臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第146號上 訴 人即被上訴人 大岳室內裝修工程有限公司法定代理人 房元凱訴訟代理人 林復宏律師
高靜怡律師被 上訴人即 上訴人 朱雪璋訴訟代理人 彭正元律師
高鳳英律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國100年7月29日臺灣臺北地方法院98年度建字第138號第一審判決各自提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人大岳室內裝修工程有限公司後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人朱雪璋應再給付大岳室內裝修工程有限公司新台幣肆拾陸萬玖仟壹佰伍拾元，及自民國九十八年八月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
大岳室內裝修工程有限公司其餘上訴駁回。
朱雪璋之上訴駁回。
第一審關於命大岳室內裝修工程有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於大岳室內裝修工程有限公司上訴部分，由大岳室內裝修工程有限公司負擔七分之五，餘由朱雪璋負擔。第二審訴訟費用關於朱雪璋上訴部分，由朱雪璋負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人大岳室內裝修工程有限公司起訴主張：被上訴人即上訴人朱雪璋（下稱朱雪璋）於民國96年10月25日委請上訴人即被上訴人大岳室內裝修工程有限公司（下稱大岳公司）承攬施作門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○號（左半戶）暨地下1樓之「正心道場暨空手道協會會館之室內裝修工程」（下稱系爭工程），約定由大岳公司提供室內設計服務及僱用承包商進行相關裝修工程，雙方並簽訂「朱雪璋先生○○街住宅設計裝修工程設計服務契約書」（下稱系爭契約），契約工程總價為新臺幣（下同）350萬元（不含稅）。嗣後，朱雪璋於97年1月間追加「第一階段工程」及「第二階段工程」、「採光罩工程不鏽鋼自動門工程」、「壓克力工程」、「玻璃工程」、「五金工程」，工程款共計為175萬8,243元。又系爭工程係採實作實算方式計價，大岳公司自得依系爭契約及民法第490條第1項、第505條之規定，請求朱雪璋給付上開追加工程款。被上訴人拒絕重新議定合約總金額並依據追加項目及金額另訂新約，甚至拒絕簽認，顯有以不正行為阻止條件成就，而有民法第101條規定之適用。退步言之，縱認兩造並無實作實算之合意，惟大岳公司施作完成後，朱雪璋現實享有此完工後利益，屬無法律上之原因而受利益，致大岳公司受損害，依民法第179條規定，朱雪璋自應返還其所受之不當得利。若認為朱雪璋並無不當得利之情事，惟依民法第811條規定，動產因附合而成為不動產之重成分者，不動產所有人，取得動產所有權，大岳公司屬因此受有損害之動產所有權人，亦得本於民法第816條，而依關於不當得利之規定，請求朱雪璋償還其價額。系爭契約備註第1條約定「本工程合約經甲方（即朱雪璋）進住或開始使用，即視同驗收通過」，故朱雪璋已於97年2月16日上午10時召開「○○館正心道場十年有成新年會」，是依據上開系爭契約之約定，系爭工程業已驗收通過。系爭契約第4.0條約定「本工程完工後十日內，客戶應完成驗收工程給付合約總金額10%」，故朱雪璋應給付大岳公司相當於契約總價金10%之即35萬元，以及上開追加工程款175萬8,243元，共計211萬8,243元，然朱雪璋迄今尚未給付。爰依系爭契約及民法第490條第1項、第505條、第179條、第811條、第816條規定請求給付工程款。並聲明：朱雪璋應給付大岳公司211萬8,243元，及自起訴狀繕本送達朱雪璋翌日起（即98年8月14日）至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人即上訴人朱雪璋則以：
