臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第162號上 訴 人即附帶被上訴人 建寶工程有限公司法定代理人 姚美妃訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師上 訴 人 海庚工程有限公司法定代理人 沈麗華訴訟代理人 吳秀春
歐翔宇律師上 訴 人即附帶上訴人 富鋼工程股份有限公司法定代理人 謝鴻財訴訟代理人 林峻立律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第273號第一審判決提起上訴，富鋼工程股份有限公司對於建寶工程有限公司提起附帶上訴，本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回海庚工程有限公司後開第二項之訴及假執行之聲請部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
富鋼工程股份有限公司應再給付海庚工程有限公司新台幣貳拾陸萬陸仟叁佰叁拾貳元，及自民國九十九年六月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
海庚工程有限公司之其餘上訴駁回。
建寶工程有限公司之上訴駁回。
富鋼工程股份有限公司之上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由建寶工程有限公司負擔百分之五，由海庚工程有限公司負擔百分之十七，由富鋼工程股份有限公司負擔百分之七十八。
本判決所命給付，於海庚工程有限公司以新臺幣壹拾貳萬貳仟元為富鋼工程股份有限公司供擔保後得假執行，但富鋼工程股份有限公司以新臺幣貳拾陸萬陸仟叁佰叁拾貳元為海庚工程有限公司供擔保後得免為假執行。
海庚工程有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由上訴人建寶工程有限公司（下稱建寶公司）、海庚工程有限公司（下稱海庚公司）起訴主張：
㈠建寶公司部分：兩造於民國96年6月29日簽訂承攬書（下稱
原證承攬書），約定由伊承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中之ψ120cm全套管基樁工程，工程總價為新台幣（下同）429萬9,750元，並約定工程保留款為5%，上訴人富鋼工程股份有限公司（下稱富鋼公司，即附帶上訴人）應於樁頭打除完成後退還1/2保留款，另於大底RC完成後退還剩餘保留款，伊並簽發如附表編號1、2所示之票據予富鋼公司收執以支付履約保證金。伊已完成前開工作，且達退還全部保留款之階段，依約富鋼公司即應返還工程保留款及前開票據，惟富鋼公司尚有工程保留款26萬6,595元未付，且迄未返還前開票據，富鋼公司應給付該筆款項並返還前開票據等語。請求富鋼公司：⒈給付建寶公司26萬6,595元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉將如附表編號1、2所示票據返還予建寶公司。
㈡海庚公司部分：兩造於97年間簽訂承攬書（下稱原證承攬
書），約定由伊承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中之ψ120cm全套管基樁工程等，工程總價為389萬0,250元，並約定工程保留款為5%，富鋼公司應於樁頭打除完成後退還1/2保留款，另於大底RC完成後退還剩餘保留款。伊並簽發如附表編號3、4所示之票據予富鋼公司收執以支付履約保證金。伊已依約完成工作，富鋼公司就前開工程，除應返還工程保留款22萬1,682元及前開票據，尚應給付下列款項：①富鋼公司自應付工程款中，無故扣除土方保留款26萬6,332元未付，即短付工程款26萬6,332元，依兩造間之承攬契約，請求富鋼公司給付短少之工程款。②因伊之前手未將樁彎部分處理完善，富鋼公司要求伊修理，針對此部分工作，兩造間另有契約存在，依該契約請求富鋼公司給付樁頭打除修理費10萬2,375元。③96年11月23日至同年11月29日停工7日，受有支出吊車、410LC台機具、210PC台機具等租金之損害計19萬6,000元，屬因可歸責於富鋼公司之事由額外增加之施工成本，依工程慣例及民法第491條、第234條及第240條規定，富鋼公司應賠償該損害等語。請求富鋼公司：⒈給付海庚公司78萬6,389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年5%計算之利息。⒉將如附表編號3、4所示票據返還予海庚公司。
富鋼公司抗辯：契約第8條第4項約定樁頭打除及RC大底完成後
