臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第168號上 訴 人 王瑞國即久安工程行訴訟代理人 蘇家宏律師
李嘉慧律師被 上訴人 浩漢忠孝工程股份有限公司法定代理人 劉嘉祥訴訟代理人 吳嘉榮律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣士林地方法院99年度建字第59號第一審判決提起上訴，本院於民國101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查本件被上訴人之法定代理人原為陳水塗，嗣於本院審理中變更為劉嘉祥，有股份有限公司變更登記表附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第66至70頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人向訴外人國防部軍備局工程營繕中心北部地區工程營產處（下稱業主）標得國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程（下稱系爭主體工程）後，將其中有關消防、電器弱電及給排水統包工程（下稱系爭分包工程），相繼轉由訴外人常富冷凍空調股份有限公司（下稱常富公司）及鏵進工程有限公司（下稱鏵進公司）承作，鏵進公司又將之轉包上訴人，上訴人約於民國97年10月16日進場施作。嗣於98年11月21日，被上訴人寄發存證信函終止或解除鏵進公司就系爭系爭分包工程之承攬契約，並副知上訴人續為施作， 兩造並於99年1月13日另行訂立編號GF-4101C工二簡式合約（下稱系爭簡式合約），約定上訴人所施作之系爭分包工程第20、21期部分之工程款為新臺幣（下同）828萬206元（含稅）。嗣因被上訴人未按期給付工程款，致上訴人屢有跳票危機，且被上訴人有惡意逼迫上訴人離場之行為，已使兩造無合作空間， 乃於99年2月合意終止系爭分包工程之承攬。上訴人對被上訴人有以下工程款請求權：㈠被上訴人曾就系爭分包工程第17至19期部分 （即98年9月至同年11月間施作），對上訴人做出執行監督付款之決議與承諾，故上訴人可依此向被上訴人請求工程款615萬元； ㈡上訴人依系爭簡式合約，對於被上訴人有828萬206元之工程款請求權。詎上訴人向被上訴人請求前開615萬元工程款時， 被上訴人竟要求上訴人必須形式上簽署整套借貸文件即本票、借據及債權讓與契約書，方肯付款，上訴人不得已簽署上開文件，實則兩造間未有任何借貸關係。迨上訴人向被上訴人請求系爭簡式合約之工程款之際，被上訴人竟稱上訴人已取得之615萬元工程款係借貸，而強行扣除615萬元作為借貸之返還，亦屬無據。況鏵進公司前曾將系爭分包工程債權讓與上訴人，則被上訴人縱未執行監督付款，上訴人亦得基於系爭分包工程之承攬報酬請求權，請求被上訴人給付工程款，縱認上訴人對被上訴人並無承攬報酬請求權，則被上訴人自上訴人施作工程中受有利益，致上訴人受有損害，上訴人亦得依不當得利之規定，請求被上訴人返還其所受工程利益615萬元。退步言，如認兩造間確有系爭615萬元之借款關係存在，惟被上訴人於交付系爭615萬元時， 既已要求上訴人讓與對鏵進公司之承攬報酬請求權， 則系爭615萬元借款即已清償，被上訴人對其已無任何債權存在，自不得再主張與系爭簡式合約之工程款相抵銷， 爰依民法第490條、系爭簡式合約及民法第179條之規定，請求被上訴人給付615萬元，並聲明： 被上訴人應給付上訴人615萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊得標承攬系爭主體工程後，將系爭分包工程交由常富公司承作，嗣因常富公司營運發生困難，常富公司與被上訴人及該工程之連帶保證人鏵進公司共同協議結果，除同意由鏵進公司概括承受系爭分包工程承攬契約外，鏵進公司並徵覓上訴人為連帶保證人， 被上訴人並於98年7月31日與鏵進公司另行簽訂系爭分包工程承攬契約。然系爭分包工程施工期間，上訴人與鏵進公司爭議不斷。