(一)系爭工程契約屬總價承攬，大岳公司施作皆屬總價承攬報酬350萬元之範圍內。依約僅於兩造另以書面議定追加減工程時，方採實作實算；上訴人混淆二者之認定，竟將「追加減工程」之計價方式扭曲為全部工程款之約定，顯不足採。大岳公司雖主張朱雪璋尚未給付追加工程款175萬8,243元，然大岳公司所提出之工程追加單均未經朱雪璋簽認，可知朱雪璋並未同意為工程之追加。大岳公司所指稱之追加工程，經核僅係將系爭契約第1.0條「工程範圍」所載之裝修工程、設備工程、景觀工程等各項工程予以具體化與明確化，並非於系爭契約所約定之工程範圍外，另行追加工項，故大岳公司請求朱雪璋應另行給付追加工程款，為無理由。此外，大岳公司所指稱之追加工項，有未施作完成者，大岳公司無權請求朱雪璋給付該項工程款，而大岳公司就工程款亦有浮報金額及其重複報價金額者，該部分價金亦應予以扣除。
(二)大岳公司雖另主張朱雪璋尚未給付工程款尾款35萬元，實則朱雪璋已依大岳公司指示分別簽發票載發票日期為96年12月12日、97年2月25日之票面金額分別為10萬8,000元、18萬元之支票予大岳公司，並依據大岳公司之指示，簽發票載發票日期為97年3月15日、票載金額為7萬2,000元之支票予訴外人凱奕設計顧問有限公司（下稱凱奕公司），上開給付金額共計為36萬元，大岳公司主張朱雪璋積欠大岳公司尾款35萬元，並非實在。系爭契約總金額350萬元，包括設計工作及裝修工作在內，所稱設計費用為36萬元，亦包括於350萬元之總金額內，故大岳公司出具之領據，不論記載內容為工程項目或設計項目，均屬系爭契約所包含之工作項目，朱雪璋依約付清尾款35萬元，自生清償工程款效力，無須另行給付等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決：(一)朱雪璋應給付大岳公司35萬元及自98年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(二)並駁回大岳公司其餘之訴及假執行之聲請。大岳公司不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。
(二)前開廢棄部分，朱雪璋應再給付大岳公司175萬8,243元暨自98年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三) 第一、二審訴訟費用由朱雪璋負擔。(四)第一、二項聲明，大岳公司願供擔保，請准宣告假執行。朱雪璋答辯聲明：
(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由大岳公司負擔。朱雪璋之上訴聲明：(一)原判決不利於朱雪璋部分廢棄。(二)上開廢棄部分，大岳公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由大岳公司負擔。大岳公司則答辯聲明：(一)朱雪璋之上訴駁回。(二)訴訟費用由朱雪璋負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)朱雪璋於96年10月25日委請大岳公司承攬施作系爭工程，兩造為此簽訂系爭契約，大岳公司後於97年間完工，朱雪璋已於97年2月16日上午10時於上開建物召開「○○館正心道場十年有成新年會」。
(二)朱雪璋因系爭工程而簽發下列支票予大岳公司，支票均已兌現：
1、票載發票日為96年10月29日、票載金額為105萬元之支票（票號：NK0000000）。
2、票載發票日為96年12月11日、票載金額為70萬元之支票（票號：NK0000000）。
3、票載發票日為96年12月12日、票載金額為10萬8,000元之支票（票號：NK0000000）。
4、票載發票日為97年1月10日、票載金額為70萬元之支票（票號：NK0000000）。
