臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第163號上 訴 人 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業訴訟代理人 姚文勝律師
林志強律師郭俊廷律師吳元明被 上訴人 葉月華（即葉美華之承受訴訟人）
林秀峰（即林葉靜惠之承受訴訟人）林聖泰（即林葉靜惠之承受訴訟人）林雅芬（即林葉靜惠之承受訴訟人）林聖智（即林葉靜惠之承受訴訟人）林聖彥（即林葉靜惠之承受訴訟人）林雅婷（即林葉靜惠之承受訴訟人）葉文勇（即葉美華之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 崔百慶律師複 代理人 張毓桓律師
王柏棠律師被 上訴人 葉俊麟（即葉美華之承受訴訟人）上列二人共同訴訟代理人 李後政律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年8月19日臺灣臺北地方法院 96年度建字第256號第一審判決提起上訴，本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止 ；第168條、第169條第 1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。民事訴訟法第168、173條分別定有明文。查本件原審被告葉美華於民國100年8月15日原審判決（100年8月19日）前死亡，繼承人為林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊麟，有戶籍謄本（見本院卷第56頁）及繼承系統表（見本院卷第65頁）在卷可稽，惟因原審被告葉美華於原審有委任訴訟代理人，故原審訴訟程序不當然停止， 另林葉靜惠於100年11月14日死亡，繼承人為林秀峰、林雅婷、林聖彥、林聖智、林雅芬及林聖泰，亦有戶籍謄本（見本院卷第59 -64頁）及前揭繼承系統表附卷可參，而上開葉美華及林葉靜惠之繼承人均於101年3月23日於本院聲明承受訴訟（見本院卷第54-55頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定，並無不合，應予准許。
二、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438 條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。經查，本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就上訴人與被上訴人被繼承人葉高罔市間於88年2月3日簽訂之合建契約書同意上訴人依101年 10月31日更正聲明暨爭點整理狀附件一所示內政部
88 年12月29日台88內營字第0000000號函修正「建築技術規則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更上開合建契約書約定建築設計內容為如前揭書狀附件二附圖所示建築樓層為地上十一層地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓建築議案。㈢被上訴人應連帶給付上訴人15,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第122頁 ）。嗣於本院言詞辯論終結前，聲明撤回前開上訴聲明第三項、第四項部分之上訴（ 見本院卷第154頁），揆諸前開說明，應予准許。
三、又被上訴人葉俊麟於本院委任李後政律師為訴訟代理人（見本院卷第 87頁），且本院102年5月7日言詞辯論通知書已於102年 4月23日送達葉俊麟之訴訟代理人（本院卷第243頁），則被上訴人葉俊麟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人之被繼承人葉高罔市於88年2月3日簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定由葉高罔市提供其所有坐落於臺北市○○區○○段○○段00○00地號等二筆土地（權利範圍：全部）（嗣合併為96地號土地，下合稱系爭土地 ），由伊興建地上10至14層、地下1層之集合式住宅商業大樓及停車塔1座。未料 88年9月21日發生「921大地震」，因原設計不符新耐震設計規定而無法進行興建，為合建大樓耐震機能之安全考量及依情事變更原則，擬將合建大樓原約定地下1層增為地下2層、地上層減為11層樓，詎葉高罔市拒同意變更設計。又伊因保留系爭土地地上物與隔鄰賴建宏所有地上物共同壁，衍生基地面積與申請建照圖面不符之情，依建築法規須按實際狀況放樣勘驗變更設計，惟葉高罔市仍拒絕蓋章同意變更設計致無法興建，葉高罔市之行止顯有違系爭契約第22條第㈥項前段雙方應本誠信原則協商處理契約事務之義務，屬給付不完全，應依民法第227條第1項及第231條第1項規定負擔賠償損害之責。然葉高罔市於94年
