臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第167號上訴人即附 潭潢實業有限公司帶被上訴人法定代理人 潘 煙訴訟代理人 陳殷朔律師
陳詩經律師被上訴人即 大成工程股份有限公司附帶上訴人法定代理人 張榮田訴訟代理人 莊凱閔律師
陳秋華律師洪維德律師被 上訴人 立達室內裝修有限公司
樓法定代理人 陳鼎文上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第140號 第一審判決各自提起上訴，本院於民國101年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回潭潢實業有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，大成工程股份有限公司應再給付立達室內裝修有限公司新臺幣貳佰柒拾貳萬捌仟陸佰零伍元，及自民國九十九年二月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由潭潢實業有限公司代位受領。
潭潢實業有限公司其餘上訴及大成工程股份有限公司附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由大成工程股份有限公司負擔百分之八十，餘由潭潢實業有限公司負擔；附帶上訴訴訟費用由大成工程股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於潭潢實業有限公司以新臺幣玖拾壹萬元為大成工程股份有限公司供擔保後得假執行；大成工程股份有限公司以新臺幣貳佰柒拾貳萬捌仟陸佰零伍元為潭潢實業有限公司供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分被上訴人立達室內裝修有限公司（下稱立達公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依上訴人即附帶被上訴人潭潢實業有限公司（下稱潭潢公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、潭潢公司主張：伊對立達公司有工程款債權未獲清償，前向原審法院民事執行處聲請強制執行立達公司之財產，臺灣高雄地方法院受囑託後核發98年度司執助字第2021號執行命令，扣押立達公司對被上訴人即附帶上訴人大成工程股份有限公司（下稱大成公司）之工程款債權，大成公司竟否認立達公司對其有債權而聲明異議。惟立達公司向大成公司承攬臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）第三醫療大樓新建工程之混凝土止水墩等細項工程及追加工程，尚有下列各項之工程款及材料款尚未領取：⒈EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料）契約：129萬7,033元及25萬9,686元。⒉EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約：102萬4,607元及10萬7,814元。⒊EBA-680009混凝土止水墩工程契約：
10萬8,057元。⒋EBA-760004輕隔間修繕工程契約：6萬1,425元（下稱系爭6項契約）。⒌追加工程：243萬3,302元。以上共計529萬1,924元，伊自得依強制執行法第120條第2項規定起訴， 並得依民法第242條規定，以自己之名義，代位立達公司請求大成公司給付工程款及材料款，而由其受領，並聲明：㈠大成公司應給付立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由潭潢公司代位受領。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、大成公司則以：立達公司並未完成結算及驗收，立達公司請求給付系爭6項契約保留款之條件尚未成就， 縱已經成就，惟系爭工程保留款為工程款或買賣價金之一部分，伊亦得以立達公司逾2年未行使權利而拒絕給付。 又伊與立達公司雖曾有追加契約數量，但已辦理議價及付款，並無潭潢公司所稱之另項追加工程存在。 伊分別於96年6月7日及96年8月17日以備忘錄催告立達公司提送結算數量表，但立達公司遲未提出，依雙方契約第6條第7項約定，伊得逕行予以結算，立達公司不得異議，故無待伊為抵銷之意思表示。況EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約之施工期限至95年11月18日止，立達公司逾期149天以上， 依約可處以逾期罰款322萬3,131元，伊除指示其工地主任於工地現場以口頭向立達公司主張抵銷外，再以本件答辯㈢狀繕本之送達，對潭潢公司為行使抵銷權之意思表示，潭潢公司既代位立達公司起訴，自得代立達公司受領抵銷之意思表示。另立達公司未依約進行清潔及清運垃圾工作，伊乃代為僱工清潔及清運，依該契約勞工安全衛生管理守則第7條第3項約定及95年3月8日工程協調會議紀錄第5點 關於垃圾費用由廠商分擔之內容，伊得自工程款中逕行扣除所支出之費用；又業主北醫辦理驗收前及保固期間，立達公司所施作之工程有瑕疵未予補正，經伊僱請第三人補正，總計支出費用100萬6,600元。又伊另將故宮工程交由善傳公司承攬，惟業主故宮博物院查核現場實際施作數量與合約數量不符， 認定善傳公司溢領498萬6,799元工程款，立達公司既為連帶保證人， 自負擔連帶返還之責。是倘立達公司得請領工程保留款及材料保留款，伊亦得以上開應償還款予以抵銷等語，資為抗辯。
三、立達公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原審判命大成公司應給付立達公司155萬6,719元，及自99年2月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並由潭潢公司代位受領。並以供擔保為准、免假執行之宣告，而駁回潭潢公司其餘之訴。潭潢公司提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於潭潢公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，大成公司應再給付立達公司373萬2,205元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上開款項由潭潢公司代為受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。大成公司則提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決不利於大成公司之部分廢棄。㈡前開廢棄部分，潭潢公司於第一審之訴及其假執行聲請均駁回。就對造上訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。潭潢公司就大成公司之附帶上訴部分，則答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠立達公司積欠潭潢公司816萬5,329元， 及其中73萬2,720元