，始能領取5%保留款，建寶公司未施作樁頭打除工作，並未支出樁頭打除之費用，至海庚公司之樁頭打除工作，亦僅施作其中17支，剩餘54支則係富鋼公司另覓他人代為施作，是彼等尚不得請求返還工程保留款。契約第8條第4項、第5項及報價單第4點已明文約定以「業主即訴外人基泰營造股份有限公司（下稱基泰營造）放款時程」作為上訴人請求給付工程保留款等款項之停止條件，伊對基泰公司之工程保留款債權迄未獲償，則約定之付款條件尚未成就，上訴人自不得向伊請求給付工程保留款。縱上訴人得請求給付工程保留款，惟樁頭打除工程係於96年12月由海庚公司代為完成，請求權時效依法應自該時起算，然建寶公司遲至99年5月方提起本件訴訟，請求權已罹於民法第127條第7款所規定之2年時效而消滅。依海庚公司所自承之大底RC完工時間97年1月底起算，海庚公司遲至99年5月方提起本訴，已逾2年請求權時效。依契約第12條第3項約定，兩造係以「業主退還伊履約保證票」作為建寶公司、海庚公司請求伊退還系爭履約保證票之停止條件，渠等並未提出任何業主基泰營造核退履約保證票據予伊之證據，自無請求退還系爭履約保證票之權利。另海庚公司需提出廢土清運證明文件舉證證明其已將廢土運至廢土場傾倒，始得請領土方保留款，又海庚公司所提原證8號計價請款單所載計價日期為「2007/1/29」，海庚公司遲至99年5月12日始提起本件訴訟，已逾2年時效期間。樁頭打除工程係海庚公司代建寶公司所施作，依海庚公司96年11月30日請款單所示為6萬8,040元，而非10萬2,375元，又伊曾代墊鋼筋運費8,400元，經扣除後，伊雖應給付海庚公司5萬9,640元，惟被證7請款單日期為96年11月30目，已逾2年時效期間。海庚公司主張停工損害原因發生時間為96年11月23日至同年月29日，則其遲至99年5月10日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第2項所定1年時效。樁頭及完整性保留款部分，因訴外人俊民工程有限公司(下稱俊民公司)、通傑工程有限公司(下稱通傑公司)分別代為施作54支樁頭、基樁完整性測試部分，伊此給付俊民公司15萬8,760元、通傑公司2,100元，扣除後保留款僅餘6萬0,821元。土方保留款部分，系爭工程第1至3期之15%土方款項(未稅)各為29萬8,350元、29萬2,500元、4萬2,525，此3筆土方款項原應待海庚公司出具廢土運棄證明單向富鋼公司請領，惟海庚公司於第3期計價請款時請求先退回第1、2期土方款項，伊基於商誼並信賴海庚公司會補提相關證明文件，遂先暫予支付第1、2期土方保留款，稅後合計共62萬0,393元〈(298,350+292,500)×1.05=620,393〉，惟海庚公司迄未提出廢土運棄相關證明文件，且海庚公司實際負責人陳贊勝已於原審自承未施作廢土運棄工程，而係就地填平，是海庚公司未完成此部分工作，自不得請求此部分報酬，故海庚公司溢領此部份款項自應退還，因此，伊對海庚公司有62萬0,393元債權存在，自得與海庚公司主張之保留款22萬1,682元、26萬6,332元土方保留款、停工損害19萬6,000元及代建寶公司施作樁頭打除之工程款10萬2,375元等債權相抵銷等語。
原審判決：㈠富鋼公司應給付建寶公司13萬3,297.5元，及自9
9年6月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡富鋼公司應將如附表編號1、2所示票據返還予建寶公司。㈢富鋼公司應給付海庚公司6萬0,822元，及自99年6月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣富鋼公司應將如附表編號3、4所示票據返還予海庚公司。㈤建寶公司、海庚公司其餘之訴駁回。
建寶公司上訴聲明：㈠原判決不利於建寶公司部分廢棄。㈡富鋼公司應再給付建寶公司13萬3,297.5元。海庚公司上訴聲明：㈠原判決不利於海庚公司部分廢棄。㈡富鋼公司應再給付海庚公司72萬5,567元。㈢願供擔保聲請准宣告假執行。富鋼公司答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
富鋼公司上訴聲明：㈠原判決關於主文第㈢項、第㈣項及第㈥項命富鋼公司負擔訴訟費用部分及第㈨項、第㈩項准海庚公司假執行之裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，海庚公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。海庚公司答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免予假執行。
富鋼公司附帶上訴聲明：㈠原判決主文第㈠項、第㈡項、第㈥項關於命富鋼公司負擔訴訟費用部分、第㈦項及第㈧項均廢棄。㈡上開廢棄部分，建寶公司於原審之訴及假執行聲請均駁回。建寶公司答辯聲明：附帶上訴駁回。
兩造不爭執之事項（本院卷第105頁反面）：
㈠建寶公司於96年6月29日與富鋼公司簽訂原證承攬書，約
定由建寶公司承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中之ψ120cm全套管基樁工程，工程保留款為工程款5%，富鋼公司應於樁頭打除完成後退還1/2保留款(即工程款2.5%)，大底RC完成後退還其餘保留款。富鋼公司就原證承攬契約，於付款予建寶公司時，計扣除工程保留款26萬6,595元未付。建寶公司簽發如附表編號⒈、⒉所示之票據予富鋼公司收執作為履約保證金。