5、票載發票日為97年2月1日、票載金額為70萬元之支票（票號：NK0000000）。
6、票載發票日為97年2月25日、票載金額為18萬元之支票（票號：NK0000000）。
7、票載發票日為97年3月15日、票載金額為7萬2,000元之支票（票號：NK0000000）。
以上第1、2、4、5張支票是為支付系爭契約第4.0條所約定之第一、二、三、四期工程款。
五、兩造爭執事項及本院論斷：大岳公司主張朱雪璋於96年10月25日委請該公司承攬施作系爭工程並簽訂系爭契約，系爭工程後於97年間完工，朱雪璋尚欠工程尾款35萬元，以及追加工程款175萬8,243元未給付等情，朱雪璋雖就委請大岳公司施作系爭工程乙節並不爭執，惟以尾款35萬元已經給付，且本件為總價承攬契約，並無追加工程等情置辯，茲就兩造爭點，分述如下：
(一)朱雪璋於96年12月12日、97年2月25日簽發票面金額為10萬8,000元、18萬元之支票予大岳公司，並依據大岳公司之指示，於97年3月15日簽發票載金額為7萬2,000元之支票予訴外人凱奕公司，並非給付系爭工程尾款，大岳公司仍得請求朱雪璋給付工程尾款35萬元：
1、系爭契約第3.0條、第4.0條記載合約總工程款為350萬元，並約定分五期給付，第一期於簽約後給付105萬元，第二期為木作工程結束，油漆進場時給付70萬元，第三期油漆完成時給付70萬元，第四期於工程完工時，給付70萬元，第五期於完工後10日，客戶完成驗收時，再給付35萬元。朱雪璋已於96年10月29日給付第一期工程款105萬元，96年12月11日給付第二期工程款70萬元，97年1月10日給付第三期工程款70萬元，97年2月1日給付第四期工程款。又朱雪璋曾於96年12月12日、97年2月25日日簽發票面金額為10萬8,000元、18萬元之支票予大岳公司，並於97年3月15日，依大岳公司指示，簽發票載金額為7萬2,000元之支票予訴外人凱奕公司，上開支票金額共計36萬元，均已兌領完畢，為兩造所不爭執，並有系爭契約及支票、領據影本等件可憑（見原審審建卷第5至9頁，第39至46頁），應堪信為真實。
2、大岳公司主張：系爭契約350萬元工程款並不包含設計費用，朱雪璋所給付之36萬元為設計費用，並非系爭契約之尾款35萬元等語，為朱雪璋否認，並辯稱上開36萬元，係清償工程尾款35萬元云云。經查：
⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。（最高法院98年度台上字第1925號判決）。系爭契約封面工程名雖為「住宅設計裝修工程設計服務契約書」，第一頁下方前言亦記載「甲方（即被告）同意委任設計師，提供室內設計服務及雇用承包商，進行所在位置室內裝修的設計工程。」，此外，系爭契約於第3.3條及3.4條亦有設計款項、總室內設計費用等文字。惟查，前開文字，僅於敘述時略為提及「設計」，並非兩造約定之具體工作內容。且系爭契約第1條之工作內容，僅有裝修工程、設備工程、景觀工程及傢飾工程之記載，並無任何有關設計工作之約定；於第3條合約金額中亦約定總金額350萬元，含工程施作費暨監造費；於第4條付款方式，亦分簽約、木作結束油漆進場、油漆完成、全部完工及驗收等五個階段，對於設計部分均未提及。通觀系爭契約全文，工作內容及付款金額及方式，均與設計無關，朱雪璋執前開契約名稱等文句，辯稱系爭契約工程款包含設計費用在內云云，即非可採。
⑵又兩造於系爭契約中，就定作人朱雪璋各期工程款之給付條
件，以及各期工程款應給付之數額，均已有明文約定。觀之朱雪璋已經給付第一期款105萬元、第二、三、四期各70萬元，均依照各期次序一次給付，並無就各期工程款再分期給付，或後期先於前期給付之情事。而朱雪璋96年12月12日給付之10萬7,000元，時間尚早於第三、四期款，嗣朱雪璋於給付第三、四期款之後，再接續於97年2月25日、3月15日分別給付18萬元以及7萬2,000元，在給付順序上及分次給付，已與其他各期給付之習慣不同。且朱雪璋前開三次所給付之金額共計36萬元，較系爭契約第五期尾款35萬元，尚溢付1萬元，實與一般工程款給付之常情不符。故朱雪璋辯稱前開36萬元其為給付工程尾款云云，為無足取。