自98年2月13日起，其中219萬9,888元自98年2月24日起，其中323萬2,721元自98年3月2日起，其中200萬元自98年4月21日起，均至清償日止，按年息6%計算之利息，經臺灣士林地方法院98年度湖簡字第1364號民事簡易判決判命立達公司如數給付潭潢公司後，潭潢公司持以聲請該院強制執行，但全未受償，經核發98年司執字第48117號債權憑證， 潭潢公司再據以聲請原審法院強制執行（案列98年度司執字第101023號），臺灣高雄地方法院受原審法院囑託執行，於98年11月19日核發98年司執助字第2021號執行命令，禁止立達公司收取對大成公司之工程款債權或為其他處分，於得收取時，大成公司亦不得對立達公司清償，大成公司具狀聲明異議後，潭潢公司於98年12月31日提起本件訴訟。
㈡大成公司向業主北醫承攬第三醫療大樓結構與裝修工程後，
將裝修工程內之其中細項工程交由立達公司承攬，雙方簽有系爭6項契約， 且立達公司尚有如下之保留款共285萬8,122元尚未領取（ 見原審卷㈠第178頁、第188頁、本院卷第201頁）：
⒈EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料）契約，約
定交貨期限自95年2月16日起至95年11月5日止（契約特約條款第1條），保留款為每期估驗款5%， 於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還（契約特約條款第2條第3項）（見原審卷㈠第190至211頁），尚未領取之保留款分別為129萬7,033元及25萬9,686元。
⒉95年7 月30日簽訂EBA-610004及610006輕隔間及天花板工程
契約，約定於95年11月18日以前全部完工（契約特約條款第2條第1項），工程保留款為契約金額之5%，於乙方（即立達公司）依契約約定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方（即大成公司）無息一次付清尾款（契約特約條款第6條）（ 見原審卷㈠第50至107頁原證2），尚未領取之保留款分別為102萬4,607元及10萬7,814元。
⒊95年10月24日簽訂EBA-680009混凝土止水墩工程契約，約定
於95年11月30日以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款（第7條第3款）（見原審卷㈠第108至141頁原證2），尚未領取之保留款為10萬8,057元。
⒋96年6月15日簽訂EBA-760004輕隔間修繕工程契約，約定於9
6年6月30日以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款（第9條第2款）（見原審卷㈠第3至49頁原證2），尚未領取之保留款為6萬1,425元。
㈢立達公司與大成公司曾於96年2月12日召開輕隔間工程進度
會議，並作成工程協調會議記錄表（見原審卷㈡第20頁）；於96年4月16日進行輕隔間及平頂天花破壞會勘， 且作成輕隔間及天花板破壞修繕會勘記錄表（見原審卷㈡第21頁）。
㈣大成公司於96年6月7日、96年8月17日， 以備忘錄通知立達
公司及其他承包商，於96年6月11日、96年8月25日前提交工程結算數量表與計價表，俾利進行工程驗收結算、退還保留款等事宜（見原審卷㈡第22至23頁）。 惟立達公司於98年2月間倒閉，其負責人亦不見蹤跡（見原審卷㈡第51頁）。㈤善傳公司向大成公司承攬故宮工程，並邀同立達公司為善傳公司之連帶保證人（見原審卷㈠第180至187頁）。
㈥大成公司向北醫承攬之前開結構與裝修工程，經北醫於97年
11月12日至97年11月25日期間採抽驗項目百分比90％完成者視同完成之方式完成各項工程驗收作業後，北醫於97年12月
10 日檢送正式驗收合格紀錄予大成公司， 並請各承商切結保證改善完成，並會同北醫工務單位及稽核組於半年內完成改善及查驗。大成公司嗣於97年12月29日提送保固切結書，北醫並以施工期間因颱風等不可歸責於大成公司之因素而給予部分延長工期，大成公司承攬之整體工程並無延遲，北醫未予以逾期罰款。至於混凝土等細項工程所使用之材料，已於進場前由監造單位負責勘驗（ 見原審卷㈡第78至175頁）。
六、潭潢公司主張立達公司積欠其工程款，經聲請強制執行立達公司對大成公司之工程款及材料款債權，且立達公司怠於行使其對大成公司之前開債權，自得代位請求大成公司給付，由其受領，而大成公司則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠潭潢公司得否以立達公司及大成公司為本件共同被告？㈡立達公司與大成公司間所簽立契約之性質為單純之承攬、單純之買賣，或具有承攬與買賣之混合契約？㈢立達公司得否請求大成公司給付工程款及材料款？若得請求，其金額為何？㈣大成公司所為時效抗辯，有無理由？㈤大成公司執以抵銷之債權是否存在？大成公司抵銷權之行使，有無理由？㈥潭潢公司得否請求大成公司給付立達公司工程款、材料款及遲延利息，並由其代位受領？㈠潭潢公司得以立達公司及大成公司為本件共同被告：
按民法第242條前段規定： 「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」債權人得代位債務人受領第三債務人之給付，早經最高法院21年上字第305號著有判例， 該判例意旨係指債權人不以第三債務人與債務人列為共同被告，請求第三債務人給付債務人，再由債務人給付債權人為必要，非謂債權人不得以債務人及第三債務人為共同被告。 是債權人依民法第242條規定，代位債務人起訴請求給付時，若以第三債務人及債務人為共同被告，僅須聲明第三債務人應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，即與代位權行使效果之法理相符（最高法院64年台上字第2916號判例意旨參照），殊無不許之理。