上訴人雖於98年9 月12日提供其與鏵進公司簽訂之工程讓與協議書，主張鏵進公司業將系爭分包工程承攬權利讓與上訴人，然鏵進公司旋於98年9月24日發函通知上訴人，否認上情， 復於98年11月4日發函通知被上訴人， 說明上開工程讓與協議書係上訴人以欺騙恐嚇手段取得，鏵進公司並於98年11月16日函知被上訴人，說明其就系爭分包工程派工進場施工，不得依上訴人之片面要求，即進行監督付款，應視其與上訴人間達成協議，而後視協議內容定之，被上訴人於此情形下，自無可能同意上訴人取代鏵進公司成為系爭分包工程之承攬人，亦無可能同意執行監督付款。實則因上訴人與鏵進公司就次承攬報酬之給付爭議不休，被上訴人自有斟酌是否依系爭工程合約第10條第9項第2款之約定執行監督付款之權。上訴人所主張第17至19期工程款，既經原承攬人即鏵進公司明確表示拒絕配合用印執行監督付款，而經被上訴人斟酌結果，為避免爭議擴大，並未執行監督付款，惟為確保工程進度，及考量上訴人資金之周轉，於通知上訴人進場接續施工時，乃同意先行借款615萬元予上訴人周轉 ，但一方面考量上訴人取得借款後，拒絕進場施工，求償無門，另一方面慮及鏵進公司再度爭執次承攬人及工程連帶保證人之工作成果歸屬承攬人，就上訴人新施作之工作向被上訴人請求給付工程款，發生重複付款之情事，上訴人乃同意簽立借據同時，簽發本票3紙，並讓與其對鏵進公司之次承攬報酬債權， 以為擔保借款之返還，足見被上訴人並未將應給付鏵進公司之系爭分包工程第17至19期工程款之615萬元， 以監督付款方式給付上訴人。上訴人以次承攬人及連帶保證人地位，承作或繼續施作系爭分包工程期間，不僅施工品質低落，且於被上訴人要求接管工地現場時，亦一再阻擋被上訴人派工施作，直至99年2月10日與被上訴人間簽訂協議書， 上訴人始同意被上訴人進場接管，而經被上訴人進場接管工地查驗結果，卻發現上訴人施作之部分發生大量工作瑕疵，屢經被上訴人發函限期催告修繕，上訴人均置若罔聞，遲未辦理修繕，嗣經上訴人依民法第493條第2項規定，自行糾工修繕結果，其修繕費用約1,50 5萬4,278元，被上訴人自得依民法第299條規定，執以主張與本件工程款抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人615萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實㈠被上訴人前向業主標得系爭主體工程後，將系爭分包工程交
由常富公司承作，常富公司又將之轉包由鏵進公司承作，鏵進公司則轉包由上訴人承作，並由上訴人實際進場施作。嗣常富公司無力續行履行， 由被上訴人於98年7月31日另與鏵進公司簽立系爭分包工程承攬契約，約定由鏵進公司承攬系爭分包工程，並以上訴人為鏵進公司履行系爭包工程之連帶保證人。
㈡上訴人與鏵進公司間就系爭分包工程糾紛， 曾於98年9月12
日簽立工程讓與協議書，約定鏵進公司將承攬權利讓與上訴人，由上訴人負責系爭分包工程後續所有權利義務事宜。
㈢被上訴人於98年11月12日以鏵進公司履約逾期為由，向鏵進
公司解除或終止系爭分包工程承攬契約，並副知連帶保證人即上訴人代替進場繼續履行系爭分包工程之施作。
㈣兩造及鏵進公司於98年11月26日召開協調會，會中鏵進公司
表示：「給予上訴人之工程款項已超出計價金額，因此鏵進公司無法進行監督付款」，被上訴人則表示：「為不影響工程施工進度， 將立即執行工程合約第10條第9款⑵之監督付款」。
㈤被上訴人分別於98年11月27日、98年12月10日、98年12月14
日給付上訴人各130萬元、200萬元、285萬元， 上訴人並同時簽發同額本票、借據、以及上訴人對鏵進公司之債權讓與契約書予被上訴人。
㈥兩造於99年1月13日簽立系爭簡式合約， 約定上訴人就系爭
分包工程自98年11月16日起至98年12月15日止施作部分（即系爭分包工程第20、21期部分）之工程款為828萬206元（含稅），被上訴人於99年1月19日催告上訴人領取系爭借款615萬元抵銷後之剩餘工程款，上訴人業已領取剩餘之工程款。㈦被上訴人與鏵進公司於解除或終止系爭分包工程契約前，鏵
進公司就系爭分包工程尚可領取之 第17至19期工程款為616萬6,009元。
