生而受妨害為舉證，惟上訴人僅謂其受有無法就系爭房屋使用收益之損害云云，就其財產受有何積極減少之損害，及其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，均未能舉證證明之，上訴人主張依民法第229條、第231條、第254條、第255條、第258條、第260條、第263條等規定，得請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。上訴人請求既屬無理由，則被上訴人所為與有過失抗辯，即無論斷之必要。
㈥上訴人得否請求被上訴人給付上訴人為訴外人王永泰修繕房
屋所支出之鄰損費用，計5萬8,000元？上訴人主張因被上訴人施作系爭拆除工程時，造成鄰損，致其賠償訴外人王永泰5萬8,000元，爰依民法第495條第1項、第227條、第184條第1項前段、第185條、第189條、第179條、第172條、第28條等規定請求被上訴人及追加被告連帶給付其支付訴外人王永泰修繕房屋費用5萬8,000元云云。被上訴人及追加被告否認之，並抗辯上訴人未能就被上訴人履約行為與其支付上開款項有何因果關係舉證證明，況上訴人所提僅係乙紙估價單，亦不足證明其支付上開款項等語。查：
⒈民法第184條、第189條及第185條部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文，是侵權行為乃對於被害人所受之損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態之制度，而侵權行為之賠償責任，以加害人之故意或過失與被害人之損害有因果關係者為限。次按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地。民法第185條規定之共同侵權行為，亦同，最高法院95年度台上字第338號判決同此見解。本件上訴人主張被上訴人施作拆除工程行為致訴外人王永泰房屋受有損害，是被害人為訴外人王永泰，非上訴人，上訴人既非其主張鄰損之被害人，自不得依上開規定，請求被上訴人負民法第184條之侵權行為損害賠償責任。依上開說明，被上訴人亦不負同法第185條之責任。又民法第189條規定乃同法第184條之特別侵權行為類型，承攬人所應負之侵權行為仍依同法第184條規定定之。如上所述，上訴人所主張之鄰損被害人為訴外人王永泰，上訴人既非被害人，亦無法依上開第189條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
⒉關於依不當得利與無因管理為請求權部分：
上訴人復主張其代被上訴人墊付應賠償訴外人王永泰上開款項，被上訴人乃無法律上原因受有利益，自得依不當得利之規定，請求被上訴人返還不當得利。再者，上訴人未受委託，而代被上訴人清償應賠償訴外人王永泰之上開款項，亦得依無因管理之規定，請求被上訴人償還上開款項云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯上訴人未能證明訴外人王永泰對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，及其業已支付上開款項等語。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。另按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院47年台上字第1784號判例要旨參照）。上訴人主張其代被上訴人支付上開款項，並提出凱里斯圖公司之估價單、工程驗收單、修繕工程施工項目表、呂國河土木技師事務所之建築物結構安全鑑定報告書，以及李志信收款證明等件為證（新北院卷第15頁、原審卷㈠第95至110頁、原審卷㈡第17頁），惟被上訴人否認上開私文書之真正，上訴人復未能舉證證明該等文書為真正，自無足採信。又依上開鑑定報告書所載訴外人王永泰之房屋發生裂損原因為「屬於混凝土乾縮、潛變、地震、施工震動及漏水等原因造成，但此損壞並無結構安全之虞，若經適當修復得在原有條件下使用。」等語，且鑑定時間為98年6月17日，有該鑑定報告書在卷可憑（原審卷㈠第101頁），上開鑑定報告所稱訴外人王永泰之房屋受損原因竟達5種，且屬自然因素即有3種，另一原因係漏水所致，則訴外人王永泰之房屋是否因被上訴人施工而受有損害，即非無疑義，上訴人未能證明訴外人王永泰房屋係因被上訴人施工受損，且已支付上開款項予訴外人王永泰或修繕之人，是上訴人此主張，亦難認有理由。