7 月11日死亡，被上訴人等本於繼承法律關係，應繼承賠償葉高罔市給付遲延所造成之損害，並先請求其中15,000,000元，爰依系爭契約第22條第(六)項約定、民法第227條之2第1項、第227條第1項及第231條第1項之規定訴請： ㈠被上訴人應就系爭契約同意上訴人依如原審卷(二)30頁附件一所示內政部88年12月29日台88內營字第0000 000號函修正「建築技術規則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更該合約約定建築設計內容為如原審卷(二)31-3 3頁附件二附圖所示建築樓層為地上十一層、地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓議案 。㈡被上訴人應連帶給付1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
不服，提起上訴，復於本院審理中撤回一部上訴如前所述。）並於本院補陳：本件並非開挖後造成基地縮小，而是申報開工後，經測量發現基地面積與原建築設計圖不符，系爭建照核准圖說之原設計建築體無法無際置入基地致無法興建，須透過變更設計進行修正，此乃建築工程上可容許之誤差，並有情事變更原則之適用，被上訴人等應同意變更後之圖說。又被上訴人葉俊麟雖喪失對被繼承人葉高罔市之繼承權，其子女仍應代位繼承，則本件於原審起訴時併列為共同被告，欠缺當事人適格，其程序有重大瑕疵，應發回原審更為裁判等語。並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應就上訴人與被上訴人被繼承人葉高罔市間於88
年2月3日簽訂之合建契約書同意上訴人依101年 10月31日更正聲明暨爭點整理狀附件一所示內政部88年12月29日台88內營字第0000000號函修正「 建築技術規則建築構造耐震設計規範與解說」相關規定所提變更上開合建契約書約定建築設計內容為如前揭書狀附件二附圖所示建築樓層為地上十一層地下二層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓建築議案。
二、被上訴人則以：內政部89年 3月3日以台內營字第0000000號函，僅屬勸導已取得建造執照之起造人參照新修正規定就建築物之結構系統再行檢討，非強制規定，上訴人仍得依原核發系爭建照興建，其自無將原先設計之地下1層、地上14 層，變更為地下2層 、地上11層或取消停車塔之必要。至上訴人迄至本件訴訟繫屬初期均未曾提及拆除伊房屋後必須保留與隔鄰之共同壁，致與原來申請之系爭建照不符，或本件建造執照核准圖說之原設計建築體，實際上無法置入基地，致無法興建，而需變更設計等情，顯係臨訟編造。況上訴人係專業建設公司，又委任建築師設計及申請建照，自無可能發生上情而無法建築。另葉高罔市於 91年8月22日即因上訴人無停工一個月催告履行未獲置理，上訴人並拒付自 92年2月起之租金補償費，迄 98年7月止已積欠25,999,974元，於97年 11月7日起更拒付其對土地銀行貸款本息，且未依約給付第3期履約保證金，已違系爭契約第7條第1項第5款 、第8條第2項及第6條第1項第3款 約定，而葉美華依系爭契約第7條第1項第5款約定於上訴人違約時，當然受讓葉高罔市依系爭契約對上訴人所生之債權，則系爭契約業經葉美華委請律師於98年7月30日以上訴人經催告未依限履行為由已經解除。
至葉俊麟之代位繼人葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人並未參與第一審之訴訟程序，上訴人於第二審訴訟程序中亦未請求補正，惟原審既判決駁回上訴人（原告）之訴，則葉青樺等三人之審級利益顯未受剝奪或有不利之情形，上訴人請求發回原審，顯無理由等語。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與葉高罔市於88年2月3日簽訂系爭契約，約定由上訴