⑶另觀之，大岳公司於收受朱雪璋所簽發之上開票號為NK0000
000，發票日期為97年2月25日，票面金額為18萬元之支票後，所出具之領據（領據誤載支票票號為NK139048）其上記載「請款項目：第二期設計款，新台幣＄180,000元整」等語（見原審審建字卷第45頁），又朱雪璋開立票號為NK0000000，發票日為97年3月15日，票面金額為7萬2,000元之支票，其受款人記載為凱奕公司（見原審審建字卷第46頁）。大岳公司業務經理即證人陳淑君，於原審99年1月13日言詞辯論時，到庭證稱：伊負責向朱雪璋請款，於請款時會把工程款與設計款分開，如為請領工程款則會於領據上載明工程款，上開領據是伊所製作等語（見原審卷一第95頁背面至96頁），而證人朱家瑩，於原審99年2月10日言詞辯論時證稱：伊協助朱雪璋處理系爭工程之財務支出事務，大岳公司是由陳淑君負責請款，於開立97年3月15日支票抬頭非大岳公司時，伊曾詢問朱雪璋是否可以這樣開支票，領據有印象，有經手等語（見原審卷一第226頁背面至227頁）。由上開領據記載「第二期設計款」，可知陳淑君當時是以第二期設計款18萬元之名目向朱雪璋請款，而前開票面金額7萬2,000元之支票，係由朱家瑩經朱雪璋同意後即開立，足證朱雪璋於支付前開18萬元及7萬2,000元時，應知悉支付之款項為設計款，並非工程款。
⑷據上述事證可知，大岳公司主張兩造於系爭契約所約定之工
程款350萬元，並不包括室內設計費用在內，朱雪璋於96年12月12日、97年2月25日、3月15日給付10萬8,000元、18萬元及7萬2,000元，共計36萬元，均屬於設計費用，而非給付工程尾款等語，為可採。朱雪璋給付上開36萬元，不生清償工程尾款35萬元債務之效力，大岳公司於系爭工程97年完工，並已於97年2月正式啟用，為兩造所不爭執，朱雪璋未於工作交付後一年內主張發現瑕疵（民法第498條第1項），堪認為已驗收完畢，大岳公司請求朱雪璋給付工程尾款35萬元，洵屬有據。
(二)系爭契約就原約定工程範圍之計價方式，係採總價承攬，就追加部分，則採實做實算：
1、兩造於系爭契約第3.1條約定「合約總金額：NT＄3,500,000元整（不含營業稅5％）包含：工程施作費暨監造費：NT＄3,500,000元整（不含營業稅5％）」等語，於第3.2條約定「依上所述，室內裝修工程服務的總費用是一個定額費用，為新台幣NT＄3,500,000元整（不含營業稅5％）」，系爭契約第4.0條又約定以350萬元為基準，視工程進度順序給付相當於350萬元百分比之工程款。於系爭契約之特別條款第2條前段亦明文約定「合約總金額議定為新台幣3,500,000元整，若施作工程中有額外追加部分，以及內裝施作工程因材質選用及設備之品牌超過總金額時，甲乙雙方須重新議定合約總金額及追加亦或追減之金額，並依據施作加減項目及金額另訂新約。」等語，由上述契約條文約定之文義可知，兩造於締約時已經明確約定系爭契約之工程款，採總價承攬方式計算，其定額為350萬元，並無任何依實際驗收數量結算之文字。又證人即大岳公司之業務經理陳淑君於原審99年1月13日言詞辯論時證稱：業主（即朱雪璋）希望以350萬元為上限，一開始有一個平面圖，350萬元是指最一般的裝潢費用，後來被告（即朱雪璋）要求材質或是工程的精細度，所以才有費用的追加等語（見原審卷一第94頁背面），在本院101年8月24日準備時亦為相同之證述（見本院卷二第26頁）。足見系爭工程契約，係以前開平面圖，依一般室內裝修品質及材質，約定總價為350萬元，屬總價承攬契約。證人陳淑君雖於前開言詞辯論期日證稱350萬元屬實作實算（見原審卷一第94頁背面），與前開契約文義有違，為不可採。況所謂實作實算工程契約，除契約及圖說外，於訂約之初必須有詳細工項及各工項單價表，以便於完工後依據實際施作數量，及各工項單價，結算工程款。兩造於系爭工程簽訂時，僅有契約書（內略載簡單工項）及如原審被證2之平面配置圖（見原審審建卷第47、48頁），並無詳細工項及各工項之單價，設如系爭契約為實作實算契約，則於完工取得實際施作數量後，將依何單價計算工程款？益證大岳公司之前開主張，與工程實務不符，為不可採，而以朱雪璋抗辯，系爭契約為總價承攬合約等語，為可採。