查本件潭潢公司於原審追加立達公司為共同被告，請求大成公司給付工程款及材料款予立達公司，並由潭潢公司代位受領，實已就代位權行使為適當之表明，則大成公司所辯潭潢公司以立達公司為共同被告，欠缺訴訟上權利保護要件云云，容有誤會，自不足取。
㈡立達公司與大成公司間所簽立之契約性質，除EBA-610005及
EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約為買賣契約外，其餘均為承攬契約：
⒈按承攬關係重在勞務之給付，及工作之完成，非如買賣關係
重在財產權之移轉，所謂工作物供給契約，如係工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思以完成工作為契約目的者，則為承攬，著重於工作物財產權之移轉時，則不失為買賣之一種。查EBA-610005及EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約第5條約定有交貨期限及交貨日期，及第9條約定材料驗收係以材料進貨後，經監工人員抽檢初驗合格後進場，以及第6條約定付款辦法為保留款為每期估驗款5％，於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還等情（見原審卷㈠第191、192、194頁）， 足見立達公司與大成公司締結此一契約之重點顯在於材料之交付，亦即契約標的物財產權之移轉，自屬單純之買賣，此復為潭潢公司、大成公司所不爭執（見原審卷㈡第209頁背面）。 而觀之前開契約與 EBA-610004及 EBA-610006輕隔間及天花板工程契約、EBA-680009混凝土止水墩工程契約、EBA-760004輕隔間修繕工程契約之約定內容迥異，自應依契約約定分別定其性質，不得一概而論。
⒉依EBA-610004及EBA-610006 輕隔間及天花板工程契約第1條
工程範圍約定立達公司就契約之一切勞務、機具、材料、檢（試）驗、勞工安全衛生、環保清潔、廢料運棄、運輸、稅捐、規費、保險、管理等工地，及相關圖說、規範及計畫書尚未註明為施工所必須，或慣例上應施作者，均屬本契約之履約範圍，立達公司均須照作， 不得推諉或要求加價；第9條付款方式約定為每月依實際完成數量經大成公司驗收合格後估驗計價；第16條材料機具及設備約定契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，如工程說明書所示；除契約另有規定外，均應由立達公司自備；第17條施工管理約定立達公司於施工期間應指派富有工程經驗之代表人駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切立達公司應辦理事項；立達公司於開工前，應就主要施工部分敘明施工順序、施工方法，編擬施工計畫書，繪製施工相關圖說，送請大成公司核定；立達公司應對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任；第18條轉包及分包約定未經大成公司書面同意，立達公司不得擅將承攬業務之全部或一部轉包他人；第23條驗收約定工程全部完竣，經大成公司監造人員初驗合格後，再由大成公司派員會同業主複驗合格，始完成正式驗收程序等情（ 見原審卷㈠第50至107頁），此於EBA-680009混凝土止水墩工程契約、EBA-760004輕隔間修繕工程契約亦有相同約定（ 見原審卷㈠第108至147、3至
50 頁）， 足見前開契約著重於勞務之提供及工作物之完成，應屬單純之承攬契約。又潭潢公司陳稱如有追加工程，除有追加品項外，其餘均援用原契約之約定等語（見本院卷第
164 頁背面），而大成公司亦為同一陳述（見原審卷㈡第32頁），足見潭潢公司主張追加工程之性質，亦為前所述之承攬契約，是潭潢公司主張除EBA-610005及EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約外，其餘各項契約及追加工程為買賣與承攬之混合契約云云，要與事實不符，委無足採。
㈢立達公司所得請求大成公司給付之工程款及材料款（含追加工程）為529萬1,924元：
⒈潭潢公司主張除兩造不爭執系爭6項契約保留款尚未請領外
，立達公司另依大成公司之指示完成追加工程，大成公司應給付此部分工程款243萬3,302元，已據提出立達公司會計顧鳳燕於97年12月2日製作之結算明細、 立達公司負責人陳鼎文於96年9月20日簽認之結算金額總表為證（ 見原審卷㈠第143至147頁），大成公司雖否認有何追加事實，然觀之前開結算金額總表記載大成公司曾與立達公司議定追加工程，包括6F心導管室追加、B1、B2、B3隔間更換12mm矽酸鈣板、鐵捲門倒吊垂板、發霉纖維板更換、與發包圖不符追加部分、6F銅網室地坪鋪設，總價340萬元，經與系爭6項契約應追加、追減之金額核算後，大成公司就追加部分應再給付工程款含稅243萬3,302元等情，已據立達公司之會計即證人顧鳳燕於原審證稱：「（前開結算明細）是我寫的，上面印章也是我蓋的。因我要給立達公司老闆看，跟被告（即大成公司）請款時被告有1張估驗單， 我是根據估驗單製作這張明細表。追加款也是被告提供估驗單，立達公司老闆有先在估驗單上簽名」「被告公司工地主任將他們核對好的估驗明細單交給我，我一條條核對，依可以請款的金額開立統一發票，連同被告給的估驗明細單，經蓋公司大小章後，一起送給工地主任， 由工地主任轉給會計」「我於97年12月2日製作此明細表，當時工程尚未完工，故尚未開發票請款」等語（見原審卷㈡第51至52頁）；大成公司派駐北醫工地之建築主任即證人高堂堯於原審亦證述：「（立達公司）承攬室內輕隔間、天花板工程，此部分有與被告（即大成公司）簽約，除合約外，追加追減都有」「（若有追加，有無追加之應辦手續？立達公司是否完成應辦手續？）要按原合約辦理追加工程手續。據我瞭解，立達公司有報價，至於報價內容核對，我不清楚。工地現場，立達公司大致有完成原合約及追加工項，但立達公司未派員來驗收」等語（見原審卷㈡第53頁），可知大成公司確曾指示立達公司施作系爭6項契約以外之工項。況參諸大成公司向業主北醫申領變更追加工程款中，確係包括6F心導管治療室變更追加，金額達202萬7,454元，有北醫裝修工程變更部分金額明細表為證（見原審卷㈡第87頁），益見潭潢公司主張立達公司與大成公司間另有包括6F心導管室追加等工項之追加工程乙節，應非虛妄。大成公司雖辯以證人顧鳳燕所製作之明細表上註明追加工程款「未開發票」，自不得據明細表而為追加工程款數額之認定云云。然證人顧鳳燕為立達公司會計，倘無任何單據，自無法憑空杜撰追加工程款金額，況追加工程部分業已大致施作完成，僅立達公司尚未辦理結算、估驗請款，已據大成公司之建築主任即證人高堂堯前開證述明確，則大成公司徒以追加工程部分未開立發票請款即否認有追加工程云云，顯非可取。