㈡海庚公司於97年間與富鋼公司簽訂原證承攬書，約定由海
庚公司承攬北縣汐止高架鐵路五堵段第三軌工程中之ψ120cm全套管基樁工程，工程保留款為工程款5%，富鋼公司應於樁頭打除完成後退還1/2保留款，另於大底RC完成後退還其餘保留款。海庚公司簽發如附表編號3.、4.所示之票據予富鋼公司收執作為履約保證金。富鋼公司就原證承攬契約，於付款予海庚公司時，計扣除工程保留款22萬1,682元未付。
爭執事項（本院卷第105頁反面、第106頁）：
㈠建寶公司請求富鋼公司給付工程保留款26萬6,595元，有無
理由？㈡建寶公司請求富鋼公司返還如附表編號1、2所示票據，有無
理由？㈢海庚公司請求富鋼公司給付工程保留款22萬1,682元、短少
之工程款26萬6,332元、停工損害19萬6,000元、代建寶公司施作樁頭打除工作之工程款10萬2,375元，有無理由？㈣富鋼公司主張其對於海庚公司有溢領土方款項62萬0,393元
之返還請求權，為抵銷抗辯，有無理由？㈤海庚公司請求富鋼公司返還如附表編號⒊、⒋所示票據，有
無理由？本院之判斷：
㈠建寶公司請求富鋼公司給付工程保留款13萬3,297.5元部分為有理由，餘為無理由。
⒈建寶公司主張：伊已完成前開工作，且達退還全部工程保
留款之階段，依約富鋼公司即應返還工程保留款26萬6,595元，原證承攬書第8條第4項約定之5%保留款，並非樁頭打除完成或大底RC完成之費用，故當保留款給付之條件成就、無其他瑕疵待扣事項時，富鋼公司即應全數給付保留款，否認樁頭打除為工作內容，系爭工程經業主交通部鐵路改建工程局於98年5月1日終止契約，應以該日作為驗收合格日並起算請求權時效，建寶公司於99年5月21日起訴請求返還工程保留款，並未罹於時效。富鋼公司抗辯：建寶公司未完成樁頭打除工作，付款條件尚未成就，且建寶公司並未支出樁頭打除之費用，契約第8條第4、5項及報價單第4點已明文約定以「業主放款」作為建寶公司請求給付工程保留款等款項之停止條件，因業主基泰營造尚未給付保留款給富鋼公司，停止條件尚未生效，故保留款給付義務尚未發生，縱建寶公司得請求給付工程保留款，惟大底RC工程係於96年12月由海庚公司代為完成，建寶公司遲至99年5月方提起本件訴訟，請求權已罹於民法第127條第7款所規定之2年時效而消滅。
⒉按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成
就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行係於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至（最高法院99年度台上字第2050號判決意旨參照）。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時（最高法院99年度台上字第2373號判決參照）。建寶公司與富鋼公司間締有承攬契約，富鋼公司為此契約之定作人，自對建寶公司負有給付工程款及保留款之義務。原證承攬書第8條約定：「付款方式：...⒊請款日期：乙方(即建寶公司)應於每月25日前提出完成數量進行估驗申請，否則將延至下一付款日期給付。⒋付款辦法：基樁請款每次95%(一半現金、一半45天期票)、5%保留款(60天票期，樁頭打除完成後申退2.5%，大底RC完成申退2.5%)。
⒌領款日期：請款次月27日下午2至5點(遇假日順延，週六不付款)，本案若遇業主放款時間延後，承欖商需無條件配合。」(原審卷㈠第7頁)第8條第3、4項約定建寶公司應於每月25日前申請估驗付款，富鋼公司每次付款時僅須支付95%估驗款，其餘5%估驗款則為工程保留款，同條第5項約定「領款日期」為請款次月27日下午，倘富鋼公司因業主基泰營造付款時程拖延，而未在建寶公司請款次月27日下午付款，建寶公司應予以配合，富鋼公司不因此負遲延付款之責，該條項乃富鋼公司付款債務清償期之約定，並非指當業主基泰營造遲延付款或未付款時，富鋼公司即得免除對建寶公司所負付款義務，亦即並非付款之條件，縱基泰營造未履行其對富鋼公司所負之付款義務，富鋼公司亦不得主張建寶公司不得向其請求給付工程款或保留款。
⒊本件建寶公司、海庚公司先後向富鋼公司承攬施作套管基
樁工程，而套管基樁工程事實上是高架鐵路支柱之地基工程，施工者必須負責往下挖基樁、灌漿，灌好的混凝土圓柱就是基樁，但因基樁還要與高架橋支柱連接，所以在基樁上方約1米半的部分，要將混凝土打除，讓鋼筋露出以連接高架橋支柱等情，業據海庚公司實際負責人陳贊勝於原審證述明確(原審卷㈠第106頁)，足見此項工程之承攬人，須將灌漿完成之基樁頂部混凝土打除，方屬完成工作。陳贊勝證稱：「建寶公司退場時，他們所作的基樁樁頭混凝土都沒有打除，一開始富鋼公司是自己找其他工人來做，用機器去打除混凝土，結果把樁頭裡的鋼筋都打歪掉了，富鋼公司有請海庚公司去修理打歪掉的鋼筋部分，另一墩則是請海庚公司派工人以人工去打除樁頭的混凝土。」等語(原審卷㈠第106頁反面)，足認建寶公司並未完成基樁樁頭混凝土打除工作即退場，要難認為其已依約完成工作。