2、又兩造於系爭契約第3.7條約定：「（附件一）中所含之預估工程款得依實際施作之形式、數量另行計價，實報實算並納入追加減工程中」等語，第5.2條約定：「本工程範圍得隨時經雙方同意增減之，其增減部分能與本工程合約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，若增減之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。」等語，並於特別條款第2條後段約定「若施工作工程中有額外追加部分，以及內裝施作工程因材質選用及設備之品牌超過總金額時，甲乙雙方須重新議定合約總金額及追加或追減金額，並依據施作加減項目及金額另訂新約」等語。依據上開約定文義觀之，係就契約約定施工範圍以外，得經兩造同意，為工程之追加減，此部分工程款，依實際施作之數量，另行計價（即實作實算），此種約定，在總價承攬工程契約中，亦屬常見。其約定之意函，在除有前開變更設計而為工程追加減情形外，依原契約完成數量不論若干，其契約總價仍然不變，並不影響系爭契約為一總價承攬合約。大岳公司援引前開契約條文，主張系爭契約為實作實算契約云云，為不可採。
3、大岳公司另以，總價承攬之先決條件為「一定要有非常詳盡的設計圖面如：平面圖、立面圖、施工圖、大樣圖、門窗圖、透視圖甚至綠化圖等等足夠的資訊為基礎，方可由施作的廠商作標的物詳細的估價與計算，如此才會有所謂總價的出現，也才會有總價承攬的行為」云云。惟工程契約於文義不明時，固須佐以工程慣例為解釋，方不致於悖離交易常情，但系爭工程契約條文已載明採總價承攬，追加減部分方採實作實算等情，已如前所述，大岳公司自不得反捨契約文義，為不同之解釋。且大岳公司前開論述，應於業主先委由他人設計，再將各圖說、詳細價目表提供承攬人投標時方有其適用，與系爭契約為承攬人提供契約及圖面，與定作人約定總價之情形不同。在一般居家或辦公處所室內裝修工程場合，業主大多為非從事工程或室內設計裝修相關行業者，對於工程實務並不熟悉，縱有相關圖說，對於室內裝修之工程費用，亦無法為正確之估計，如採實作實算方式計價，業主將難以控制預算，故常以總價承攬方式為之，是大岳公司前開主張，與系爭契約文義不符，所引用之論述，亦不適用系爭契約，為無可採。
(三)兩造合意為追加之工項如附表1、2所示：
1、兩造於締約時，並未於契約後附工項與單價詳細表，僅以原審被證2所示之平面配置圖為附件（見原審審建卷第47、48頁），此節亦經證人陳淑君證述無訛（本院卷二第26頁背面），並於系爭契約第1.1條約定：「本工程施作包含之項目，及乙方合約責任範圍，由甲方委託乙方逕行發包，裝修工程、設備工程、景觀工程、傢飾工程。」等語，於系爭契約特別條款第2條約定「甲方同意依簽約之平面圖所繪製之隔間及配置，授權乙方在內裝工程中建材的使用及材料的材質、顏色及設備的品牌，皆由乙方規劃暨挑選，惟乙方須得到甲方認可暨簽認，始可使用及施作。」等語，又系爭契約之性質為總價承攬契約，除有追加工程外，契約所約定之工程款總額為350萬元，已如前所述。依前開約定可知，兩造於締約時，就施工之範圍，係約定由大岳公司依照前開平面配置圖所規劃之隔間及配置，於總工程款350萬元範圍內，規劃並挑選建材之材質、顏色與設備品牌後，施作包括裝修工程、設備工程、景觀工程與傢飾工程在內之系爭工程。