⒉潭潢公司請求大成公司給付系爭6項 契約之保留款及追加工
程款， 大成公司則辯以尚未符合系爭6項契約所定之請領條件，經查：
⑴依EBA-610004及610006 輕隔間天花板工程契約第6條付款
辦法第3項約定：「工程保留款應依契約特約條款第6條辦理」， 該契約特約條款第6條則約定：「工程保留款為契約金額之5%，於乙方（指立達公司）依契約規定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方（指大成公司）無息一次付清尾款」（見原審卷㈠第84頁），EBA-680009混凝土止水墩工程契約、EBA-760004輕隔間修繕工程契約之保留款各為5%，付款條件亦係於完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款，為各該契約第7條第3款及第9條第2款所明定（見原審卷㈠第
110、5頁）。而EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料）契約第6條付款辦法約定第2項約定：「請款方式詳特約條款第2條」 該契約特約條款第2條付款辦法約定：
「保留款為每期估驗款5%，於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還」（見原審卷㈠第191、194頁），則立達公司欲請求大成公司給付保留款，依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約、EBA-680009混凝土止水墩工程契約及EBA-760004輕隔間修繕工程契約之約定需於完成結算作業、驗收合格並辦妥保固手續，依EBA-610005及EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約之約定則需於驗收合格並辦妥保固手續，合先敘明。
⑵又依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第
6條第7項、EBA-680009混凝土止水墩工程契約第7條第4項，EBA-760004輕隔間修繕工程契約第9條第6項均約定立達公司於工程完成時，應即通知大成公司派員確定竣工，並備齊資料辦理結算， 如經大成公司通知7日內仍未前來辦理者，大成公司得逕行予以結算，立達公司不得異議（見原審卷㈠第53、110、5頁），亦即立達公司於完工後，如有未依約辦理結算之情形，大成公司於催告後，僅生得逕予結算之效果，大成公司不得執此拒絕給付保留款甚明。
查大成公司已於96年6月7日及96年8月17日以備忘錄催告立達公司提送結算數量表辦理結算，但立達公司均未提送，有備忘錄為證（見原審卷㈡第22至23頁），依約大成公司固得逕行辦理結算，惟不得執此拒絕給付保固款，則大成公司以立達公司未依約辦理結算手續為由，而拒絕給付保固款，尚非有據。
⑶大成公司另辯以立達公司就系爭6項契約（ 包括追加工程
），未經驗收完畢，不符請領保留款之要件，大成公司則主張系爭6項契約所包含之細項工程業經驗收合格， 且縱未經大成公司驗收，已另經業主北醫驗收使用經年，大成公司再行要求驗收已無必要，經查：
①潭潢公司執以立達公司會計顧鳳燕製作之明細表（見原
審卷㈠第143頁），主張系爭6項契約已達驗收請款保留款程度，惟證人顧鳳燕於原審證稱：「保留款是指尚未領到的工程款，依合約是必須先從工程款扣下來的」「我於97年12月2日製作此明細表， 當時工程尚未完工」等語（見原審卷㈡第51頁背面、52頁）；另大成公司建築主任即證人高堂堯於原審亦證稱：「保留款要等工程完成，驗收合格，才能請款。如立達公司之施工沒有瑕疵，沒有被告（即大成公司）代為僱工，或代為修繕等，保留款的數字，是可以算的出來的。如達到可以請款的程度，廠商部分也會製作估驗明細單。就立達公司部份，據我所知應該沒有達到可以請領保留款之程度，因到最後驗收階段，工程有很多瑕疵，被告幫忙另找僱工處理」等語（見原審卷㈡第53頁背面），可知保留款係按估驗計價金額比例扣留， 與系爭6項契約是否經驗收程序無涉，且證人顧鳳燕於製作前開明細表時， 系爭6項契約確因尚未經驗收程序，故尚未請領。潭潢公司雖援引證人林文清於本院證述曾於立達公司會計處見過驗收單， 系爭6項契約業經大成公司驗收合格云云（見本院卷第165頁背面、166頁）。然依證人林清文之證述，其既非立達公司員工， 亦非立達公司僱請施作系爭6項契約工程之人員，僅係受立達公司僱請至北醫工地協助細項工程之收尾2天， 其謂曾於立達公司會計處見過由大成公司開具予立達公司驗收單，實與常情有違。況稽之立達公司會計即證人顧鳳燕於原審業已明確證述其製作請款明細表時， 系爭6項契約雖已全數施作，但未經結算驗收達可請領保留款程度，故尚未請款，顯然並無證人林清文所稱之驗收單存在，是證人林文清前開證述曾見過大成公司開具予立達公司之驗收單，應非實在。
②潭潢公司另主張業主北醫業已就大成公司所承攬之全部
工程驗收合格， 系爭6項契約（包括追加工程）自應視同驗收合格云云，並以北醫100年3月28日校附醫工字第1000001646號函為證（見原審卷㈡第78至79頁）。惟細繹北醫之前開回函，可知北醫於97年12月10日完成大成公司所承攬北醫第三醫療大樓結構、裝修、機電及電梯工程之全部驗收作業，大成公司並於同年月29日提送保固切結書，然北醫業已表明「混凝土止水墩工程、輕隔間工程、天花板工程屬於裝修工程內之細項工程，使用材料進場前由監造單位負責勘驗，工程缺失等瑕疵狀況大成公司於驗收完成前已修繕完成。由於本院是將全部工程發包給大成公司，因此只針對第三醫療大樓整體進行工程驗收，至於大成公司所自行發包之各細項工程，則由該公司自行管理，本院並未針對細項工程進行各別驗收及核發驗收合格證明」等情（見原審卷㈡第78頁），則北醫核發驗收合格證明予大成公司，充其量僅能證明大成公司就北醫第三醫療大樓整體工程業經業主北醫驗收合格， 尚難逕認立達公司就系爭6項契約之細項工程（包括追加工程）已經大成公司驗收合格。又大成公司建築主任即證人高堂堯於原審證稱：「立達公司大致有完成原合約及追加工項，但立達公司未派員來驗收」「工程瑕疵、工期延誤都有發生，此部分我們通知立達公司工地代表或工程人員」「97年年底我還有到工地。