⒋依一般工程慣例，定作人輒與承攬人為給付工程款時保留
部分款項之約定，倘日後承攬人有未依約完工、施工進度落後或施工瑕疵等違約情事時，定作人即得自行僱工代為改正違約情事，並自保留款中扣抵所支出之費用，如有餘款再予發還，以降低日後定作人對承攬人求償無著之風險。是工程保留款之作用，實為承攬人因違約情節而須對定作人負違約責任之擔保。本件原證承攬書第8條第4項針對工程款之給付，有定作人富鋼公司得於付款時扣除工程保留款之約定，雖原證承攬書內未載明工程保留款之作用，堪認本件工程保留款係作為建寶公司違約之擔保。按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。工程保留款雖為承攬人損賠責任之擔保，然究其本質仍屬工程款之一部，是承攬人返還工程款之請求權時效，仍應適用上開規定。原證承攬書第8條第4項約定建寶公司分2期申退工程保留款，於完成樁頭打除工作時得申退1/2即第1期工程保留款，另於大底RC完成時申退1/2即第2期工程保留款，是依約建寶公司得請求富鋼公司返還工程保留款之請求權時效，應分別自樁頭打除及大底RC完成時起算。
⒌建寶公司須將灌漿完成之基樁頂部混凝土打除，方屬完成
工作，本件建寶公司未依約完成樁頭打除工作，係由富鋼公司委請海庚公司代為施工，已如上⒊所述，建寶公司雖未親自完成樁頭打除工作，但富鋼公司既已委請海庚公司代為完成樁頭打除工作，建寶公司即得向富鋼公司請求返還第1期工程保留款，惟第1期工程保留款請求權時效應自海庚公司完工時起算。建寶公司主張「樁頭打除」並非兩造約定之工作項目，兩造約定之第1期保留款給付之時點，為以自始不能發生之事實作為清償期，不生清償期屆至起算時效之效力，應以工程完工經驗收合格時起算云云，並不足採。海庚公司及富鋼公司對於此部分樁頭打除工作之工程款金額主張互歧，海庚公司主張此部分工程款金額為10萬2,375元，固據其提出請款發票為證，惟該發票之品名欄記載「基樁工程款」(原審卷㈠第90頁)，然海庚公司與富鋼公司間有二份與基樁有關之契約，尚難認為該發票係針對代建寶公司樁頭打除工作，參以海庚公司實際負責人陳贊勝於原審證稱：當初是富鋼公司現場的工作人員王豫台叫海庚工程有限公司派點工來做此部分的工作，每個點工一天工資2,500元等語(原審卷㈠第106頁)，核與富鋼公司為證明此部分工程款為6萬8,040元所提出之由王豫台簽收、其上記載點工工資為2,500元之計價請款單相符(原審卷㈠第122頁)，應認此部分工程款之金額為6萬8,040元，應自第1期工程保留款13萬3,297.5元中扣除，建寶公司原得請求富鋼公司返還餘額6萬5,275.5元（建寶公司主張富鋼公司未依民法第493條定相當期限請求修補，不得扣款云云，民法第493條第1項固規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補，惟本件乃建寶公司工作未完成，並非工作瑕疵修補，故無民法第493條定期修補規定之適用）。惟富鋼公司所提海庚公司請款發票日期為97年1月10日(原審卷㈠第122頁)，陳贊勝證稱：請款發票係於工作完成後1個月方開立等語(原審卷㈠第107頁)，可推知海庚公司至遲約在96年12月間即已完成該部分樁頭打除工作，惟建寶公司遲至99年5月21日方提起本件訴訟請求富鋼公司返還全部工程保留款26萬6,595元，就第1期工程保留款部分，建寶公司請求權之行使，已罹於2年時效期間，富鋼公司之時效抗辯，為有理由。
⒍系爭套管基樁工程為交通部鐵路改建工程局發包予基泰營
造施作之「代辦汐止高架鐵路工程五堵段第三軌高架工程」(下稱系爭鐵路高架工程)之一部，而基泰營造因施工進度嚴重落後，且擅自停工未繼續施作完成，而遭交通部鐵路改建工程局於98年5月1日致函基泰營造終止契約，雙方並就基泰營造已施作部分完成結算(交通部鐵路改建工程局函見原審卷㈡第11至12頁）。兩造均同認原證承攬書第8條第4項所指之「大底RC」為基泰營造自行施作與基樁相連接的墩柱部分(原審卷㈡第57頁反面)，富鋼公司並坦認基泰營造於退場前並未完成全部之大底RC工作(原審卷㈠第190頁正反面、卷㈡第57頁反面)，是本件關於建寶公司第2期工程保留款之請求權時效，並無明確之起算日。本院審酌系爭套管基樁工程係富鋼公司向基泰營造分包部分工程後再轉包予建寶公司施作，且富鋼公司之上包基泰營造因違約而遭交通部鐵路改建工程局終止系爭鐵路高架工程之承攬契約，是基泰營造於契約終止時尚未完成之工作，事實上已無完成之可能，故應以基泰營造與交通部鐵路改建工程局間之契約終止日視為本件之大底RC完成日，亦即，建寶公司對第2期工程保留款13萬3,297.5元之請求權時效應自98年5月1日起算。準此，建寶就第2期工程保留款之請求權並未罹於時效，富鋼公司就此部分為時效抗辯拒絕給付，並非有理。
⒎綜上，建寶公司須將灌漿完成之基樁頂部混凝土打除，方