2、又依系爭契約第5.2條約定：「本工程範圍得隨時經雙方同意增減之，其增減部分能與本工程合約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額，若增減之項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方簽認後施工，並用書面附入本合約內作為附件。」等語，以及系爭契約之特別條款第2條前段約定：「合約總金額議定為新台幣3,500,000元整，若施作工程中有額外追加部分，以及內裝施作工程因材質選用及設備之品牌超過總金額時，甲乙雙方須重新議定合約總金額及追加亦或追減之金額，並依據施作加減項目及金額另訂新約。」等語，故系爭契約約定欲追加工程項目，必須經兩造合意為之，而計算追加工程款時，如該項目為合約原有項目，僅為數量追加，依合約單價計算，如追加非合約原有項目時，應由雙方議價，並簽立書面附入契約。大岳公司主張兩造於系爭合約約定範圍外，另有追加工程項目，為朱雪璋否認，自應由大岳公司為此兩造合意追加工項之事實，負舉證之責，經查：
⑴大岳公司雖提出原審卷附「工程契約書-變更或追加工程單
」（見原審審建卷第10至12頁，原證2），以及「第二階段工程費用預算明細」（見原審卷一第178至203頁，原證10），為兩造合意追加之工項及金額之證明，但前開文件之形式及實質真實，均為朱雪璋否認，且前開變更追加工程單及工程費用預算明細，其上並無朱雪璋簽認，為大岳公司所不爭執，自難遽採。大岳公司雖主張，前開單據係因朱雪璋藉故推託故拒不簽認云云，並舉證人陳淑君之證詞為證。查證人陳淑君於本院101年8月24日準備程序時雖證稱：「（問：在施工進行前有無先提施工細項估價單給朱雪璋？）連同圖面及估價單都會給他。原證2、9、10這份資料後來要跟他請款，我整理的，施工時有分工種提供單價及數量明細給朱雪璋，第一階段、第二階段是我後來集結成冊給他。」等語，以及「（問：施工細項為何沒有請朱雪璋簽認？）單子都有給他，在現場也有與他對過，有跟他說會超過350萬，他說他會想辦法。」等語（見本院卷第26頁背面至27頁），陳淑君前述證詞，雖表示曾在現場曾將施作之圖面及估價單提出給朱雪璋確認，但又證稱前開「工程契約書-變更或追加工程單」，以及「第二階段工程費用預算明細」為事後集結成冊，則與當時所提出之圖面及估價單是否相同，即不無可疑，故兩造曾合意追加之工項，是否為前開追加工程單及工程費用預算明細相符，即難以確認。又證人陳淑君於同日另證稱：前開原證10「第二階段工程費用預算明細」記載之97年1月8日，當時所列工項應該有部分已經有動工。」等語，另經詢之證人陳淑君，何以朱雪璋未簽署原證2、9、10之前，就先進行工程，其答稱：基於朱雪璋的信任及工期壓力等語（見本院卷二第28頁背面、第29頁），足見前開「工程契約書-變更或追加工程單」，以及「第二階段工程費用預算明細」，非於施工前制作，亦未於施工前經朱雪璋確認，自不能執前開文件，作為兩造已確認追加工項及數量之依據。
⑵原審將系爭契約及所附平面配置圖（即被證2）等簽約之依
據，列為附件1，並將前開「工程契約書-變更或追加工程單」（即原證2），以及「第二階段工程費用預算明細」（即原證10）列為附件2，函囑台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，依據室內設計及裝修行規，前述附件2所示之工項，是否屬於系爭契約約定之施工範圍，以及附件2所示之工項是否有施作，並單價或市價如何（見原審卷一第238至281頁），經該會鑑定結果（即外放之該會99年6月23日鑑定報告書，下稱鑑定報告），大岳公司主張追加之工項，在系爭契約約定範圍以外者，僅有如附表1、2所列之工項，依前開鑑定結果，可以區別大岳公司主張之追加工項（即原證2、10），是否屬於系爭契約約定施作範圍以外，以及其工項是否確實有施作。又實際執行鑑定之戴源昌，於本院101年9月21日準備程序證稱：「當事人朱先生提出有些是追加的，就把他列入施工範圍外，追加項目依法院提供的估價單為依據。」「估價單有分第一階段及第二階段，第一階段工作內容如A-1門面玻璃窗外有圖面可以判定是施工範圍內而非施工範圍外，是參照施工圖來判定，施工圖有的話是兩造合意同意施作的內容，第二階段採光罩是屬於追加部分，印象中在現場時兩造同意是追加。」「C的壓克力燈箱是詢問過兩造，所以確定是追加的。」