工地在做修繕，修繕包括立達公司之合約項目」「施工過程中有通知立達公司現場工地人員進行瑕疵修補。過程中，立達公司有派員來修補，到末期，我聽說立達公司沒有再派員來修補」「最後已完成驗收。就立達公司之瑕疵修補，我聽說是被告找其他廠商來幫立達公司修補」等語（見原審卷㈡第53頁反面、54頁），及大成公司負責本件採購及發包人員即證人劉宜松於原審證稱：
「（業主於97年12月10日完成驗收）並不表示沒有瑕疵或沒有待改善事項。跟立達公司有關待改善事項有很多」「業主是有條件地完成驗收…，而我們再依其指示修補，因前開有病人等之因素，修補時間拖很久，一直沒收到驗收合格證明」等語 （見原審卷㈡第198頁），足證立達公司就系爭6項 契約確未經大成公司驗收合格。
雖潭潢公司以大成公司向北醫承攬之工程已經核發驗收合格證明，證人劉宜松證述業主有條件驗收之證詞並不可採云云。然細觀北醫97年12月10日校附醫工字第0970006014號函（見原審卷㈡第81頁），關於大成公司所承攬之裝修工程，總缺失項目3,489項，實際抽查項目/比430項（5.5%），未改善項目/改善完成率15項（92.3%)，足見裝修工程並非毫無缺失，證人劉宜松證述業主北醫就系爭6項 契約所包含之細項工程係採有條件驗收合格，自有所據而堪採信。潭潢公司主張立達公司就系爭6項契及追加部分應視同大成公司業已驗收合格云 云，即有未當，顯不可取。
③潭潢公司復主張系爭6項契約之驗收機關應為 業主北醫
，而非大成公司， 故北醫驗收合格即代表系爭6項契約業經驗收合格云云。查大成公司向北醫承攬第三醫療大樓新建工程包含結構、裝修、機電及電梯工程，並將其中裝修部分之細項工程發包予立達公司， 簽立系爭項6契約，則大成公司與業主北醫間之主體工程契約，與大成公司與立達公司間關於細項工程之系爭6項 契約顯屬不同契約關係甚明。 系爭6項契約是否經大成公司完成驗收， 端視立達公司是否已依系爭6項契約之約定完成驗收手續為斷，此與大成公司是否依業主北醫之主體工程契約約定完成驗收手續無涉，此由EBA-760004輕隔間修繕工程契約第23條、EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第19條、EBA-680009混凝土止水墩工程契約第17條關於驗收約定為：「工程全部完竣，經甲方（即大成公司）監造人員初驗合格後，再由甲方派員會同業主複驗合格，才完成正式驗收程序」（見原審卷㈠第11、57、113頁）， 明白約定驗收程序係由大成公司初驗，再會同業主北醫進行複驗合格，始完成正式驗收，益徵顯然， 則潭潢公司主張系爭6項契約之驗收機關為業主北醫而非大成公司，顯然悖於事實，無足採信。
④查立達公司就系爭6項契約雖已施作完成， 惟未向大成
公司辦理驗收，旋因經營不善而告倒閉，固如前述，惟大公司就系爭6項 契約所包含之細項工程業與業主北醫辦理驗收，並經北醫同意驗收，於97年12月10日完成驗收作業，大成公司並於97年12月29日提送保固切結書予業主北醫，並交由北醫使用經年等情，業如前述，亦即立達公司與大成公司間實際上已無從再辦理驗收手續之必要， 大成公司執以系爭6項契約之細項工程未經驗收為由，拒絕給付保固款，自屬有違誠信原則（最高法院
88 年台上字第216號判決意旨參照），不足為取。至大成公司因與業主北醫就主體工程契約驗收期限在即，立達公司復未踐行驗收程序，乃自行僱工修補立達公司就系爭6項契約缺失以通過業主北醫驗收乙節， 僅係大成公司就此能否依系爭6項契約驗收之相關約定， 請求立達公司償付損害之問題（詳後述），大成公司尚不得執以全然拒絕返還系爭6項契約之保固款。
⑷大成公司再辯以系爭6項契約未經辦理保固手續， 不符請
領保留款之要件云云。惟查，依EBA-610004及610006輕隔間天花板工程契約第20條、 特約條款第9條約定保固手續包括自完工經驗收合格之日起，立達公司應書立保固切結書保固3年， 保固金為契約總價5%，於驗收合格後由立達公司保留款留抵以作為保固金，並於保固期屆滿後，由大成公司無息發還（見原審卷㈠第58、84頁）；依EBA-760004輕隔間修繕工程契約第24條約定保固手續為自完工經驗收合格之日起1年， 保固金為契約總價3%，於驗收合格後由立達公司保留款留抵以作為保固金，並於保固期屆滿後，由大成公司無息發還（見原審卷㈠第11頁）；另依EBA-680009混凝土止水墩工程契約第18條約定保固手續為自完工經驗收合格日之日起保固3年，保固金為契約總價3% ，於驗收合格後由立達公司保留款留抵以作為保固金，並於保固期屆滿後， 由大成公司無息發還（見原審卷㈠第113頁）；又依EBA-610005混EBA-610007輕隔間及天花板工程（材料）契約第11條、特約條款 第4條約定保固手續為自全部交貨完成並經驗收合格之日起，由立達公司出具保固切結書保固3年，保固金為契約總價3%， 於大成公司交付尾款時，立達公司出具保固金保證票據為之（見原審卷㈠第192、194頁）； 而立達公司於簽立系爭6項契約當時，一併出具保固切結書予大成公司等情，有各該工程契約保固切結書、材料買賣合約保固切結書為證（見原審卷㈠第
89、48、140、198頁），且大成公司於本院陳稱：因為立達公司未來辦理結算及提撥保固金，但保固期間已經屆滿，所以大成公司不再主張工程保留款轉作保固金等語（見本院卷第300頁背面），則立達公司就系爭6項契約業已依約提出保固切結書，雖未依約提出保固金或保固保證票據，惟保固期間業已屆滿，大成公司就保固期間立達公司所應負之保固責任，業已主張抵銷（詳後述）而不再主張將保留款轉為保固金，則大成公司再以立達公司未依約辦理保固手續為由， 拒絕返還系爭6項契約之保留款，亦屬無據。
⒊基上， 立達公司就系爭6項契約之保留款及追加工程之工程
款，業已施作完成，雖未依約辦理結算，然依約大成公司於催告後僅得逕予結算， 而立達公司就系爭6項契約及追加工程固未與大成公司辦理驗收， 惟系爭6項契約及追加之細項工程，業經業主北醫辦理驗收，並已交由北醫使用經年，實際上已無再由立達公司與大成公司辦理驗收之必要，此外，立達公司就系爭6項契約業已出具保固切結書， 雖未繳交保固金，然保固期間業已屆滿，大成公司復同意不再主張保留款轉為保固金，而僅就保固責任所生之損害賠償主張抵銷，則潭潢公司主張大成公司應給付系爭6項 契約之保固款及追加工程款共計529萬1,924元（ 計算式：系爭6契約之保留款2,858,622＋追加工程之工程款2,433,302＝5,291,924） ，應屬有據。
㈣立達公司對大成公司之請求權尚未罹於時效：
⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款或商人所供給之商品及產物