屬完成工作，建寶公司未完成樁頭打除工作，而由富鋼公司委請海庚公司代為施工，富鋼公司既已委請海庚公司代為完成，建寶公司原得向富鋼公司請求返還第1期工程保留款，惟第1期工程保留款之請求權已罹於時效而消滅，建寶公司僅得請求第2期工程保留款13萬3,297.5元。
㈡建寶公司得請求富鋼公司返還如附表編號⒈、⒉所示票據。
⒈建寶公司主張：伊已完成前開工作，且達退還全部保留款
之階段，依約富鋼公司即應返還如附表編號⒈、⒉所示票據。富鋼公司抗辯：依契約第12條第3項之約定，兩造係以「業主退還富鋼公司履約保證票」作為建寶公司請求富鋼公司退還系爭履約保證票之停止條件，建寶公司並未提出業主基泰營造業核退履約保證票據予富鋼公司之證據，自無請求退還系爭履約保證票之權利等語。
⒉依一般工程慣例，定作人為確保當承攬人發生違約情節致
其受損時，其對承攬人之損害賠償請求不致求償無門，輒與承攬人約定由承攬人提供履約保證金、保證書或簽發履約保證票據。原證承攬書第12條第3項約定：「乙方(即建寶公司)同意提出合約承欖總金額之10%作為本工程之履約保證，此履約保證得採銀行出具之公司本票或履約商業保證票及公司支票，退還乙方之時機需待甲方(即富鋼公司)業主核退予甲方後即可退還乙方履約保證票據。」(原審卷第8頁)約定由建寶公司簽發如附表編號1.、2.所示之履約保證票據由富鋼公司收執。建寶公司所承攬之工作，僅有樁頭打除工作未依約完成，而富鋼公司因建寶公司此部分違約所受損害，可自工程保留款中扣除代為僱工施作之費用而全額獲償，已如上㈠⒌所述，自履約保證之目的而論，富鋼公司對建寶公司既無其餘得請求賠償之請求權存在，即應將用以擔保賠償請求權之履約保證票據返還建寶公司。是建寶公司請求富鋼公司返還如附表編號1.、2.所示票據，為有理由。
⒊基泰營造係為履行其與交通部鐵路改建工程局間之系爭鐵
路高架工程承攬契約，方轉包部分工程予富鋼公司施作，而該契約業於98年5月1日提前終止，已如上述，是富鋼公司與基泰營造間之轉包契約，於98年5月1日後亦無法繼續履行，即應進行結算。富鋼公司於98年間即針對該轉包契約未獲基泰營造給付之工程款，在原法院起訴請求基泰營造給付，已獲勝訴判決，於98年9月29日確定(原法院98年審建字第165號判決及確定證明見原審卷㈡第67至69頁)，又基泰營造就該轉包工程迄今未曾請求富鋼公司負違約責任，可知就此轉包工程，富鋼公司對基泰營造尚有工程款債權存在，並無賠償義務，富鋼公司得向基泰營造請求返還履約保證支票，而怠於請求，卻於本件以基泰營造未核退履約保證票為由拒絕返還上開票據予建寶公司，所辯自非可採。
㈢海庚公司請求富鋼公司給付工程保留款6萬0,822元、短少之
工程款26萬6,332元部分，計32萬7,154元部分為有理由，餘為無理由。
⒈海庚公司請求富鋼公司給付工程保留款22萬1,682元部分
，其中第2期保留款6萬0,822元部分為有理由，餘為無理由：
①海庚公司主張其已完成工作，請求富鋼公司給付保留款
22萬1,682元。富鋼公司抗辯：海庚公司未完成樁頭打除及完整性測試，付款條件未成就等語。
②經查：海庚公司與富鋼公司間締有承攬契約，富鋼公司
為此契約之定作人，自對海庚公司負有給付工程款及保留款之義務。原證承攬書第8條約定：「付款方式：...⒊請款日期：乙方(即海庚公司)應於每月25日前提出完成數量進行估驗申請，否則將延至下一付款日期給付。⒋付款辦法：基樁請款每次95%(一半現金、一半45天期票)、5%保留款(60天票期，樁頭打除完成後申退2.5%，大底RC完成申退2.5%)。⒌領款日期：請款次月27日下午2至5點(遇假日順延，週六不付款)，本案若遇業主放款時間延後，承欖商需無條件配合。」(原審卷㈠第17頁)第8條第3、4項約定海庚公司應於每月25日前申請估驗付款，富鋼公司每次付款時僅須支付95%估驗款，其餘5%估驗款則為工程保留款，同條第5項約定「領款日期」為請款次月27日下午，倘富鋼公司因業主基泰營造付款時程拖延，而未在海庚公司請款次月27日下午付款，海庚公司應予以配合，富鋼公司不因此負遲延付款之責，該條項乃富鋼公司付款債務清償期之約定，並非指當業主基泰營造遲延付款或未付款時，富鋼公司即得免除對海庚公司所負付款義務。海庚公司實際負責人陳贊勝於原審證稱海庚公司並未完成樁頭打除工作(原審卷㈠第107頁)，富鋼公司主張海庚公司未完成之樁頭打除工作，係由其委請俊民公司、通傑公司代為施作，分別給付俊民公司15萬8,760元、通傑公司2,100元，計16萬0,860元(相關費用單據見原審卷㈠第115至121頁)，應自保留款中扣除。海庚公司第1期得請求返還之保留款金額為11萬0,841元，扣除前開費用後已無剩餘，未扣除之5萬0,019元(110,841-160,860=-50,019)，則應於海庚公司領取第2期保留款時扣除，故海庚公司僅得向富鋼公司請求返還第2期保留款之餘款6萬0,822元(110,841-50,019=60,822)。富鋼公司之上包基泰營造因違約而遭交通部鐵路改建工程局終止系爭鐵路高架工程之承攬契約，是基泰營造於契約終止時尚未完成之工作，事實上已無完成之可能，故應以基泰營造與交通部鐵路改建工程局間之契約終止日視為本件之大底RC完成日，海庚公司對第2期工程保留款之請求權時效應自98年5月1日起算，故海庚公司之第2期工程保留款請求權並未罹時效，富鋼公司就此部分所為時效抗辯，並非有理。③依一般工程慣例，定作人輒與承攬人為給付工程款時保