「現場鑑定時有要求提供施工圖（立面圖、天花板圖、燈具圖），照慣例當時送鑑定報告時已檢還給鈞院，被證2平面圖大項可以知道，但細節沒有辦法判斷。」「按照鑑定報告，有些部分是屬於本工程範圍內的項目，其列為非施工範圍內的工作應該是兩造同意才會列為施工範圍外。」等語（見本院卷二第55至56頁背面），足見戴源昌於鑑定時，除依照系爭契約及所附之平面配置圖，以及「工程契約書-變更或追加工程單」、「第二階段工程費用預算明細」以外，尚有參考大岳公司提供之立面圖、天花板圖、燈具圖等，以及照片作為判斷之依據，有外放之正心道場暨空手道協會會館內裝修案圖面及施作、完工照等件可憑（另見鑑定報告第43至102頁），並於現場履勘實施鑑定時，曾徵詢兩造之意見而為判斷，其鑑定之結果，應堪作為本件判斷之依據。爰將該鑑定報告，認定為系爭契約約定施工範圍外之工項，即為兩造合意追加之工項，詳列如附表1、2所示。
⑶大岳公司雖主張，鑑定機關之鑑定報告，以第二階段追加工
項明細為據，並未鑑定大岳公司提出之第一階段施作350萬元之工項細項是否為施工範圍內外云云（見本院卷二第13頁、第147頁）。惟查，依兩造所簽訂之系爭契約及平面配置圖，甚為簡略，根本無法判斷系爭工程原約定之詳細工項，此見證人戴源昌於本院同日之證述系爭合約類似合約意向書，無法看出材質，以及被證2平面圖大項可以知道，但細節沒有辦法判斷等語即明（見本院卷二第55頁背面、56頁），而前開「工程契約書-變更或追加工程單」、「第二階段工程費用預算明細」則無法證明為經朱雪璋同意追加之工項，已如前所述，故兩造於系爭契約約定施工範圍，以及現場施作之工項是否屬於系爭契約原約定施工範圍內或外，只能仰賴鑑定人依前開書圖資料及照片，並於現場詢問兩造後，憑藉其室內設計及裝修之經驗為判斷。鑑定機關既非僅依大岳公司所提出之前開變更或追加工程單及工程費用預算明細為鑑定，大岳公司仍執其單方面制作之文書，為前開主張，自非可採。
⑷朱雪璋雖辯稱，系爭契約為總價承攬契約，大岳公司主張追
加工項，未經兩造合意並由朱雪璋簽認，自不得依據承攬法律關係請求追加工程款云云（見本院卷二第77頁）。惟依系爭契約第5.2條約定，追加工程僅須兩造合意即可為之，僅追加項目非原合約項目時，始由雙方議價，並簽立書面附入契約，據此價格計算追加工程款，依前開約定，追加工程僅須兩造合意即可，並非必須以書面為之始生效，朱雪璋就此約定，容有誤解。又查，戴源昌在鑑定時，曾參考各項書圖、照門，以及兩造於現場之意見，對其中採光罩、壓克力燈箱等，更曾向兩造確認後始列為追加工項，可見鑑定人對於是否列入追加工項之態度極為謹慎。另如附表1項次一第1至6項，即電話總機部分，依系爭契約第1.2條所示，本不屬於系爭合約範圍，且為系爭契約所附平面配置圖所無，如未經朱雪璋表示追加，依常情大岳公司不致於施作此額外之工項，故前開鑑定報告列為施工範圍以外，亦屬合理。自堪認鑑定報告所列施工範圍外工項，為兩造合意追加，朱雪璋所辯亦無可取。
⑸至於，原審囑託鑑定機關所為100年2月9日補充鑑定報告（
下稱補充鑑定報告），雖指出大岳公司所提出之前開「工程契約書-變更或追加工程單」（即原證2）及「第二階段工程費用預算明細」（即原證10），與大岳公司主張系爭契約約定工項之「第一階段施工明細」（即原證9，見原審卷一第131至177頁）有三項重複之處（見放外補充鑑定報告第5頁），但前開三項既非附表1、2所列工項，故本院於附表計算追加工程款時，自毋須扣除，附此敘明。
(四)大岳公司依系爭契約之法律關係及民法第490條第1項、第505條之規定，得向朱雪璋請求給付追加工程款46萬9,150元：
1、按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。又工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條第1項、第2項分別定有明文。定作人於支付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之義務。（最高法院82年度台上字第1440號判決參照）系爭工程兩造於施工範圍外，既有追加如附表所示工項之合意，已如前所述，則就此追加部分，大岳公司自得依民法第490條第1項、第505條之規定，請求給付追加工程款。