⒊關於民法第227條部分：
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條固有明文。而「……按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。二、不完全給付如為加害給付，雖可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第二項。」（該條立法理由參照）。是民法第227條不完全給付規定乃規範契約當事人，上訴人係主張因被上訴人施作拆除工程致訴外人王永泰受有上開損害，是受有損害之人為訴外人王永泰，要非上訴人，而訴外人王永泰非系爭合約之當事人，自無對被上訴人主張不完全給付之餘地，而上訴人主張其支付訴外人王永泰上開款項乙節，屬上訴人於原有系爭合約之法律關係外，就被上訴人與訴外人王永泰間之爭執法律關係，所為之事實行為，非屬系爭合約原有之債之關係，依上開說明，應無民法第227條之適用，上訴人主張洵屬無據。
㈦上訴人得否請求被上訴人給付其支付洪志誠建築師事務所之
受上訴人委任申請簡易室內裝修施工許可證之費用3萬元？上訴人得否以該債權，抵銷被上訴人之請求？上訴人主張其代被上訴人支付洪志誠建築師事務所辦理系爭工程之簡易室內裝修施工許可證（98年1月21日備查核准字號980021號）之費用3萬元，被上訴人應負返還之責，並以之抵銷被上訴人反訴請求云云。被上訴人否認應由其負擔此費用等語。查：
⒈按「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築
物之室內裝修，『建築物起造人、所有權人或使用人』應向直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。」為內政部發布之建築物室內裝修管理辦法所明文規定，是建築物所有權人於進行室內裝修工程前，應先向主管機關申領室內裝修施工許可，亦即申請人應為上訴人。上訴人為系爭房屋所有權人，被上訴人依系爭合約所應為之事項，乃進行系爭房屋之室內裝修，而上訴人委請被上訴人設計、規劃，未包括代為申請上開室內裝修許可，而上訴人既應為申請人，委託洪志誠建築師申請「簡易室內裝修施工許可」所生費用自應由上訴人負擔，而系爭合約復無由被上訴人負擔上開費用之約定，則上開費用應由上訴人負擔。
⒉又上開許可證之有效期間末日為98年7月21日，有上開新北
市政府函及附件可稽（本院卷㈠第195、197頁），而被上訴人抗辯上訴人於終止系爭合約後，自98年4月15日起，即招商進入系爭房屋修繕，亦有記載工人多次進入系爭房屋施工之社區管委會安全管理訪客進出登記表在卷可稽（原審卷㈠第154至156頁），則上訴人終止系爭合約之時點至上開許可證之有效期間末日尚有3個月餘，而上訴人復未能證明被上訴人無法於許可期間就所申請之變更設計施工完成，況上訴人亦主張其嗣後又變更設計為回復原狀，並請求被上訴人賠償回復原狀之費用，顯見上訴人終止系爭合約後之施工亦與上開許可之設計圖說不符，其將上開許可證棄而不用，施作與圖說不符之工程，應自行負擔委請建築師申請之上開費用。上訴人請求被上訴人負擔委請建築師申請之上開費用，並以之與反訴請求為抵銷，為無理由。
㈧上訴人主張依民法第28條規定，追加被告應與被上訴人負連
帶損害賠償責任，有無理由？按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」民法第28條固有明文。「謹按法人之董事或職員，在執行職務之際，所加於他人之損害，究應由法人負賠償責任乎，抑應由行為人負賠償責任乎，各國於此問題，學說不一。本法認法人有權利能力，惟法人之目的，雖屬適法，而其達此目的之手段，難保無不法行為，故亦認法人有責任能力。然欲促行為人執行職務時之特別注意，俾免疏忽，則又不可不使之負連帶賠償之責任也。」（該條立法理由參照）。是上開規定乃就法人就其董事或職員因執行職務時，所為之侵權行為致生之損害負連帶賠償責任，而非規定董事或有代表權之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責，最高法院100年度台上字第1594號、91年度台上字第1009號、95年度台上字第338號判決見解可資參照。本件上訴人主張追加被告因執行職務，代表被上訴人承攬系爭工程致其受有損害，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，因上訴人非侵權行為之被害人，則其主張被上訴人應負上開損害賠償責任，為無理由，且上訴人對被上訴人之請求為無理由，如上所述，則上訴人主張本件有民法第28條之適用，容有誤會。