留部分款項之約定，倘日後承攬人有未依約完工、施工進度落後或施工瑕疵等違約情事時，定作人即得自行僱工代為改正違約情事，並自保留款中扣抵所支出之費用，如有餘款再予發還，以降低日後定作人對承攬人求償無著之風險，是工程保留款之作用，實為承攬人因違約情節而須對定作人負違約責任之擔保，本件工程保留款係作為海庚公司違約之擔保，海庚公司抗辯富鋼公司應舉證兩造間有「由他人代為處理，並從保留款中扣除該金額之合意」云云，尚無足採。海庚公司另辯以富鋼公司未依民法第493條定相當期限請求修補，不得扣款云云，民法第493條第1項固規定工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補，惟本件是海庚公司工作未完成，並非工作瑕疵修補，而故無民法第493條定相當期限請求修補規定之適用。併予敘明。
⒉海庚公司請求富鋼公司給付短少之工程款26萬6,332元部分，為有理由。
①海庚公司主張富鋼公司於海庚公司第1期請款計價金額
中無故扣除土方保留款41萬7,690元、第2期扣除40萬9,500元、第3期扣除5萬9,535元，共88萬6,725元，嗣富鋼公司於第3期計價款中退還土方保留款62萬0,393元，故富鋼公司應付短少之工程款26萬6332元等語。富鋼公司抗辯：海庚公司就地填平廢土是違法行為，並未完成契約的約定，不能請領款項，又海庚公司原證7計價請款單所載「計價日期」為「2007/1/29」，自斯時即得為本件請求，其遲至99年5月12日提起本件訴訟，已罹於時效等語。
②經查：海庚公司主張富鋼公司於第1、2、3期請款計價
金額中扣除土方保留款共88萬6,725元，嗣於第3期計價款中退還土方保留款62萬0,393元等情，富鋼公司不爭執，應認為真實。原證承攬書並無以廢土運棄相關證明文件為請款要件(原審卷㈠第16至19頁)，海庚公司確實有處理廢土，而富鋼公司並未處理廢土(本院卷第166頁)，亦未因廢土運送發生任何法律問題(本院卷第163頁反面至164頁)。陳贊勝於原審證稱：不可以使用的廢土，已經清運完畢，有部分廢土在工地現場就地填平(原審卷第107頁反面)。縱使海庚公司於施工過程中產出之廢土數量高於實際送交運棄之數量，然富鋼公司就未實際送交運棄之廢土，並未受有另行付費委由他人運棄，或因此遭上包基泰營造扣款，或受有行政主管機關罰款之不利益，亦即富鋼公司並未因海庚公司未將部分廢土運棄而受有損害，其不得自應付工程款中扣除土方保留款，是海庚公司主張富鋼公司無故自工程款中扣除該筆款項，為短付工程款等語，應屬可採。
③民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付之
，無須交付者，應於工作完成時給付之。」可知承攬報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。換言之，分期估驗計價，僅係對已完成工程數量、進度之確認，尚不得認為係消滅時效起算之時點。富鋼公司主張自原證7其中第3期計價請款單所載「計價日期2007/1/29(似為2008/1/29日之誤)」(原審卷㈠第49頁)為時效起算日，及原審判決以最後一次扣款時間97年1月起算時效(原判決第14頁，本院卷第9頁反面)，均容有誤會。海庚公司雖未親自完成樁頭打除工作，但富鋼公司既已委請俊民公司、通傑公司代為完成，此部分之請求權時效應自俊民公司、通傑公司完工時起算。依富鋼公司所提出相關費用單據(原審卷㈠第115至121頁)之記載，請款單及發票之日期為自97年5月12日至同年9月27日間，可推知俊民公司、通傑公司約在97年9月間完成該部分樁頭打除工作，海庚公司對短少工程款26萬6,332元之請求權時效應自97年9月間起算。準此，海庚公司於99年5月21日提起本件訴訟，請求富鋼公司給付短少之工程款26萬6,332元，並未罹於時效，富鋼公司就此部分為時效抗辯拒絕給付，為無理由。
⒊海庚公司請求96年11月23日至29日之停工損害19萬6,000元部分，其請求權已罹於時效而消滅。
①海庚公司主張：96年11月23日至同年11月29日停工7日
，海庚公司受有支出吊車、410LC台機具、210PC台機具等租金之損害計19萬6,000元，屬因可歸責於富鋼公司之事由額外增加之施工成本，富鋼公司應賠償該損害等語。
②經查：觀諸兩造於96年間往來函文(原審卷㈠第21頁、
第133頁)，可知96年11月間確實因工地附近居民抗議而導致海庚公司停工之事實，然縱使海庚公司確實因停工期間仍須支付機具之租金致受有損害，而可訴請富鋼公司賠償，惟依民法第514條2第項之規定，此項因履行承攬契約而生之損害賠償請求權之消滅時效為1年，該請求權時效應自停工事件發生後即可行使，惟海庚公司遲至99年5月12日起訴請求富鋼公司賠償，富鋼公司所為時效抗辯，為有理由。