人於葉高罔市所提供之系爭土地興建鋼筋混凝土造，地上10至14層、地下一層之集合式住宅商業大樓及停車塔一座，上訴人並出具如原審卷㈠ 第128頁所示之同意書予葉美華。88年2月26日、 8月1日雙方再就系爭契約簽訂協議書及補充協議書，葉高罔市並旋即於88年8月1日點交系爭土地之地上物即門牌編號臺北市○○○路○段○○○號1-3樓房屋予上訴人。
有合建契約書可稽（原審卷㈠第8-38頁原證1）。
㈡葉高罔市所有之臺北市○○區○○段0○段 00○00地號土地
於88年2月10日合併 96地號，並依系爭契約之約定，登記為葉高罔市與上訴人共有，應有部分分別為100分之64、100分之36（原審卷㈠第243 -246頁）；嗣88年4月8日、5月7日，上訴人以系爭土地作為其向土地銀行借款5,500萬元及2,700萬元之擔保，並設定最高限額6,600萬元，及最高限額3,240萬元之抵押權予土地銀行。有土地登記謄本、借據及放款客戶歷史交易明細查詢可稽（原審卷㈠第243-246頁被證4、原審卷㈡第65頁原證9）。
㈢上訴人於88年5月27日就系爭土地領得88建字第207號建造執
照（ 即系爭建照），於89年1月13日申報開工後因故停工，並於91年 9月間委託乙太建築師事務所（鍾美惠建築師）辦理變更設計，惟未向臺北市政府提出變更設計之申請，且未繼續施工，建造執造展延期限至96年11月26日後仍因屆期未施工而失效。有建造執照、建造變更及（雜項執照）變更設計申請書可稽（原審卷㈡第34-36頁原證5、第61-64頁原證8）。
㈣上訴人與賴建宏於89年2月24日就隔鄰之94 、95地號土地簽
訂合建契約，惟賴建宏嗣後反悔，上訴人起訴請求損害賠償，經最高法院於96年5月25日裁定駁回賴建宏之上訴確定。
有原法院91年度重訴字第2594號民事判決、本院93年度重上字第428號民事判決及最高法院 96年度台上字第1186號民事裁定可稽（原審卷㈡第110-127頁被證10）。
㈤葉高罔市原育有葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊
麟共5名子女，94年7月11日死亡後，葉美華訴請確認葉俊麟之繼承權不存在，迭經原審法院96年度家訴字第34號及本院97年度家上字第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴，最高法院於99年2月 25日裁定駁回上訴確定。雖已確認葉美華、林葉靜惠、葉文勇及葉月華對葉高罔市之遺產有繼承權，惟渠等迄未為遺產之分割。有原審法院96年度家訴字第34號民事判決、最高法院 99年度台上字第320號民事裁定可稽（原審卷㈠第158-159頁、第273-274頁）。
㈥上訴人未依約償還其對土地銀行之前開㈡所示之借款債務，
土地銀行聲請原審法院於 98年5月22日以97年度審司拍字第
229 號裁定准許拍賣系爭土地；葉美華旋即委請律師於98年6月3日致函上訴人，催告上訴人於30日內清償前開借款、給付系爭契約之租金補償金及三期履約保證金，暨逾期違約金，是項信函於98年6月4日送達於上訴人。有原審法院97年度審司拍字第 229號民事裁定、存證信函及郵局掛號回執可稽（原審卷㈠第247-254頁被證5-6）。
㈦葉美華於 99年9月15日清償上訴人對土地銀行如前㈡所示之
借款債務3171萬4900元、1014萬8406元，並因此受讓土地銀行對上訴人之債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用等），及抵押權。有債權及抵押移轉證明書、債權額確定證明書可稽（原審卷㈡187-190頁被證12）。
四、兩造之爭點及論斷上訴人主張：系爭建照所核准圖說之原設計建築體，因實際無法置入基地而無法興建，有變更設計之必要，此乃締約後情事變更，被上訴人應同意變更系爭建照並配合用印，另伊於原審未將被繼承人葉高罔市之全體繼承人同列被告，原審遽為判決顯有重大瑕疵，應將原判決廢棄發回更為審理云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠本件訴訟當事人是否適格？是否應廢棄發回原審更為審理？㈡本件有無變更系爭建照而配合用印之必要？㈢系爭合建契約是否業經解除而不存在？茲分別論述如下：
㈠關於本件訴訟當事人是否適格，是否應廢棄發回原審更為審理之爭點：