㈨被上訴人可否請求上訴人給付拆除工程款24萬元及監工費用
1萬2,000元？被上訴人反訴主張其業已依系爭合約完成系爭拆除工程，且依被上訴人與上訴人間之約定，系爭拆除工程之報酬為24萬元，並應加計5%之監工費用等語。然上訴人否認被上訴人業已完成系爭拆除工程，並以前詞置辯。按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項明文規定。查：
⒈上訴人於98年4月11日以前終止系爭合約，如上所述，又系
爭拆除工程之項目，依被上訴人97年12月5日、98年1月14日估價單所載，含電梯孔切割等項目，共有17項（原審卷㈠第35至36、45至46頁），雖上訴人於98年1月21日申請上開許可證之圖說已無電梯工程之電梯孔，惟尚有其他拆除工程，亦如上所述。而上訴人所提出之前揭二次復工通知暨同意書記載：「由於11/23至12/5日G3室內裝修工程之拆除工法不甚恰當，……本公司（即被上訴人）擬於1/19～1/23進行後續未完成之拆除工程」等語，又依上訴人所提出之98年2月8日，上訴人及被上訴人一同出席雅曼NUSA社區G3工程協調會紀錄之記載：「別墅區13號住戶裝潢施工相關問題召開協調會，由13號區分所有權人與大景工程顧問公司提出說明及檢具相關證明文件，交由各住戶代表查閱、聽其說明，同意13號住戶在不影響結構安全、不變更使用（改建電梯）與全權負責施工時造成鄰屋損傷之修繕善後處理，即無阻止之理由。會中討論目前因圖件審時發現尚有部分係為原建築交屋時已建造之違建，也需一併復原，預計三天內會有敲除之工程施作，…。」等語（新北院卷第14頁），足見被上訴人變更設計並於98年1月21日申請上開許可證後，仍就除電梯工程相關拆除工程以外之項目繼續施作，而依上訴人所提出之凱里斯圖公司所製作之「原拆除後修繕項目」表（新北院卷第
9、10頁）所載之項目，與上開估價單所載拆除工程對照，二者項目尚屬大致相符，是被上訴人反訴主張系爭拆除工程業已施作完成，足堪採信。
⒉又依被上訴人所提97年12月5日估價單所載，上訴人就被上
訴人所報價之承攬報酬326萬4,520元，要求其中鐵件工程應扣減8萬元，泥作工程應扣減12萬元，水電工程應扣減11萬元，木作工程應扣減39萬元，油漆工程應扣減15萬元，雜項工程應扣減11萬元，清潔工程應扣減5,000元，惟未扣減拆除工程之報酬，其總報酬為220萬元，顯見上訴人對拆除工程部分24萬元則未有意見，有該估價單附卷可稽（原審卷㈠第35頁），且為上訴人所不爭執，而98年1月14日被上訴人再行報價，拆除工程部分報酬仍列24萬元，亦有該估價單可憑（原審卷㈠第45頁），從而被上訴人反訴主張其與上訴人就拆除工程部分報酬業已達成合意，尚屬有據。
⒊系爭拆除工程既經被上訴人施作完成，且上訴人於議價過程
，對於該部分之報酬24萬元亦達成合意，依民法第505條第1項規定，上訴人自應給付上開24萬元報酬，是被上訴人反訴主張為可取。
⒋另被上訴人反訴主張上訴人應給付系爭拆除工程報酬24萬元
5%之監工費1萬2,000元部分，惟依上開2紙估價單所載，固均有設計監管費5%，金額10萬元之記載，惟均係定額，未隨估價單總報酬之金額而變更，且名稱為設計監管費，並非單單監工費，又依上開97年12月5日之估價單記載，被上訴人報價之承攬報酬為326萬4,520元，而扣除上訴人要求扣減之上開金額後，不含設計監管費10萬元，餘額為219萬9,520元，與上訴人要求的總報酬220萬元相當，顯見上訴人不同意支付設計監管費10萬元，被上訴人復未能證明上訴人同意支付監工費，則被上訴人此部分請求，難認有理由。
㈩被上訴人有無代理上訴人與訴外人立路公司簽訂買賣合約？