六、上訴人主張 被上訴人前所給付之615萬元為系爭分包工程第17至19期之工程款，係被上訴人為執行監督付款所給付，並非借款之交付，縱非執行監督付款，則係基於受讓鏵進公司對被上訴人之工程款債權而受領，被上訴人不得以之與系爭簡式合約之工程款相抵銷，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為： ㈠被上訴人給付予上訴人之615萬元係借款之交付？抑或執行監督付款？抑或依據工程讓與協議書約定給付工程款？㈡上訴人依系爭簡式合約書之約定或不當得利之規定，請求被上訴人給付615萬元， 有無理由？㈢被上訴人主張系爭工程有瑕疵、不完全給付，以僱請第三人修繕之支出相抵銷，有無理由？㈠被上訴人給付予上訴人之615萬元係借款之交付， 並非執行監督付款：
⒈查被上訴人各於98年11月27日、同年12月10日、同年12月14
日交付上訴人130萬元、285萬元、200萬元之同時， 上訴人均出具同額之借據、本票、債權讓與契約書予被上訴人，有借據、本票、債權讓與契約書為證（見原審卷㈠第20至28頁），觀之上訴人於98年11月27日簽立之借據載明：「立借據人久安工程行為鏵進工程有限公司下包商，承攬『國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程-電器弱電、 給排水及消防統包工程』，因鏵進工程有限公司財務困難未給付工程款，致使本公司營運連帶發生困難，所以先向浩漢忠孝工程股份有限公司借款130萬元整作為周轉金， 於領款同時簽立本票（票號496730）作為擔保，並同意於領款後30天（即98年12月27日）內返還全額借款」 （見原審卷㈠第27頁）；上訴人於同年12月10日簽立之借據亦載明：「立借據人久安工程行為鏵進工程有限公司下包商，承攬『國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程-電器弱電、 給排水及消防統包工程』，因鏵進工程有限公司財務困難未給付工程款，致使本公司營運連帶發生困難，所以先向浩漢忠孝工程股份有限公司借款200萬元整作為周轉金， 於領款同時簽立本票（票號496736）作為擔保，並同意於領款後（即98年12月27日）內返還全額借款」（見原審卷㈠第21頁）；上訴人於同年12月14日簽立之借據復載明：「立借據人久安工程行為鏵進工程有限公司下包商，承攬『國醫中心職務官舍新建工程（第二階段）統包工程-電器弱電、 給排水及消防統包工程』，因鏵進工程有限公司財務困難未給付工程款，致使本公司營運連帶發生困難，所以先向浩漢忠孝工程股份有限公司借款285萬元整作為周轉金，於領款同時簽立本票 （票號496737）作為擔保，並同意於領款後30天（即98年12月27日）內返還全額借款」等語（見原審卷㈠第24頁），其上文字俱明揭上揭款項係上訴人向被上訴人所為之借款，足認兩造確有借貸之合意。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。上訴人所書立之前開借據內容，業已載明被上訴人所交付之前開款項，係因鏵進公司財務困難未給付工程款，上訴人對被上訴人借款以為周轉，上訴人並依借據之記載，簽立同額之本票、債權讓與契約書以為擔保（關於上訴人簽立債權讓與契約書係為擔保系爭借款乙節，詳後述），即不得反捨契約文字而更為曲解，是上訴人主張被上訴人要求其領款前必須簽立前開形式上文件云云，即非有據。
⒉上訴人主張被上訴人給付系爭615萬元實係執行監督付款 ，
無非係以兩造於98年11月26日在被上訴人公司召開協調會決議為據。查被上訴人與鏵進公司間所簽立之系爭工程合約第10條第9項第2款約定：「監督付款：乙方（按：指鏵進公司）如有拖延支付工程之工料費用，甲方（按：指被上訴人）得逕行將必要之工資及材料費用直接支付給乙方之應受款者」（見原審卷㈠第66頁），亦即鏵進公司就系爭分包工程若有積欠下包款項情事，被上訴人為免耽誤工程進度，依前開約定固得行使監督付款之權利，逕行將必要工資及材料費直接支付與鏵進公司之下包商，惟未強制被上訴人有監督付款之義務，則被上訴人自得斟酌鏵進公司與下包商間債務關係是否明確、系爭分包工程進度受影響之程度、鏵進公司是否同意付款等情事，以決定是否行使監督付款之權利。次查，被上訴人因系爭分包工程進度與工程款發放事宜，曾於98年11月26日邀集上訴人、鏵進公司召開協調會，觀之上開會議紀錄記載：「議題：久安公司提出對鏵進公司之應收帳款明細文件。