⒈按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。 民法第1148條第1項本文、第1151條分別定有明文。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院92年度台上第432號判決要旨參照 ）。經查：
⑴上訴人於原審起訴主張：其與葉高罔市於88年2月3日簽訂系
爭契約，因情事變更，葉高罔市有不完全給付之情，其得依系爭契約及債務不履行之規定行使權利。又葉高罔市原育有葉美華、林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉俊麟共5名子女，
94 年7月11日死亡後，葉美華訴請確認葉俊麟之繼承權不存在，迭經原審法院96年度家訴字第34號及本院97年度家上字第99號判決葉美華勝訴，葉俊麟不服提起上訴，經最高法院99年2月 25日裁定駁回上訴確定，雖已確認葉美華、林葉靜惠、葉文勇及葉月華對葉高罔市之遺產有繼承權，惟渠等迄未為遺產之分割等情，有原審法院96年度家訴字第34號民事判決、最高法院99年度台上字第320號民事裁定可稽（ 原審卷㈠第158-159頁、第273-274頁），且為兩造所不爭，已如前述，則葉高罔市本於系爭契約所負之權利義務，應由全體繼承人共同繼承，上訴人提起本件訴訟，因屬固有必要共同訴訟，自應以全體繼承人為被告，始屬當事人適格。
⑵又按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡
或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1140條定有明文。經查，葉俊麟於葉高罔市（ 94年7月11日死亡）生前對葉高罔市有重大虐待情事，經葉高罔市於83年 10月6日以書立代筆遺囑之方式明示葉俊麟不得繼承，已喪失繼承權等情，業經前揭確認葉俊麟繼承權不存在訴訟判決確定（見原審卷 ㈠第273頁反面），惟葉俊麟育有子女葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人，有繼承系統表在卷可稽（見本院卷第81頁），則葉俊麟既於繼承開始前喪失繼承權，自應由葉俊麟之子女代位繼承，上訴人在原審未將渠等同列被告，有全體繼承人即公同共有人全體未一同被訴之情事，且為兩造所不爭執（見本院卷第213頁正 、反面），揆諸首揭說明，本件訴訟之當事人適格即有欠缺。
⒉次按第一審之訴訟程式有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄
原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第451條第1項定有明文。依反面解釋，如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，即令兩造同意將該事件發回原法院，亦無不同。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（ 最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照），亦即當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言，如當事人於第一審受有勝訴之判決，即無審級利益被剝奪，致受不利益判決之情形（最高法院98年度台上字第84號判決、98年度台上字第967號裁定參照）。經查：
⑴上訴人提起本件訴訟，屬固有必要共同訴訟，應將被繼承人
葉高罔市之全體繼承人同列被告，然上訴人漏列葉俊麟之子女葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人，當事人適格顯有欠缺等情，業如前述，惟原審未察，遽為實體之判決，固屬第一審訴訟程式有重大瑕疵之情，然原審既為上訴人敗訴之判決，則葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人雖未於原審為訴訟當事人，亦難認有何不利益而有剝奪其第一審之審級利益之情，揆諸前揭說明，原審判決對之非屬不利益，並無侵害其審級利益，自無維持審級制度之必要，則本院即不應逕將原審判決廢棄發回，更為審理。
⑵上訴人雖以最高法院98年度台上字第84號判決、98年度台上