被上訴人可否依委任關係反訴請求上訴人支付代墊之簽約金20萬4,000元？此部分兩造有無成立消費借貸之法律關係？上訴人是否因此受有免給付簽約金20萬4,000元之利益，而應依不當得利之規定返還？被上訴人反訴主張上訴人委請其向訴外人立路公司訂購電梯工程所需之電梯設備，並支付簽約金20萬4,000元，嗣因上訴人變更設計，不施作電梯工程，致其支付之簽約金為訴外人立路公司沒收，故依委任關係、消費借貸關係及不當得利規定，請求上訴人給付20萬4,000元等語。上訴人否認委請被上訴人施作電梯，並抗辯立路公司未沒收該簽約金云云。按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時之利息，民法第546條第1項定有明文。查：
⒈上訴人與被上訴人、證人顏芳瑞於97年11月間，一同至立路
公司選購電梯設備，業據證人即訴外人立路公司營業課長黃正雄結證稱：「〔法官：（提示被證4即電梯買賣合約書與證人）有無看過這份買賣合約書？〕有。」、「（法官：請證人說明當初簽約情況？）王瑜棻於97年11月份電話聯絡詢問電梯尺寸，問我看可不可以施作，11月中王瑜棻就帶趙小姐（即上訴人）到（立路）公司參觀電梯，談了兩三個鐘頭就達成共識，就簽了這份合約。」、「（法官：這份買賣合約書的電梯是誰購買？）確定合約是被告公司（即被上訴人，下同），被告公司設計師說業主是趙小姐。」、「（法官問：電梯是特殊規格還是固定？）特殊規格，電梯的升降道尺寸與一般不同，淨深與淨寬都比一般的規格小，是量身訂做的」、「電梯規格是趙小姐當場就確定的，規格、樣式與價格給她看，當場就確定。」、「那時我不知道是要與原告（即上訴人，下同）或王瑜棻報價，所以一併向她們報價，報價過程中，在討論價格時，王瑜棻也跟伊議價，原告也有叫我算便宜一點。」等語（原審卷㈠第204頁背面至第207頁），「（法官問：趙小姐顏色樣式尺寸方面有無提供意見？）尺寸他好像沒有意見，因為那是要配合房子格局，尺寸這邊是跟設計師討論的，顏色部分都是業主去作確認，因為我們現場有擺放展示機，跟業主確認顏色樣式。」、「被上訴人訴訟代理人問：趙小姐對於價格部分有無表示意見？）價格部分有跟趙小姐討論過。」（本院卷㈡第46頁），核與證人顏芳瑞結證稱：「（法官問：你有沒有陪同趙小姐、王小姐到立路公司去看電梯？）有，是王小姐通知我們，我與趙小姐一起過去，我們是在那裡碰頭的。」、「（法官問：樣式誰選的？）主要是趙小姐。」、「（法官問：價格是誰談的？）大家都有，盡量殺價，主要是王小姐談，我們在旁邊敲邊鼓，希望便宜一點。」等語（本院卷㈠第47頁）相符，且有系爭電梯之買賣合約書在卷可稽（原審卷㈠第53至59頁），足見上訴人與被上訴人係共同至訴外人立路公司為上訴人之系爭房屋之系爭電梯工程購買系爭電梯，是被上訴人反訴主張其向訴外人立路公司購買系爭電梯設備係經上訴人委任，為上訴人購買，用以設置於系爭房屋之用，洵為有據。⒉又系爭買賣合約書係於97年11月12日簽訂，並約定系爭電梯
買賣總價為68萬元，其後被上訴人97年12月5日始於其所提出之估價單記載電梯工程之總價亦為68萬元，被上訴人將實際買賣價格記載於上開估價單，未加計任何承攬之報酬，且該估價單關於電梯工程部分亦未有任何細目單價表，而相關電梯工程之規格表、施作圖說為系爭買賣合約書附件（原審卷㈠第55至58頁），足見該電梯工程係被上訴人會同上訴人與訴外人立路公司簽訂系爭買賣合約書，委由訴外人立路公司施作，被上訴人既未提供承攬勞務，亦未獲有承攬報酬，被上訴人顯將此部分獨立於系爭合約承攬勞務之外，為上訴人購買系爭電梯，益見被上訴人購買系爭電梯設備僅係為上訴人處理購買電梯事務，乃係受上訴人委任代為購買，是被上訴人主張就其購買系爭電梯乙節，係基於與上訴人間委任關係，堪予採信。
⒊被上訴人向訴外人立路公司購買系爭電梯設備，既係受上訴
人委任而為之，則被上訴人支付系爭買賣合約書之簽約金，自係為上訴人處理事務所支出之費用，從而被上訴人主張依上開民法第546條第1項之規定，請求上訴人償還系爭簽約金20萬4,000元，自屬有據⒋按「交貨期限：中華民國97（應為98之誤）年1月22日（配
合現場）出貨。」、「……且若因可歸責於甲方（即被上訴人）之事由而取消本合約或未能於二年內履行合約，本合約視同失效，所付訂金視為給付乙方（即立路公司）之違約金。」，系爭買賣合約書第7條、第11條⑵後段明文約定。系爭買賣契約書係於97年11月12日簽訂，被上訴人以97年11月20日支票給付訂金20萬4,000元，亦有兩造不爭執之上開買賣合約書及所附之收款記錄在卷可憑，而系爭工程於購買系爭電梯後，業已變更設計，刪去電梯工程，亦如上所述，且自上開約定交貨期間，迄今已逾2年，該買賣合約書業已因上開約定而失效，系爭簽約金依上開約定已視為違約金，堪予認定。