決議事項：⒈久安公司提出至 98年11月5日止向鏵進公司請款28,586,250元，已付8,490,000元，尚有20,096,250元未付。⒉鏵進公司說明已給付約1,500萬元（詳細資料後補）」「議題：鏵進公司至98年11月5 日止尚欠久安工程行工程款約1,300萬元， 鏵進公司是否同意依工程合約第10條第9款⑵執行監督付款。 決議事項：⒈鏵進公司認為給予久安工程行之工程款項已超出計價金額，因此鏵進公司無法進行監督付款。2.浩漢忠孝公司為不影響工程施工進度，將立即執行工程合約第10條第9項第⑵款之 監督付款。」（見原審卷㈠第36頁），被上訴人為不影響系爭分包工程施工進度，固於前開會議中表示將執行監督付款，然鏵進公司早於該次會議前，即以98年11月16日（鏵）字第000000-00 號函知被上訴人明確表示系爭工程不得進行付款監督（見原審卷㈠第76頁），復於前開會議中重申其給付上訴人之工程款已超出計價金額，上訴人與鏵進公司間關於工程款金額若干，尚待進一步釐清，不同意執行監督付款，則被上訴人果執行監督付款，無疑將來需面對鏵進公司否認上訴人有權受領系爭分包工程款，抑或鏵進公司否認被上訴人對上訴人所給付之工程款發生清償效力，或者鏵進公司爭執清償範圍之種種問題，此舉無異於被上訴人將原屬鏵進公司與上訴人間之工程款爭執，轉變為其與鏵進公司間之工程款爭議，是被上訴人所辯其於前開會議雖表示將執行監督付款，但事後仍得斟酌是否執行監督付款之權利，堪予採信。再者，被上訴人於該次會議中並未當場與鏵進公司、上訴人確認執行監督付款之時間及工程款範圍，且被上訴人事後係依借款方式，交付系爭615萬元， 已如前述，則上訴人徒以被上訴人於會議中表示將執行監督付款，即謂被上訴人係以執行監督付款方式直接給付上訴人系爭分包工程第17至19期工程款，尚非可取。
⒊被上訴人於系爭主體工程之工地負責人即證人孫超群於原審
證稱：「當時被告確實有同意要監督付款，但是鏵進公司不同意。（被告後續有無執行監督付款的事情？）沒有執行監督付款。因為我沒有拿到鏵進公司的請款資料。（被告於該次會議後曾經支付上訴人615萬元的事情， 你是否知道？）應該是以借款方式給原告，因為我有處理這個事情，所以我知道。（該次借款詳情為何？）因為原告一直沒有經費施作系爭消防、電器弱電、給排水工程，要向被告借款，有說要告鏵進公司，拿到工程款，再把工程款還給被告。這事發生在上開會議之後。借款的事情是我在經手，但是我不記得是原告主動說要向被告借款，還是朱經理告訴我說是原告要向被告借款，請我處理。我就借款事情是負責處理工程估驗單、借據傳遞用印、債權讓與書、票據。（既然是借款，為何要出具工程估驗單？）應該是借款款項不能超過工程款的金額。（監督付款與借款事情有無關聯？）因為鏵進公司不同意，所以無法監督付款，就以借款的方式，解決工程進度的問題。（根據陳愛惠製作之業主與廠商收支明細表，是否就可以請求估驗工程款？）還需要查驗單，上面會註記詳細價目表、施作項目表、完工數量，也需附上照片、鏵進公司的發票、鏵進公司的請款用印，我們付款之前要到現場查驗，要經過查驗之後才會付款」等語（見原審卷㈠第100至102頁）；受僱於鏵進公司及上訴人而負責為常富公司、鏵進公司及上訴人向被上訴人請款之證人陳愛惠於原審復證稱：「鏵進跟被告的請款是依照合約以被上訴人向業主請款的95% ，原告跟鏵進的請款，是每個月按照實際作的數量」「（鏵進公司請款除了收支明細表之外，是否尚須其他資料？）他們有計價單的電子檔，是被告規定的格式，還有手工單，就是手填請款的單子，計價單電子檔有四個附表，是他們公司規定的格式，其中有算保留款及合約數量計價的明細…鏵進向被告請款時，是工程已經經過業主驗收且已經撥款給被告，所以上開原告向被告請款（指系爭分包工程第17至19期工程款）才不需要附工作進度等資料」等語 （見原審卷㈠第241至242頁）。 是鏵進公司與上訴人計算承攬報酬之方式為實作實算， 上訴人並需出具查驗單等資料，果系爭615萬元係被上訴人執行系爭分包工程第17至19期工程款之監督付款，而被上訴人得執行監督付款之範圍既僅限於必要之工資及材料費用，則被上訴人豈有未要求上訴人提出相關工資及材料費用之單據審核，即率爾給付615萬元之理？ 證人陳愛惠前開所述因業主已驗收撥款，故未要求上訴人請領系爭分包工程第17至19期工程款時提出相關請款資料，顯與系爭分包工程承攬契約之約定不符，不足採信。