之代價請求權，因2年間不行使而消滅， 民法第127條第7款、第8款分別定有明文。 查EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料）契約性質上為買賣契約，其餘EBA-760004輕隔間修繕工程契約、EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約、EBA-680009混凝土止水墩工程契約性質上均為承攬契約，業如前述， 而系爭6項契約之保留款為買賣價金或承攬報酬之一部， 則大成公司所辯應適用民法第127條第7款、第8款所定之2年短期時效，自屬有據。
⒉又查， 立達公司對大成公司之系爭6項契約保留款請求權，
係於立達公司經大成公司驗收並辦畢保固手續後始得行使，已如前述，惟立達公司於施作完成之際，旋因倒閉而未與大成公司辦理驗收， 而系爭6項契約所包含之細項工程業經大成公司與業主北醫辦理驗收，並交由北醫使用經年，實際上無再行驗收之必要，業已前述， 則應認系爭6項契約之細項工程經業主北醫同意驗收，並由大成公司交由業主北醫使用而無從再與立達公司辦理驗收程序時， 立達公司就系爭6項契約之保留款請求權始得行使，其保留款請求權之消滅時效亦應自此開始起算。大成公司所辯應自立達公司最後一期估驗款請款時間起算保留款請求權之時效期間， 要與系爭6項契約之約定不符，不足採信。大成公司雖另以網頁資料，抗辯北醫第三醫療大樓於96年8月11日開幕， 在此之前即進行驗收程序云云（見原審卷㈡第75頁）。然依大成公司採購人員即證人劉宜松於原審證述業主於97年12月10日驗收前即已開始使用等語（見原審卷㈡第198頁反面）， 可知開幕僅係業主北醫本於醫療需要而先行使用第三醫療大樓，不足為系爭6項 契約之細項工程經業主北醫與大成公司完成驗收之證明。再查，業主北醫係於97年12月10日與大成公司完成驗收作業，有前開北醫函文可按（見原審卷㈡第78頁），則於97年12月10日大成公司與業主北醫完成驗收且交付業主北醫使用之時起，立達公司實際上已無從再與大成公司辦理驗收程序，則立達公司自斯時起始得請求大成公司給付系爭6項 契約保留款，計算至潭潢公司98年12月31日提起本件訴訟為止（見原審卷㈠第1頁法院收狀戳章），尚未滿2年，則大成公司所辯保留款請求權已經時效完成云云，顯非可取。
㈤大成公司所得執以扣除及抵銷之債權共計100萬6,600元：
⒈驗收前之修繕費用4萬600元：
依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第19條約定：「工程全部完竣，經甲方（即大成公司）初驗合格後，再由甲方派員會同業主複驗合格，才完成正式驗收，甲方驗收時如發現乙方所做工程與規定不符或有缺陷，乙方應依據甲方指定之期限完成修正，修正後再請甲方複驗。若逾期未修正，甲方得代僱工辦理，其有關費用及甲方因此所受損失，均由乙方（即立達公司）負責償付」（見原審卷㈠第57至58頁）。 又立達公司就其負責施作之系爭6項契約之細項工程未經與大成公司辦理驗收，而係由大成公司自行洽請業主北醫驗收，驗收期間需改善之瑕疵，初期係由立達公司派員修補，後期立達公司經營不善後，則由大成公司自行僱工辦理，總計大成公司為辦理驗收曾以點工方式，僱請第三者修補B2F連通道滲水拆補、 補回牆板及天花板、9B20及7A22病房拆疊椅拆裝及補Tile、室內粉刷，屬EBA-0004契約施工範圍有1萬2,250元，屬EBA-610006契約範圍者計2萬8,350元等情，有大成公司之估驗單、發票為證（見本院卷第216、220頁），並據大成公司建築主任即證人高堂堯前開證述明確，核與大成公司採購人員即證人劉宜松於原審證述：「當時立達已經找不到人，我有去找他們來修補，但找不到人」「我找澄興公司的工人，這是屬於點工，只要打電話給該公司對方就會派人來」「潤榮公司進場之前的修補工作（即驗收前之修補工作），如換天花板、隔間板破損之修補，因澄興公司工人對該工地相熟悉，故都找他的工人來修補」等語（見原審卷㈡第198至199頁）相符；而觀之北醫前開函文亦指明由立達公司所承攬裝修部分之工程於驗收時總缺失項目達3,489項，實際抽查項目比430（5.5%）， 未改善項目/改善完成率15頁（92.3 %），足見就立達公司承攬之細項工程，於業主北醫驗收時確係經大成公司就瑕疵部分修補改善後，始行驗收通過，則大成公司所辯驗收前為立達公司負責之系爭6項契約支出修補費用， 應由立達公司償付4萬600元（計算式：12,250＋28,350＝40,600），應屬實在。
⒉工地垃圾清運費用之分擔2萬1,000元：
依EBA-610004及EBA-610006 輕隔間及天花板工程契約第1條第2項、第13條第4項第2款， 及該契約工地勞工安全衛生管理守則第6條第3、6項及 第7條第3項約定有關施工工地內暨工地週邊道路之環保清潔、廢料運棄費用由立達公司負擔，立達公司如有違反，大成公司工地現場人員有權代行處理，並由工程款中逕行扣除（見原審卷㈠第52、55、82、83頁），而立達公司於施工期間就生活垃圾費用，係由大成公司僱工處理，並由立達公司及大成公司其他承包商共同分擔等情，亦有95年3月8日工程協調會議紀錄為證（見原審卷㈠第241頁），而由立達公司歷次請領之估驗計價款中扣除， 於立達公司倒閉後，大成公司就立達公司前開契約應負擔之清潔費用， 尚有4,410元、2,940元、3,990元、5,670元、3,990元，合計共2萬1,000元，未向立達公司扣除等情，有估驗單、發票為證（見本院卷第213至215、217至219、221至223頁），核與採購人員即證人劉宜松於原審證述之情形相符（見原審卷㈡第199頁）， 則大成公司所辯立達公司所得請領之保留款應扣除立達公司 應分擔之清潔及清運工地垃圾費用2萬1,000元，自屬有據。
⒊保固期間之損害賠償94萬5,000元：
依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約第20條第2項約定：「保固期間內發現瑕疵者， 由甲方（即大成公司）通知乙方（立達公司）改正。所稱瑕疵，包括損裂、攤塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等，乙方應於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限」（見原審卷㈠第58頁）另該契約施工規範第2條第7項約定：「…對水電、空調工程之穿越防火隔牆之管線位置， 均應以防火隔間圍束管路至縫隙僅2.5cm」第4條第1項C款約定： 「…間柱之上端應與結構板保持，
