臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第17號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師被 上訴 人 一亨營造有限公司法定代理人 蕭靜禧訴訟代理人 林復宏律師
吳家鳳律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年12月21日台灣板橋地方法院99年度建字第98號第一審判決提起上訴，本院於100年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰陸拾叄萬伍仟貳佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人業因台北縣改制為新北市，於民國99年12月25日更名為新北市政府，而法定代理人原為周錫瑋，於同日變更為朱立倫，有上訴人99年12月25日北府祕文字第0991238235號函附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷頁15、16），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條之規定，並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其於95年11月16日與上訴人簽訂工程契約書（下稱系爭契約），承攬「台北生活圈道路系統建設計畫─北85線柑園橋至北二高橋下涵洞拓寬工程（第一標）工程（下稱系爭工程），預定總價新台幣（下同）9,258萬元，工期為220日曆天。
被上訴人依約於95年12月25日開工施作，嗣因上訴人用地取得延宕、地上物拆除、台灣電力股份有限公司（下稱台電）架空桿線地下化期程、水電瓦斯管線遷移等不可歸責於被上訴人之因素未能排除，造成無法施工而延宕至97年5月22 日始完工，並經上訴人於97年12月12日驗收合格。其間上訴人雖同意展延工期295 日曆天，惟被上訴人施作系爭工程每日須支出工地管理、衛生安全等必要費用30,705.218元，因工期展延致額外支出9,648,039 元必要費用，顯非訂約當時所得預料。為此，依系爭契約第20條第10項、民法第491條第1項或同法第227條之2之規定，請求擇一判命上訴人給付被上訴人9,648,039元並加計自97年12月3日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人應給付被上訴人6,704,525元及加計自97年12月8日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人敗訴部分，則未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約第20條第10項關於暫停施工已明確約定上訴人係「得」並非「應」補償被上訴人，上訴人自有斟酌是否同意補償之權利，且依此約定足認被上訴人自始有預見發生暫停施工之可能而與上訴人達成合意，當無情事變更原則適用之餘地。又兩造已於97年6月2日針對展延工期增加支出部分，舉行第一次變更設計書圖審查會議，並於議定第一次變更設計後，就展延工期全部達成追加相關金額之協議，則被上訴人不於變更契約時請求追加系爭費用，應認已捨棄系爭費用相關請求，自不得違反協議再重複為本件請求。
況被上訴人業於97年5 月22日完工，自斯時即得請求本件承攬報酬，其遲至99年7 月30日始提起本件訴訟，請求權已罹於2年時效而消滅等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於95年11月16日與上訴人簽訂系爭契約承攬系爭工程，預定總價9,258萬元，工期為220日曆天。被上訴人於95年12月25日開工施作，嗣因上訴人用地取得延宕、地上物拆除、台電架空桿線地下化期程、水電瓦斯管線遷移等不可歸責於被上訴人之因素未能排除，造成無法施工而延宕至97年5月22日始完工，經上訴人於97年12月12日驗收合格，其間上訴人同意展延工期295日曆天。
四、兩造之爭點及論據：被上訴人主張系爭工程因不可歸責被上訴人之事由致展延長達295 日工期，顯非訂約當時所得預見，上訴人自應依系爭契約第20條第10項、民法第491條第1項或民法第227條之2之規定，給付被上訴人因工期展延所增加支出之必要費用等語。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人本件請求權是否罹於時效？(二)被上訴人依系爭契約第20條第10項約定、民法第491條第1項規定，請求上訴人給付6,704,525元（下稱系爭費用）， 有無理由？
(三)被上訴人依民法第227條之2規定，請求上訴人給付系爭費用，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人本件請求權是否罹於時效之爭點：
１、按承攬人之報酬請求權，因二年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第127條第7款、第128 條前段分別定有明文。被上訴人與上訴人簽訂系爭契約承攬系爭工程，則本件被上訴人之承攬報酬請求權，自應適用上開2 年之時效規定。而兩造於系爭契約第5條第1項第2 款付款辦法約定：「本契約自開工日起，每15日估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由乙方（即被上訴人）提出估驗明細單，…甲方（即上訴人）得就該估驗案予以抽驗及查核；抽驗及查核結算其符合規定，該付款期限延為25日；……估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，甲方驗收合格，乙方繳納保固金保證金後，於15日內一次無息結付尾款。」等語，而系爭契約第3 條附件則約定，系爭工程總價款於完工後按實做數量結算（見原審卷頁10、25）。由此堪認，兩造就系爭工程之付款方式，可區分為各期估驗付款及尾款，而各期估驗工程之進度及數量並無明確規定，俟全部完工後按實做數量總結算，此外兩造復未約定各期估驗付款所生扣款等爭議，不得再於全部完工後時總結核算，則應認本件各期估驗款僅係暫付款性質，被上訴人就各期估驗款有爭議未付部分，仍得於請求尾款給付時併主張之。準此，被上訴人就系爭工程相關未付款項之請求權，依上述系爭契約約定，於工程全部完工經上訴人驗收合格後即可得行使。至於被上訴人繳納保固保證金，乃其請求上訴人給付工程款之要件，核與本件工程款請求權之時效起算無關。