⒋況查，上訴人曾提出其於 98年9月12日與鏵進公司簽訂之工
程讓與協議書，主張鏵進公司業將系爭分包工程承攬讓與上訴人，爾後由上訴人負責工程興建及後續所有權利義務事宜，鏵進公司願拋棄對被上訴人之權利；然鏵進公司旋於同年9月24日函知上訴人及被上訴人， 系爭分包工程不得擅自使用鏵進公司之印鑑，如有請領工程款之必要，必須由鏵進公司開立發票請款。 繼於同年11月4日鏵進公司復函知被上訴人，表示上開工程讓與協議書係上訴人表示向金主調度資金使用，上訴人係以欺騙恐嚇手段向其取得。復於同年11月16日函知被上訴人，說明其就系爭分包工程均有派工進場施工，亦不得依上訴人之片面要求，即進行監督付款，應視其與上訴人間達成協議，而後視協議內容定之（協議內容完成另發文通知），此有工程讓與協議書、 鏵進公司98年9月24日（鏵）字第000000-00號函、同年11月4日（鏵）字第00000-00號函、同年11月16日（鏵）字 第000000-00號函在卷可佐（見原審卷㈠第71至75頁），則被上訴人於98年11月26日邀集上訴人、鏵進公司召開前開協調會時，被上訴人已確知上訴人與鏵進公司間就系爭分包工程次承攬報酬之給付及範圍，意見分歧，其能否執行監督付款亦不明，則被上訴人於前開情況下，為確保系爭分包工程之進度，及考量上訴人資金之周轉，於通知上訴人進場接續施作系爭分包工程第20、21期部分時，乃同意先行借款615萬元予上訴人周轉， 但考量上訴人取得借款後，日後拒絕約進場施作，致其求償無門，其得另以應給付鏵進公司之工程款作為擔保，另慮及鏵進公司再度爭執次承攬人及連帶保證人即上訴人就嗣後施作系爭分包工程第20、21期部分之工作成果歸屬鏵進公司，就上訴人施作之部分向被上訴人請求給付工程款，使被上訴人既已借款方式提供上訴人預支工程款，復需給付鏵進公司工程款，而發生重複付款之情事，乃要求上訴人簽立借據同時，除簽發前開本票外，並讓與其對鏵進公司就系爭分包工程之次承攬報酬債權，以為擔保借款之返還，自與常情無違。
⒌上訴人派駐於系爭分包工程之專案經理即證人劉幼濤雖證稱
被上訴人給付系爭615萬元係執行監督付款， 前開借據、本票係被上訴人要求領取工程款之形式上文件，之前常富公司、鏵進公司向被上訴人請款時，被上訴人亦要求以借款方式請領等語；證人陳愛惠亦證稱：常富在退場前也只領到70萬元，是以借款方式請領，鏵進公司只有請款1次成功， 金額是180萬元，當時也是以借款方式請領等語（見原審卷㈠第97至98、241頁），惟各承包商與被上訴人間請領借款之情形互殊，自不能一概而論，且觀之證人陳愛惠提出之借款條（見原審卷㈠第407頁）係鏵進公司向常富公司借款74萬元 ，核與被上訴人無涉。又查，常富公司於承攬系爭分包工程期間，因財務困難，被上訴人為工程進度考量，一再為常富公司墊付各項材料及人工費用，其代墊金額達501萬1,540元，雖已逾常富公司依約所能請領之估驗計價金額，惟被上訴人考量常富公司資金周轉之需要，陸續以借款方式，預付工程款予常富公司， 分別於98年1月23日給付120萬元、98年3月26日給付50萬元、98年7月9日給付134萬6,412元，有請款單及統一發票為證（見原審卷第255至257頁），核與上訴人提出被上訴人公司簽呈記載「本公司代墊扣款為5,011,540 元（含稅）， 與可請領互抵後，常富公司尚欠959,555元（含稅），故目前無法請領工程進度款。…因常富公司半年來僅請領過1次預付款120萬元，建請同意預定於4 月初核發的工程款中，先以暫借款方式請領50萬元，票期押4/15」等語相符（見原審卷㈠第214頁）； 鏵進公司接替常富公司成為系爭分包工程之承攬人後，曾於98年9 月18日申請估驗款，其中給水工程部分估驗計價347萬2,899元、消防工程部分估驗計價89萬2,719元、 電器弱電工程部分估驗計價590萬4,094元，經會算後，扣除被上訴人墊付之工料款及成本，總計受領工程款180萬元等情，有工程估驗單總表、請款單、統一發票、代墊鏵進工料款彙總表、轉帳傳票、存款憑條為證（見原審卷㈠第258頁至266頁），顯然常富公司、鏵進公司未能領取足額之估驗款，係因被上訴人代墊材料及人工費用所致，且常富公司曾以預借工程款之方式陸續向被上訴人借貸達數百萬元，而鏵進公司業已領取工程款180萬元， 證人陳愛惠既為常富公司、鏵進公司請領工程款之會計，自無不知之理。