⒌雖證人黃正雄於原審99年11月17日言詞辯論期日證稱：「（
法官問：這個電梯合約最後沒有履約如何處理？）因是特殊規格，我們公司也做備料裁減的動作，王瑜棻跟我說業主要跟她取消，王瑜棻問我可不可以退訂金或如何處理，我告訴他我們公司已經備料裁減了，沒有辦法退訂金，等他們公司之後有案件，可以使用這樣規格，接受這樣的價錢，再把它銷售出去。（法官問：現在還保留訂金？）是。」（原審卷㈠第206頁背面），是時系爭買賣合約書之履約尚未滿2年，依上開系爭買賣合約書之約定尚未失效，則證人黃正雄證述訴外人立路公司於當時仍保留系爭簽約金等語，固無不合。惟迄今業已滿約4年，依系爭買賣合約書上開約定，系爭簽約金視為違約金，則證人黃正雄上開證述尚不足為訴外人立路公司未以系爭簽約金為違約金之證明。況被上訴人係依民法第546條第1項規定，請求上訴人償還系爭簽約金，與系爭簽約金是否已為訴外人立路公司視為違約金，係屬二事，是上訴人抗辯訴外人立路公司未視系爭簽約金為違約金，其無返還之義務云云，尚有誤會。
被上訴人可否依民法第176條規定，請求上訴人給付鑑定費1
萬元？該筆費用是否應由上訴人自行負擔？被上訴人得否依無因管理之規定請求該項費用？被上訴人反訴主張其因承攬系爭工程，於進行系爭拆除工程，因需拆除部分外牆、樓梯及樓版局部開口，而未受上訴人委任而自行委任長青事務所進行結構安全評估，並支出鑑定費1萬元，爰依無因管理規定，請求上訴人償還上開費用云云。惟為上訴人否認。查，兩造對於系爭房屋因進行拆除工程而委請訴外人長青事務所進行結構安全評估，鑑定費用1萬元之事實，並無爭執，並有訴外人長青事務所出具之結構安全證明書及請款單在卷可稽（原審卷㈠第69、70頁），被上訴人此主張堪可採信。然被上訴人於97年11月間開始施作拆除工程即發生鄰戶抗議鄰損事件，而於97年12月5日停工，訴外人長青事務所係於97年12月10日始至現場會勘，顯然係在發生鄰損抗議事件後，被上訴人為確認拆除工程是否影響結構安全而委託鑑定，此應屬被上訴人進行拆除工程時發生鄰損抗議事件而須辦理之事項，乃被上訴人為釐清其責任所為防禦行為而支出之蒐集證據費用，被上訴人自不得請求上訴人給付，是被上訴人此部分請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人本訴部分，其主張被上訴人承攬系爭工程，因設計錯誤及施工不當，乃終止系爭合約，被上訴人應負上開賠償責任，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此，依民法第495條第1項、第227條、第184條第1項前段、第185條、第189條、第179條、第172條、第28條等規定主張被上訴人及追加被告應連帶給付138萬3,785元及其法定利息云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於上開規定，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人之追加之訴，亦為無理由，應併予駁回。又被上訴人反訴部分，被上訴人請求上訴人給付46萬6,000元，及自99年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於44萬4,000元及自99年5月1日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分其中之24萬元及自99年5月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示。至於被上訴人之反訴請求不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，附帶上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證均已明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，均與本案判決結果無影響，爰不一一予以論斷，併此敘明。
八、據上論結，本件本訴部分，上訴及追加之訴為無理由，反訴部分，被上訴人附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。