2、如附表1、2所示之追加工項，雖獲朱雪璋同意，但兩造於當時並未依系爭契約，就各工項價格為書面約定，經鑑定機關確認大岳公司於前開「工程契約書-變更或追加工程單」、「第二階段工程費用預算明細」所列之價格之合理性，鑑定如附表1、2所示之價格，總計大岳公司得請求之追加工程款為46萬9,150元。朱雪璋就鑑定報告所列施工範圍外之工項，雖計算為41萬3,150元（見本院卷二第89至104頁）。惟查，朱雪璋之前開計算內容，漏列附表1項次一第1至6項，即電話總機部分之工項及金額，共計5萬6,000元，而前開工項屬於系爭契約施工範圍以外，不但為鑑定報告所是認（見鑑定報告第6頁），且依系爭契約第1.2條所示，電信系統本即不屬於系爭合約範圍，此部分自應列入追加工項，朱雪璋前開計算表將之漏列，顯屬違誤。至於，大岳公司於101年8月15日準備二狀所提附表主張得請求追加工程款223萬3,385元（見本院卷二第19至23頁），將其原主張為系爭契約範圍內之工項列入（例如萬向軌道拉門及特殊定製五金，見本院卷二第19頁，原證9原審卷一第173、174頁），前後主張已有矛盾，且其將原主張追加部分（即原證2、10），未經鑑定報告列為系爭契約施工範圍內之工項亦列入，復未能就此部分工項，已經朱雪璋同意追加等情，舉證以實其說，自不能採信。
(五)大岳公司依系爭契約之法律關係及民法第490條第1項、第505條之規定，得向朱雪璋請求給付工程尾款35萬元，追加工程款46萬9,150元，共計81萬9,150元。大岳公司既得依承攬關係為追加工程款之請求，其以如承攬關係不存在，即另依民法第179條或第811條、第816條規定請求給付追加工程款部分，即毋庸再予審酌。
六、綜上所述，大岳公司本於承攬法律關係，即系爭契約及民法第490條第1項、第505條之規定，請求朱雪璋給付工程款，於81萬9,150元，並自原審起訴狀送達翌日（98年8月14日，見原審審建卷第30頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，範圍內為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為大岳公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，大岳公司上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。大岳公司之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，核無不合，大岳公司上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回該部分之上訴。前開大岳公司請求應准許其中35萬元本息部分，原審判命給付，於法並無違誤，朱雪璋就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另本件判決不利於兩造部分，均未逾150萬元，已不得上訴第三審，大岳公司所為假執行聲請，不另為准駁之諭知。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述。原審已請鑑定機關為二次鑑定，並詢問鑑定人戴源昌有關鑑定意見，本院亦於101年9月21日依大岳公司之聲請（見本院卷二第31頁）詢問戴源昌，大岳公司請求再詢問鑑定機關，核無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件大岳公司之上訴為一部有理由，一部無理由，朱雪璋之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 陳盈璇