況常富公司與鏵進公司與被上訴人間為系爭分包工程之承攬人，就系爭分包工程之承攬報酬對被上訴人有直接請款權，與本件上訴人僅為系爭分包工程之次承攬人，對被上訴人無任何直接請求權存在之情形有別，果被上訴人無故要求常富公司、鏵進公司以借款方式請領工程款，則常富公司、鏵進公司何以願遵照辦理？何以願按估驗計價金額開立統一發票？何以於被上訴人苛扣工程款之情形下，願繼續施作系爭分包工程？凡此俱與常情不符，證人劉幼濤、陳愛惠前開證述自難採信。
⒍復查，兩造於99年1月26日就系爭615萬元款項之爭議，曾於
國醫中心工務所召開工務會議，會議紀錄記載「⒊雙方同意已施作數量及項目中屬常富公司、鏵進公司或其他承商之承攬期間及範圍，須由久安工程行簽名蓋章確認無誤自行逕向鏵進公司及常富公司請款」「⒎久安工程行希望其向鏵進公司提告後，浩漢忠孝公司能將契約爭議款先行返還。浩漢忠孝公司於99年1月29日提出回覆」， 而被上訴人就上訴人前開先行給付爭議款之要求， 於99年1月29日曾以書面確認單回覆上訴人稱：「⒈所述爭議款為久安工程行借款，契約計價時將借款扣除並無爭議。⒉本公司法律顧問說明：有關久安工程行向鏵進公司提告後，將鏵進公司尚未支領的工程款付給久安工程行；因久安工程行尚未取得鏵進公司的債權，浩漢忠孝公司若先行付款並未產生法律上效力，則訴訟判決確定前有其他債權人要求浩漢忠孝公司支付鏵進公司的工程款時，將造成浩漢忠孝公司重複付款的重大風險。法律顧問強烈建議須等到判決定讞後再行支付」，並經上訴人確認簽名在案，有會議紀錄及確認單為憑 （見原審卷㈠第82、121頁），顯然兩造間業經確認鏵進公司承攬期間之系爭分包工程第17至19期工程款，須由上訴人自行逕向鏵進公司請求，被上訴人對於上訴人要求給付自系爭簡式合約之工程款中扣款之615萬元，並未同意；參以上訴人於提起本件訴訟前 ，曾以上訴人於施作系爭分包工程完成獲取工程款前，有先行支付相關費用之需求，以致資金困難，被上訴人表示只能先以借款方式將系爭615萬元借貸予上訴人， 兩造並合意上訴人對鏵進公司之同額債權讓與被上訴人，作為清償借款之方式，但被上訴人要求上訴人簽立同額借據及本票，否則不予借貸，上訴人因工程急迫、需款孔急，迫不得已只能同意簽署，惟實際上兩造當時確實合意以上訴人對鏵進公司之債權讓與被上訴人作為清償借款，豈料，被上訴人未向鏵進公司主張權利，竟將系爭615萬元借款自嗣後工程款中扣除， 故依民法第490條、第179條規定，於原法院另案起訴請求被上訴人給付工程款及返還擔保之本票3紙， 嗣因上訴人撤回該案而告終結等情，為上訴人所不爭執，並有起訴狀、原法院99年10月22日士院景民法99年建字第34號函存卷可參（見原審卷㈡第78至82、卷㈠第63頁），核與上訴人於本件所主張系爭615萬元 係被上訴人執行監督付款乙節，全然不同，果被上訴人就系爭615萬元確係執行監督付款， 上訴人簽立前開借據、本票及債權讓與契約書為形式上文件，上訴人從無向被上訴人借貸之真意，豈會於原法院為前開主張？益見被上訴人就系爭615萬元確非執行監督付款， 而係借款之交付。
⒎上訴人復主張若非被上訴人執行監督付款，上訴人不可能同
意繼續施工系爭分包工程云云。惟查，上訴人係鏵進公司與被上訴人所簽立系爭分包工程承攬契約之連帶保證人，依該契約第17條約定：「乙方（指鏵進公司）應覓具合法保證資格、且具相當規模之同業殷實廠商（至少兩家）作為連帶保證人，如乙方不能履行本合約約定時，連帶保證人應無條件代替乙方繼續履行本合約之各項義務迄完成本工程為止，且甲方（指被上訴人）因此所受之一切損害應由連帶何證人連帶負全部賠償責任，乙方及連帶保證人並願放棄先訴抗辯權及檢索之權。」（見原審卷㈠第68頁），是上訴人基於鏵進公司連帶保證人之地位，就系爭分包工程原有代替鏵進公司繼續履行之義務，復與鏵進公司就系爭分包工程對被上訴人負連帶賠償責任。