1.5cm左右之間隙」 （見本院卷第224至227）亦即立達公司就牆壁必須作到封頂，以免日後若有房間失火時，火焰及濃煙從牆壁與天花板空隙中竄入其他空間，如有水電管線需通過天花板時， 預留孔隙不得超過2.5公分，且管線通過施作完成後，尚需用防火填塞材料將牆壁與天花板孔隙封密，其間隙應保持1.5公分。查立達公司未與大成公司辦理系爭6項項契約細項工程之驗收，亦未前來辦理保留款轉為保固金之手續，係由大成公司逕就全部主體工程於97年12月10日與業主北醫完成驗收作業，並於97年12月29日提送保固切結書，已如前述。又業主北醫於完成驗收後，於98年間發現由立達公司依EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約負責施作之隔間牆壁項目，有未施作到頂之未達約定之防火區劃分標準之情形，有照片在卷可佐（見本院卷第228至236頁），斯時立達公司業已倒閉而無從履行保固責任，復據前開立達公司會計即證人顧鳳燕及大成公司採購人員劉宜松於原審證述明確，大成公司乃代立達公司僱請潤榮工程有限公司修補此瑕疵， 而支出費用94萬5,000元，並有估驗單及發票為證（見原審卷㈠第228、234頁），則大成公司主張其得以此部分損害賠償相抵銷，自屬有據。
⒋逾期違約金322萬3,131元：
⑴依EBA-610004及EBA610006輕隔間 及天花板工程契約特約
條款第2條第1項約定：「乙方（即立達公司）應於甲方（即大成公司）通知日起7日內開工， 並於95年11月18日以前全部完工」第10條約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約金額總額3/1000計算逾期違約金。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金）， 以契約金額總額之20%為上限」（見原審卷㈠84頁）即依契約原約定之完工日期為95年11月18日。 大成公司抗辯立達公司於96年2月12日仍未完工， 迨於96年4月16日始全數完工，顯有逾期情事云云，無非係以96年2月12日工程協調會議及96年4月16日會勘紀錄證明立達為證（見本院卷第155至156頁）。惟觀諸96年2月12日大成公司召開之輕隔間工程進度會議記載 「1.到過年前2/ 13平頂增加至15工，9、10F平頂預計2/14 完成，7及8F2/1 3完成平頂，5F至2/16前完成。2.2/13請立達提供至過年前各層出工數（各層未完成平頂部分及過年後各層未完成部分的工數和工程進度）」，顯然係大成公司與立達公司確認各層輕隔間平頂完工日期及確認工程進度，依大成公司所述斯時立達公司已陷於施工遲延狀況，然於會議中竟無隻字片語敘及立達公司有逾期或遲延情事，殊值存疑？ 再參諸96年4月16日大成公司召集之會勘會議僅記載「1.本日現場勘9F全區明架天花蓋板完成無誤。
2.9F全區明架遭破壞處，詳如附件照片上附記。3.以上經大成與中翔代表確認責任歸屬無誤」，亦即當日會議目的在於確認立達公司已施作完成之9F隔間及天花板遭破壞之責任在於大成公司之其他承包商中翔水電工程有限公司，大成公司並據此結論嗣與立達公司再於96年6 月15日簽立EBA-760004輕隔間修繕工程契約無誤，已據大成公司陳明在卷，並另有96年4月18日、96年4月27日會勘紀錄為證（見本院卷第202、237頁），依大成公司陳稱斯時EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約已全數完成，則立達公司苟有逾期或遲延責任，即可確認，何以大成公司於完工後屢次與立達公司召開會議，卻從提及立達公司逾期或遲延之情，亦未對立達公司之責任加以確認，顯然有違常情。
⑵再查，大成公司就EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花
板工程契約另有追加工程包括6樓 心導管室追加、B1、B2、B3隔間更換12mm矽酸鈣板、鐵捲門倒吊垂板、發霉纖維板更換、與發包圖不符追加部分、6F銅網室地坪鋪設，總價340萬元， 已占原契約總價1,611萬5,653元逾5分之1，另大成公司不爭執EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程契約曾與立達公司追加施工數量， 追加金額達653萬2,755元（見本院卷第261頁），占原契約總價逾5分之2，常情而論，適時延長施工期限，乃屬當然。姑不論前開追加工程是否在施工進度網圖要徑作業上，然於出工人數不變且工作量增加逾原約定數量5分之3之情形下，當然有適度展延施工期限之必要，此參諸大成公司就此部分工程經業主北醫驗收時，業主並未以逾期為由扣減違約金，益徵顯然，則大成公司徒以立達公司未依該契約第11條約定申請展延工期且經大成公司核准，並證明追加部分在施工進度網圖要徑作業上，即謂追加工程不影響施工期限云云，自不足採。至大成公司建築主任即證人高堯堂於原審固證述立達公司有施工遲延情事（見原審卷㈡第53頁背面），惟其前開證述係根據契約原約定之完工期限所為之陳述，並未考量有追加工程之情事，自難憑取。況苟大成公司所辯立達公司遲延之期間為自95年11月19日 起至96年4月16日止，逾期違約金達322萬3,131元乙節屬實，以立達公司就該契約之保留款不過113萬2,421元，再以保留款應優先將其中5%充作保固金，則大成公司為保障其逾期違約金債權，自應要求由立達公司所得領取之估驗計價款中優先扣除，然大成公司於契約原定95年11月18日完工期限屆至後，猶持續發給立達公司估驗計價款，有估驗請款單為證（見本院卷第208至209頁），顯與常情有悖，則大成公司所辯立達公司有逾期情事，其得以逾期違約金相抵銷云云，自不足取。
⒌善傳公司之溢領款498萬6,799元：
⑴按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證外，不得為
任何保證人，公司法第16條第1項定有明文。 是公司章程定有得為保證者，公司所為之保證即非無效，仍應負保證之責，自不待言。查大成公司前向國立故宮博物院承攬「國立故宮博物院正館公共空間展覽動線調整與週邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程」，並將其中輕隔間及天花板工程轉包予善傳公司（嗣改名為太子鼎實業有限公司，下仍稱善傳公司），並訂立EBA-560034輕隔間及天花板工程契約與EBA-560035輕隔間及天花板材料買賣契約，立達公司就上開2契約 均擔任善傳公司之連帶保證人乙情，有契約在卷可稽（見本院卷第113至125頁）。次查，立達公司章程第2條之2約定：「本公司得對外保證」，有臺北市政府101年3月19日 府產業商字第10182071100號函送立達公司章程影本可稽（見本院卷第180頁） 。是以立達公司為債務人善傳公司所為保證，自屬合法有效，潭潢公司主張立達公司不得為他公司保證云云，顯非可取。