③海庚公司主張富鋼公司於96年11月28日回文承認該筆費用屬其應給付之款項，已生拋棄時效利益之效果等語。
上證1富鋼公司96年11月28日函載：「主旨：復貴公司96年11月23日文。說明：有關居民抗爭而造成工地停工乙事，本公司已與業主進行協商，儘速於近日內復工。有關滯機費乙事，本公司已發文於業主請領相關費用，如業主核示無誤，貴公司所請領部分，本公司將於對業主請領滯機費時轉予貴公司。...」(本院卷第34頁)富鋼公司係以假設語氣回覆，並未承認海庚公司停工損害19萬6,000元，非屬民法第129條第1項第2款之承認。本件海庚公司係請求自96年11月23日起至同年月29日止之停工損害，富鋼公司於同年月28日所發上證1信函，縱屬民法第129條第1項第2款之承認，亦屬時效進行中之中斷事由(中斷後重行起算1年時效)，並非時效完成後之拋棄時效利益，海庚公司此部分主張，尚無可採。併予敘明。
⒋海庚公司請求樁頭打除工作之工程款10萬2,375元部分，其金額應為6萬8,040元，且其請求權已罹於時效而消滅。
①海庚公司主張代建寶公司處理樁彎部分支出10萬2,375
元，富鋼公司則抗辯：依被證7號之計價請款單形式上所示海庚公司請款金額為6萬8,040元，另富鋼公司曾代海庚公司墊付鋼筋運費8,400元，經扣除後應為5萬9,640元，而被證7號之請款日期為96年11月30目，其請求權已罹於時效而不得請求等語。
②經查：海庚公司與富鋼公司間除簽訂系爭套管基樁工程
之承攬契約(即原證承攬書)外，另有海庚公司代建寶公司施作樁頭打除工作之承攬契約，海庚公司主張此部分之工程款數額為10萬2,375元，固據其提出請款發票為證，惟該發票之品名欄記載「基樁工程款」(原審卷㈠第90頁)，然兩造間有上開2份與基樁有關之契約，尚難認為該發票係針對代建寶公司樁頭打除工作，參以陳贊勝證稱：當初是富鋼公司現場的工作人員王豫台叫海庚工程有限公司派點工來做此部分的工作，每個點工一天工資2,500元等語(原審卷㈠第106頁)，核與富鋼公司為證明此部分工程款為6萬8,040元所提出之由王豫台簽收、其上記載點工工資為2,500元之計價請款單相符(原審卷㈠第122頁)，再富鋼公司於97年2月1日即致函建寶公司，表明其代為僱工完成樁頭打除工作支出6萬8,040元自建寶公司之工程款中扣除(通知函見原審卷㈠第140頁)，應認此部分工程款之金額為6萬8,040元。惟海庚公司代建寶公司施作之樁頭打除工程，至遲於96年12月間即已完工，已如上㈠⒌所述，是此部分工程款6萬8,040元之請求權時效自斯時即可起算，海庚公司遲至99年5月12日起訴請求富鋼公司給付，已罹於2年時效期間，富鋼公司之時效抗辯為有理由。
㈣富鋼公司主張其對於海庚公司有溢領土方款項62萬0,393元之返還請求權，為抵銷抗辯，並無理由。
⒈富鋼公司主張：系爭工程第1至3期之15%土方款項(未稅)
各為29萬8,350元、29萬2,500元、4萬2,525，此3筆土方款項原應待海庚公司出具廢土運棄證明單向富鋼公司請領，惟海庚公司於第3期計價請款時請求先退回第1、2期土方款項，伊基於商誼並信賴海庚公司會補提相關證明文件，遂先暫予支付第1、2期土方保留款，稅後合計共62萬0,393元〈(298,350+292,500)×1.05=620,393〉，惟海庚公司迄未提出廢土運棄相關證明文件，且海庚公司實際負責人陳贊勝已於原審自承未施作廢土運棄工程，而係就地填平，是海庚公司未完成此部分工作，自不得請求此部分報酬，故海庚公司溢領此部份款項自應退還，因此，伊對海庚公司有62萬0,393元債權存在，自得與海庚公司主張之保留款22萬1,682元、26萬6,332元土方保留款、停工損害19萬6,000元及代建寶公司施作樁頭打除之工程款10萬2,375元等債權相抵銷等語。
⒉經查：原證承攬書並無以廢土運棄相關證明文件為請款
要件(原審卷㈠第16至19頁)，海庚公司確實有處理廢土，而富鋼公司並未處理廢土(本院卷第166頁)，亦未因廢土運送發生任何法律問題(本院卷第163頁反面至164頁)。縱使海庚公司於施工過程中產出之廢土數量高於實際送交運棄之數量，然富鋼公司就未實際送交運棄之廢土，並未受有另行付費委由他人運棄，或因此遭上包基泰營造扣款，或受有行政主管機關罰款之不利益，亦即富鋼公司並未因海庚公司未將部分廢土運棄而受有損害，其不得自應付工程款中扣除土方保留款，已如上㈢⒉②所述。是富鋼公司主張其對於海庚公司有溢領土方款項62萬0,393元之返還請求權存在云云，並不足採，其抵銷之主張，為無理由。
㈤海庚公司得請求富鋼公司返還如附表編號⒊、⒋所示票據。
⒈海庚公司主張：伊已依約完成工作，富鋼公司應返還如附
表編號⒊、⒋所示票據。富鋼公司抗辯：依契約第12條第3項之約定，兩造係以「業主退還富鋼公司履約保證票」作為海庚公司請求富鋼公司退還系爭履約保證票之停止條件，海庚公司並未提出業主基泰營造業核退履約保證票據予富鋼公司之證據，自無請求退還系爭履約保證票之權利等語。
⒉依一般工程慣例，定作人為確保當承攬人發生違約情節致