又查，鏵進公司向被上訴人承攬系爭分包工程，係由上訴人實際負責施作， 被上訴人於交付系爭615萬元予上訴人時，系爭分包工程第17至19期工程部分早已施作完成，迨被上訴人於98年11月22日向鏵進公司為終止或解除系爭分包工程承攬契約，兩造合意系爭分包工程後續未完成之工項（即系爭分包工程第20、21期等），由上訴人與被上訴人另行成立承攬契約， 兩造復於99年1月13日簽立系爭簡式合約書，約定上訴人就系爭分包工程自98年11月16日起至98年12月15日止，上訴人施作之部分工程款為828萬206元（含稅）乙情，為上訴人所不爭執，則於被上訴人與鏵進公司終止系爭分包工程承攬契約前，上訴人係基於連帶保證人及次承攬人之地位施作系爭分包工程，迨系爭分包工程第17至19期部分完工，被上訴人與鏵進公司間終止承攬契約後，上訴人則係基於與兩造間之承攬契約，繼續施作系爭分包工程後續未完工之第20、21期部分，難謂與被上訴人執行監督付款有關。至上訴人另主張： 被上訴人交付系爭615萬元時，系爭分包工程第17至19期部分已完工，若有向被上訴人借款之必要，應該計算第20期以後工程所需工程款作為借貸金額，不會計算已實施及驗收完畢之第17至19期應領取工程款作為借貸金額云云。然依上訴人提出證人陳愛惠製作之計價明細表所載，系爭分包工程第17期、第18期應領工程款合計為129萬1,766元，第19期應領工程款為487萬8,908元（見原審卷㈠第37頁背面），而徵諸被上訴人借貸予上訴人之系爭615萬元則係分別於98年11月27日交付130萬元、同年12月10日交付200萬元、同年12月14日交付285萬元，並無上訴人所稱與系爭分包工程第17至19期工程款完全相符之情事。況被上訴人因能否執行監督付款之情形不明，為確保系爭分包工程之進度，及考量上訴人資金之周轉，於通知上訴人進場接續施工時，乃同意先行借款615萬元予上訴人周轉， 但為恐上訴人取得借款後，拒絕進場施作，乃要求上訴人簽立借據同時，除簽發前開本票外，並讓與其對鏵進公司就系爭分包工程之次承攬報酬債權，以對鏵進公司之工程款債權，擔保日後借款之返還，已如前述，則被上訴人借貸予上訴人之金額以鏵進公司就系爭分包工程第17至19期估驗計價之工程款616萬6,009元為度，自與常情無悖。
㈡被上訴人給付系爭615萬元 並非清償鏵進公司讓與上訴人之工程款債權：
⒈上訴人主張鏵進公司業於 98年9月間將系爭分包工程之承攬
讓與上訴人，其已通知被上訴人，被上訴人並無反對，其已取代鏵進公司成為系爭分包工程承攬契約之承攬人云云。經查，上訴人與鏵進公司間於 98年9月12日曾簽立工程讓與協議書，約定鏵進公司將系爭分包工程之承攬讓與上訴人，由上訴人負責爾後工程興建及所有權利義務事宜，上訴人並於同年10月22日發函將上情通知被上訴人，請求合約轉讓，經被上訴人之工務所主任陳永桂於同年10月23日簽認收受在案，有工程讓與協議書、工程連絡單、上訴人函為證（見原審卷㈠第71、372至373頁），是依上訴人與鏵進公司間上開約定係讓與系爭分包工程承攬契約，其性質為契約承擔，並非單純讓與系爭分包工程第17至19期工程款債權，依債之相對性原則，非經被上訴人同意，對被上訴人不生效力（最高法院73年台上字第1573號、69年台上字第2183號判例要旨參照）。
⒉查鏵進公司於98年11月4日即去函被上訴人， 表示上開工程
讓與協議書係上訴人向其謊稱用來向金主調度資金使用，係以欺騙恐嚇方式取得等語（見原審卷㈠第74頁），否認前開工程讓與協議書之合法性； 參以上訴人於98年11月5日猶以存證信函催告鏵進公司給付工程款，否則將請求被上訴人監督付款，復於同年11月18日以存證信函請求被上訴人與鏵進公司所簽立之系爭分包工程承攬契約第10 條第9款⑵執行監督付款；被上訴人則工程進度與工程款發放事宜，於98年11月22日以存證信函向鏵進公司終止或解除系爭分包工程承攬契約，有存證信函為證（見原審卷㈠第30至34、17頁），顯然因鏵進公司否認前開工程讓與協議書之合法性，被上訴人無意承認前開工程讓與協議書而使由上訴人取代鏵進公司成為系爭分包工程之承攬人，上訴人就此並已明白知悉，否則苟上訴人自98年10月間已因契約承擔成為系爭分包工程之承攬人，事後焉有再向鏵進公司或被上訴人請求執行監督付款之必要？被上訴人又何需再對鏵進公司終止或解除系爭分包工程承攬契約？