字第967號 裁定之基礎事實乃訴訟當事人已參與第一審訴訟程序並獲致勝訴判決，與本件葉青樺、葉貞吟及葉建宏三人始終未參與第一審訴訟程序不同，不能比附援引，並另提出本院其他暨分院之裁判，謂有維持審級制度，應廢棄發回原審更為裁判之必要云云。惟查，尚且不論其所提出裁判均非判例，僅係個案之裁判見解，無拘束本院效力，且細繹該等裁判之內容，猶未否認得於第二審訴訟程序中追加共同訴訟當事人以補正第一審當事人適格欠缺之瑕疵，僅表明該瑕疵不能經由當事人合意由第二審法院裁判即得補正之。況按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，第二審法院本有自由裁量之權，並非必須廢棄原判決將該事件發回原法院（ 最高法院84年度台聲字第337號裁定意旨參照），至最高法院98年度台上字第84號判決、98年度台上字第967號 裁定雖與本件之基礎事實未盡相同，然所揭示意旨乃當事人之審級利益如未受侵害時，即無發回更審之必要，無涉當事人已否參與第一審程序為限，本院並斟酌本件訴訟於96年6月11日訴訟繫屬迄今，審理已近6年之久，且葉青樺、葉貞吟及葉建宏復未受不利益判決而有損及審級利益之情，倘若逕將原審判決廢棄發回更為審理，將使近6年之審理程序淪為徒勞， 可謂訴訟資源之浪費且無必要，實應由本院自為調查、審判。上訴人於此所為主張，殊非可採。
⒊末按當事人之適格為訴權存在要件之一，倘當事人之適格有
欠缺者，其訴權存在之要件即不能認為具備，法院自應認其訴為無理由予以駁回（最高法院27年上字第1964號判例、90年度台上字第1322號判決意旨參照）。上訴人提起本件訴訟有當事人不適格之情，已如前述，猶拒絕追加當事人以補正該瑕疵（見本院卷第213頁反面 ），依上開說明，即不能認其訴權已具備，自應以判決駁回其訴。
㈡本件有無變更系爭建照而配合用印之必要之爭點：
⒈上訴人於原審原主張 ：因921大地震後政府修訂建築技術規
則等相關規定，為符合耐震設計新規範，及原建物拆除後基地實測尺寸與原設計圖不符，而有情事變更應予變更設計之必要，葉高罔市拒絕同意變更設計，有違系爭契約第22條誠信協商義務，屬不完全給付，依民法第227條第1項 、第231條第1項應負損害賠償之責，並由被上訴人繼承 ；嗣於本院審理時更為主張：本件實係系爭建照核准圖說之設計建築體實際上無法置入基地故無法興建，須透過變更設計進行修正，為建築工程上可容許之誤差，於法院依民法第227條之2情事變更原則變更被上訴人應同意變更後之圖說前，被上訴人不負同意變更之義務，並無違反義務問題云云，並據此撤回對被上訴人請求關於連帶給付1,500萬元賠償之部分（ 見本院卷第154頁 ），則兩造原先所爭執被上訴人有無給付不完全一節，自無庸再為論述，先予敘明。
⒉又上訴人主張：因 921大地震，政府修訂建築技術規則等相
關規定，為符合耐震設計新規範，有變更系爭合建大樓建築設計之需；又拆除葉高罔市房屋時，尚須保留賴建宏房屋之共同壁，致基地面積縮減，皆應辦理變更設計，以符建築法第39條及第87條規定，則葉高罔市應同意用印云云。惟查：
⑴內政部於 921地震之後，修正建築技術規則建築構造編耐震
設計規範與解說，雖據原告提出89年3月3日台89內營字第0000000號函為證（原審卷 ㈠第40頁），惟該函文說明二記載：「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說，…業以88年12月29日台88內營字第0000000號函修正。 …修正前已受理掛號申請尚未領得建照執照之申請案件，…應「勸 導」起造人按修正後之規定設計，已領得建造執照尚未領得使用執照者，應「勸導」起造人參照新修正後之規定就建築物之結構系統再行檢討，…」，經原審法院函詢系爭基地建築管理事務之主管機關，臺北市都市發展局復於100年3月15日以北市都建字第00000000000號函函覆 ：「說明二本案建造執照首次掛號日期為88年3月4日，首次掛號日期即為法令適用日期。三經查於 921地震發生後，中央或地方主管機關並無強制要求已領建照執照之案件應辦理變更設計事宜。」等旨（原審卷㈡第192頁），足認內政部對於921地震前已經掛號申請或已取得建照執照之起造人，未強制規定變更建築耐震相關設計，僅為行政「勸導」，起造人縱未按新耐震設計規範變更設計，於系爭建照有效期限內，不生違反建築法令規定之情事，上訴人仍得按系爭建照核准之圖說興建合建房屋，則上訴人主張：因 921地震發生後，建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說修正之故，致系爭建照有效期間內未能興建而遭致逾期失效，被上訴人應依民法第227條之2第1項規定配合變更設計云云，顯非可採。