其受損時，其對承攬人之損害賠償請求不致求償無門，輒與承攬人約定由承攬人提供履約保證金、保證書或簽發履約保證票據。原證承攬書第12條第3項約定：「乙方(即海庚公司)同意提出合約承欖總金額之10%作為本工程之履約保證，此履約保證得採銀行出具之公司本票或履約商業保證票及公司支票，退還乙方之時機需待甲方(即富鋼公司)業主核退予甲方後即可退還乙方履約保證票據。」(原審卷第18頁)約定由海庚公司簽發如附表編號⒊、⒋所示之履約保證票據由富鋼公司收執。海庚公司所承攬之工作，僅有樁頭打除工作未依約完成，而富鋼公司因海庚公司此部分違約所受損害，可自工程保留款中扣除代為僱工施作之費用而全額獲償，已如上㈢⒈②所述，自履約保證之目的而論，富鋼公司對海庚公司既無其餘得請求賠償之請求權存在，即應將用以擔保賠償請求權之履約保證票據返還海庚公司。是海庚公司請求富鋼公司返還如附表編號⒊、⒋所示票據，為有理由。
⒊基泰營造係為履行其與交通部鐵路改建工程局間之系爭鐵
路高架工程承攬契約，方轉包部分工程予富鋼公司施作，而該契約業於98年5月1日提前終止，就此轉包工程，富鋼公司對基泰營造尚有工程款債權存在，並無賠償義務，富鋼公司已可向基泰營造請求返還履約保證支票，已如上㈡⒊所述，富鋼公司怠於向基泰營造請求返還履約保證支票，卻於本件以基泰營造未核退履約保證票為由拒絕返還前開票據予海庚公司，所辯自非可採。
綜上所述，建寶公司依其與富鋼公司間之承攬契約，請求富鋼
公司返還履約保證票據及工程保留款13萬3,297.5元及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月19日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。海庚公司依其與富鋼公司間之承攬契約，請求富鋼公司返還履約保證票據及32萬7,154元(含工程保留款6萬0,822元及短少工程款26萬6,332元)及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月19日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命富鋼公司應給付建寶公司13萬3,297.5元及利息，並將如附表編號⒈、⒉所示票據返還建寶公司，並駁回建寶公司其餘請求，暨依聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無違誤，建寶公司上訴、富鋼公司附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，均應予駁回。原審判命富鋼公司應給付海庚公司工程款6萬0,822元及利息，並將如附表編號⒊、⒋所示票據返還海庚公司部分，暨依聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無違誤，富鋼公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；原審駁回海庚公司短少之工程款26萬6,332元及其利息暨假執行之聲請部分，尚有未洽，海庚公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為准免假執行之宣告，至海庚公司其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，海庚公司上訴請求給付，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述。
據上論結，本件海庚公司之上訴為一部有理由、一部無理由，
建寶公司之上訴為無理由，富鋼公司之上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬──────┬───────┬─────┬─────────────┐│編號│票據種類│ 發 票 日 │金額（新臺幣）│ 票據號碼 │ 付 款 人 │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 1. │ 本票 │96年6月20日 │42萬9,975元 │ TH0000000│建寶工程有限公司 │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 2. │ 支票 │ 未載 │42萬9,975元 │ HE0000000│花蓮區中小企業銀行新莊分行│├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 3. │ 本票 │96年11月5日 │38萬9,025元 │ TH0000000│海庚工程有限公司 │├──┼────┼──────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 4. │ 支票 │ 未載 │38萬9,025元 │ AA0000000│永豐商業銀行蘆洲分行 │└──┴────┴──────┴───────┴─────┴─────────────┘