此由被上訴人為系爭分包工程進度及付款事宜，於96年11月26日邀集上訴人、鏵進公司召開協調會，上訴人於會議中係一再要求被上訴人執行監督付款，從未言及其係以系爭分包工程承攬人之地位，請求被上訴人給付工程款（見原審卷㈠第36頁），益臻顯然，則上訴人主張被上訴人業已同意鏵進公司與上訴人間之工程讓與協議書，要與事實不符，洵無足取。被上訴人自始即未承認上訴人與鏵進公司間所簽立之前開工程讓與協議書，此節既為上訴人所明知，上訴人施作系爭分包工程實係基於次承攬人及連帶保證人之地位，嗣被上訴人與鏵進公司終止或解除系爭分包工程承攬契約後，上訴人則係基於與被上訴人間另行成立之承攬契約，施作系爭分包工程第20、21期部分，均與前開工程讓與協議書無關，則上訴人主張被上訴人反對契約讓與，復積極要求其繼續施工係屬權利濫用云云，並非可取。
㈢上訴人簽立債權讓與契約書僅係擔保對 被上訴人之系爭615萬元借款，尚未生清償借款之效力：
查被上訴人因上訴人與鏵進公司間就系爭分包工程次承攬報酬之給付，意見分歧，鏵進公司堅稱已給付上訴人之工程款超出估驗計價金額，否認上訴人其對有次承攬報酬請求權，被上訴人對於能否執行監督付款不明，其為確保系爭分包工程之進度，及考量上訴人資金之周轉，於通知上訴人進場接續施作系爭分包工程第20、21期部分時，乃同意先行借款615萬元予上訴人周轉，但考量上訴人取得借款後， 日後拒絕約進場施作，致其求償無門，其得另以應給付鏵進公司之工程款抵償，另慮及鏵進公司再度爭執次承攬人及連帶保證人即上訴人就嗣後施作系爭分包工程第20、21期部分之工作成果歸屬鏵進公司，就上訴人施作之部分向被上訴人請求給付工程款，使被上訴人既已借款方式提供上訴人預支工程款，復需給付鏵進公司工程款，而發生重複付款之情事，乃要求上訴人簽立借據同時，除簽發前開本票外，並讓與其對鏵進公司就系爭分包工程之次承攬報酬債權，以為擔保借款之返還乙節，已如前述，是上訴人簽立前開債權讓與契約書之目的係用以擔保對被上訴人借款之返還，並避免被上訴人重複付款甚明，此由上訴人簽立前開債權讓與契約書之同時，兩造復於借據明確約定系爭615萬元借款之清償期日為「98年12月27日」， 顯見兩造均明知前開債權讓與契約書之簽立僅具擔保性質， 並非以該債權讓與契約書之簽立作為系爭615萬元借款之清償。參諸被上訴人斯時既已明知鏵進公司否認上訴人對其有次承攬報酬請求權，被上訴人復未同意執行監督付款，衡情其豈有再以受讓上訴人對鏵進公司之次承攬報酬請求權，作為清償系爭615萬元借款之方法， 使自己陷於日後鏵進公司拒絕清償風險之中？上訴人前開主張要與常情不符，不足採信。
㈣被上訴人業以上訴人就系爭簡式合約之工程款債權抵銷系爭615萬元借款債務：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限， 民法第334條第1項定有明文。 又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得為之，此觀民法第334條及第335條規定自明。
⒉上訴人對被上訴人就系爭簡式合約固有828萬206元（含稅）
之承攬報酬債權，此為被上訴人所不爭執，然被上訴人對上訴人亦有系爭615萬元之借款返還債權， 亦如前述，且其給付種類相同，並均屆清償期， 則被上訴人主張於615萬元範圍內，與上訴人請求之系爭簡式合約工程款828萬206相抵銷，自屬有據。又被上訴人主張抵銷後，業使兩造上開適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅，上訴人就此部分已無承攬報酬請求權，被上訴人自亦無不當得利之可言。
七、綜上所述， 上訴人主張被上訴人前所支付之615萬元，係就鏵進公司所得請領之系爭分包工程第17至19期工程款執行監督付款，或係清償其受讓鏵進公司對被上訴人之工程款債權，均不足採，被上訴人所辯該款項係借款之交付，尚屬可取。從而， 上訴人依系爭簡式合約所得請求之工程款債權828萬206元， 其中615萬元既經被上訴人以系爭615萬元借款債權相抵銷而消滅，從而，上訴人依系爭簡式合約、民法第490條或第179條之規定，請求被上訴人給付615萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。