⑵又依臺北市都市發展局100年3月15日北市都建字第00000000
00 0號函：「說明四本案原建照執照申請時，設計建築師已將共同壁之面積自基地使用面積扣除，並非因基地開挖後始發現有共同壁存在。故無基地縮小需辦理變更設計之情事，另如無涉及起造人名義變更及樓層數變更，申請變更設計，則無須再提出土地使用權同意書。」，及隨函檢附之面積計算表：「基地使用面積299-23.25-2.74（共同壁面積）=273.0 1」（原審卷㈡第192、193頁），足證上訴人於申辦系爭建造時，已將共同壁之面積自基地使用面積扣除，自無鄰房共同壁問題致原設計尺寸縮減無法施作之情，上訴人所述，亦非可取。
⒊另上訴人主張：系爭建照核准圖說之設計建築體有實際上無
法置入基地之情形，有辦理變更設計之必要，被上訴人應依情事變更之規定，同意辦理變更設計並配合用印云云，並提出福連營造股份有限公司（ 下稱福連公司）89年2月25日聯絡單（見原審卷㈡第60頁正、反面）及大眾測量有限公司（下稱大眾公司）100年6月測繪平面圖（見原審卷 ㈡第291頁）為證。惟查，上開測繪平面圖所繪製基地實測現況，靠近錦州街4巷一邊之長度記載為901公分，確與系爭建照原核准圖說之「基地面積實測圖」（見原審卷 ㈡第196頁）所載相符，並無上訴人所主張不足25公分之情事。而上開福連公司聯絡單固記載：「⒈ 建照執照圖示基地地界靠後側寬度901公分，拆屋後實際測量尺寸扣除共同壁只剩889公分 ，但需求開挖最小寬度890＋30=920（ 30公分為連續壁導牆空間），基地尺寸尚不足31公分（000-000=-31公分），基地尺寸太小，無法施工。⒉基地右側拆屋後預留鋼筋錨錠之結構跨越基地內而無法施工。⒊依照建築法第39條規定，基地尺寸不足，結構體無法放置，已影響建築物之位置及面積，須辦理變更設計。…」等情，然：
⑴被上訴人已否認該聯絡單之真正（見原審卷 ㈡第106頁反面
），再觀該聯絡單僅蓋有福連公司與上訴人之圓戳章，所附圖面亦無繪製人員簽認，上訴人又未提出連續壁設計等經設計單位簽認之施工圖說，自難僅以此聯絡單認定上訴人主張原設計建築圖實際上無法置入基地等情為真。
⑵況且「本案原建造執照核發時，業經設計建築師將共同壁之
面積自基地面積扣除，並將位置標示於簽證設計圖說（按即本院卷第177頁系爭建照核准圖說之圖面 ），且地下室開挖範圍應與該共同壁位置無涉；另該圖說並無來函附件一（按即上開聯絡單）『需求開挖最小寬度』為890或920公分等尺寸數據」，有臺北市政府都市發展局102年1月28日北市都建字第00000000000號函可參（見本院卷第176頁），亦足認上開聯絡單所載內容堪疑。
⑶再審酌上開聯絡單所蓋用福連公公司及上訴人之圓戳章日期
分別為89年2月25日、 89年3月1日，惟綜觀全卷均未見上訴人提出曾將該情通知被上訴人之證據，尚且依其91年12月17日、92年1月29日及 92年3月7日寄予葉高罔市之存證信函（見原審卷㈠第47 -64頁），亦僅通知鄰房阻卻無法動工之因素已排除但系爭建照已逾期、因 921大地震後法規修正有變更設計必要，乃請求配合用印並交付土地使用權同意書等旨，完全未提及上開聯絡單所載之情，倘若原設計建築體確有實際上無法置入基地之情狀，此乃重大且非經變更設計不足以完成興建之事由，然上訴人既於89年2、3月間即知該情，衡情，於91、92年間要求葉高罔市配合變更設計時，豈有可能對此情節隻字未提之理，由此益證上開聯絡單所載應非真實，從而，上訴人主張：本件原設計建築體無法置入基地，被上訴人應依民法第227條之2規定同意辦理變更並配合用印云云，殊無足取。
㈢茲因上訴人提起本件訴訟有當事人不適格之情形，且其所為
請求亦乏所據，從而被上訴人抗辯：系爭契約業經解除而不存在，上訴人不得據以行使權利，縱得為之，亦得以其對於上訴人債務不履行損害賠償之債權主張抵銷等語，即無庸另為論述，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人對被上訴人提起本件訴訟，其當事人不適格，應以判決駁回其訴，且其所為實體之主張亦屬無據，則其依民法第227條之2規定，請求被上訴人應同意上訴人將原合建契約書約定建築設計內容變更為為地上 11層地下2層之鋼筋混凝土造集合式住宅商業大樓建築議案，自非有據，不予准許。原審為上訴人該部分敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第 463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。