⑵潭潢公司又主張大成公司對立達公司之請求權業已罹於時
效，其得代立達公司拒絕給付云云。然查，大成公司係依民法第179條及連帶保證之約定， 請求立達公司為善傳公司返還溢領之工程款， 依民法第125條規定消滅時效為15年，而善傳公司向大成公司最終請求估驗計價時間為95年3月20日， 以此起算大成公司對善傳公司請求返還溢領工程款之請求權消滅時效期間，則本件大成公司於99年3月30日提出抵銷抗辯，顯未罹於時效， 潭潢公司以大成公司對善傳公司之侵權行為損害賠償請求權及工程款請求權已逾2年而謂立達公司得拒絕給付，顯有誤會，而不足採。
⑶大成公司主張善傳公司每月請領估驗計價款經與業主故宮
博物院結算數量相比對，溢領工程款677萬8,839元，扣除保固款後，猶應返還溢領工程款498萬6,799元乙節，無非係以善傳公司與大成公司之估驗請款單以及大成公司與業主故宮博物院間之結算明細表、結算資料修正為其根據（見本院卷第127至135頁）。惟觀之大成公司與善傳公司所簽立之前開工程契約，第7條第1項約定：「本工程係採實作實算，依契約詳細價目表所列之工程項目及單價，以竣工驗收合格之實作數量結算計給」第9條第1項約定：「契約自開工日起，每月依實際完成數量經甲方（指大成公司）驗收合格後估驗計價1次」第3項約定：「估驗時應由乙方（即善傳公司）提出估驗明細單，並依甲方規定之格式，填報有關工作內容，數量計算書及施工圖等書面報表資料，經甲方工地主任核符簽認後開立發票以請款」（見本院卷114至115頁），亦即善傳公司就每月實際施作數量，經填報有關工作內容、數量計算書及施工圖等資料，報請大成公司工地主任查核簽認相符，大成公司始按實作數量估驗計算給付。而前開工程契約之結算金額為1,634萬9,642元，大成公司稱善傳公司溢領之工程款達677萬8,839元，占結算金額逾40%， 顯然與前開約定內容不符而難令人置信。又大成公司所辯善傳公司溢領工程款無非係以大成公司與善傳公司之估驗計價數量，超出大成公司與業主故宮博物院結算數量，而認善傳公司有溢領工程款情事。惟善傳公司與大成公司間，大成公司與業主故宮博物院間就上開工程是否約定採取同樣估驗計價標準，未據大成公司舉證證明，參以大成公司與業主故宮博物院間就上開工程之結算，業主故宮博物院曾指示佳泰工程顧問股份有限公司（下稱佳泰公司）修改結算資料，有關結算部分認大成公司與業主故宮博物院間之工程契約附加條款並無訂定結算方式，故就可確實點計實作數量者，以實作實算方式辦理，無法計數者， 以契約第3條規定辦理結算，有佳泰公司98年12月10日佳（98）管字第9812103號函為證 （見本院卷第134頁） ，顯見大成公司與業主故宮博物院間就主體工程之結算方式，並非毫無疑義，則大成公司徒以其與善傳公司、業主故宮博物院間結算數量之出入，即謂善傳公司溢領工程款，實不足取。大成公司既不能證明善傳公司應返還溢領工程款，則其以立達公司為善傳公司之連帶保證人，謂立達公司應連帶返還溢領工程款並與本件請求相抵銷，亦屬無據。
⒍基上，立達公司得請求大成公司給付之保留款及追加工程款
為529萬1,924元，惟大成公司得執以扣除或抵銷之費用共計100萬6,600元，是大成公司猶需給付立達公司428萬5,324元。
㈥潭潢公司得代位立達公司請求大成公司給付，並由潭潢公司受領：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利， 民法第242條前段定有明文。次按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議，執行法院雖祗核發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，惟債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。 又如有民法第242條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權 （最高法院90年度台上字第905號判決要旨參照）。 查潭潢公司對立達公司有工程款債權816萬5329元及法定遲延利息存在，立達公司已倒閉，其負責人不見蹤跡，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈠），立達公司怠於對大成公司提起給付訴訟以行使權利之情況甚明，潭潢公司為保全其對立達公司前開債權，以自己之名義代位請求大成公司給付立達公司保留款及工程款，並由潭潢公司代位受領，於法自屬有據。
七、綜上所述，潭潢公司對大成公司有工程款債權816萬5,329元及法定遲延利息存在， 立達公司對大成公司仍可請求系爭6項契約之保留款及追加工程款債權共428萬5,324元，且立達公司怠於行使。 從而，潭潢公司依民法第242條規定，請求大成公司給付立達公司428萬5,324元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年2月11日（見原審卷㈠第165頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由潭潢公司代位受領，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就前開應准許部分，判決潭潢公司敗訴，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，潭潢公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第3項所示。 至前開不應准許部分，原審判決潭潢公司敗訴，核無不合，潭潢公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審就前開應准許部分，判決大成公司敗訴，核無違誤，大成公司附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。潭潢公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由， 依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第78條、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。