２、經查，系爭工程於97年5 月22日完工，因涉及變更設計範圍問題有待釐清，兩造於97年6月2日召開第一次變更設計書圖審查會，嗣於97年9 月30日兩造就第一次變更設計新增工項進行議價，再於97年10月21日簽訂議定書，迄至97年12月12日經上訴人就系爭工程全部驗收合格之事實，為兩造所不爭執，並有第一次變更設計書圖審查會會議記錄、會議說明、新增單價議定書、單價分析表、議價記錄、標單、建議底價核定單等（見外放證物卷）及工程結算驗收證明書（見原審頁29）附卷可憑。
則依上開說明，本件被上訴人依系爭契約關係或情事變更原則，請求上訴人給付工程款，應自97年12月12日起算其請求權時效，其於99年7 月30日提起本件訴訟（見原審卷頁3），尚未罹於2年之時效期間。上訴人抗辯：
被上訴人本件請求權已罹於2 年時效而消滅云云，尚不足採。
(二)關於被上訴人依系爭契約第20條第10項約定、民法第491條第1項規定，請求上訴人給付系爭費用之爭點：
１、系爭工程於開工後，因上訴人用地取得延宕、地上物拆除、台電架空桿線地下化期程、水電瓦斯管線遷移等不可歸責於被上訴人之因素未能排除致無法施工，被上訴人乃以可供施工部分已完成為由，函請自96年9 月18日起暫時停止施工並撤離工務所，俟影響施工之障礙因素排除後再進場施工，經上訴人委託監造之億興工程顧問有限公司（下稱億興顧問公司）於96年9 月28日以96億工字第9609280844號函覆審查結果認被上訴人上開要求合理，並請上訴人就被上訴人已完成工項辦理部分驗收（見原審卷頁30-31）。 嗣被上訴人於96年12月24日起至97年1月8日復工完成部分路面新舖及標線繪製等工項，因上開影響施工之部分障礙因素仍存，故被上訴人再函請自97年1月9日起暫時停止施工，俟影響施工之障礙因素排除後再進場施工，經億興顧問公司於97年1 月17日以97億工字第9701170079號函覆審查結果建請上訴人同意備查（見原審卷頁41）。其後被上訴人於97年2 月21日復工迄至97年5 月22日全部完工，經上訴人於97年12月12日驗收合格，於97年12月28日出具工程結算驗收證明書（見原審卷頁29），其間上訴人於97年4 月15日以北工養一字第0970252037號函准被上訴人展延工期295日曆天（見原審卷頁42-44）之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、工程結算驗收證明書及上開函文在卷可稽，自堪信為真實。
２、兩造於系爭契約第7條附件第3項就「履約期限延期」約定：「㈠本契約履約期間…確非可歸責於乙方（即被上訴人）而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面通知甲方（即上訴人）並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金…。」（見原審卷頁25反面）；並於第3 條附件約定：「本契約總價預計9,258萬元正。依實際施作或供應數量結算，…。
若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約總額比例增減之。但保險費及本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。本契約實際施作或供應項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更據以給付逾越該額度之契約價金…。」（見原審卷頁25）；另以第20條第10、11項分別約定「因非可歸責於乙方（即被上訴人）之情形，甲方（即上訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停執行期間累計逾10個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約」、「前款暫停執行，甲方應視情形，酌予延長履約期限」等語（見原審卷頁20）。互核以觀，堪認兩造已於系爭契約中就工程契約總價、結算總價暨工程變更之工程款計價方式加以約明，並對於不可歸責於被上訴人致延誤施工之因素，在第7條附件第3項約定得以上訴人核准延長工期之方式處理，並就施工期間展延所附隨增加以一式列計之管理費、稅捐及利潤等相關成本費用，於締約當時予以考量而在系爭契約第
3 條約定於增加工程實作數量之情形，得依實作總價與契約總價比例增加給付；另就被上訴人因非可歸責於己之事由致須停止施工，因此增加必要費用支出之情形，以系爭契約第20條第10項為補償之約定。
３、上訴人於97年5 月28日以北工養一字第0970393956號開會通知單通知被上訴人、億興顧問公司及上訴人委員劉賢淋（下稱劉委員）於97年6月2日召開第一次變更設計書圖審查會。會中劉委員當場表示見：「⒈展延工期295日，遠大於預定工期220日，應加註說明重要原因。⒉有關工期展延引致管理費增加問題，應通盤考量。」之審查意見，經會議主席總結表示「⒈有關劉委員提及工期展延引致管理費增加問題，請顧問公司依合約之精神檢討，若顧問公司認有必要，請依合約規定提出，本局再視合約規定予以接受或駁回。⒉另會議中之臨時動議承商提及展延工期之管理費及物價調整議題，因本次變更設計係由承監造單位會同彙整，其彙整之變更設計圖中並未將其列入，故依業務建議，針對本次變更設計書圖先審查，俾利結算，若承商仍對管理費及物價調整之部分仍可提起履約爭議。」等語。嗣監造人億興顧問公司於會後提出書面說明：「有關工期展延引致管理費增加問題，依據台北縣政府委託技術服務契約書第16條爭議處理：甲方與乙方因履約而生爭議者，同意依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。」，有上訴人97年6月9日函檢送之第一次變更設計書圖審查會會議記錄、會議說明可稽（見外放證物卷頁1、2、38）。準此以觀，堪認被上訴人已於第一次變更設計書圖審查會中請求上訴人給付因展延工期引致增加之管理費，惟未據該次會議納入審查範圍，會中結論委由億興顧問公司提出檢討意見，嗣經億興顧問公司檢討出具之說明意見則僅列為履約爭議事項。則上訴人以被上訴人未於變更契約時請求追加系爭費用云云，自不足採。
４、嗣兩造於97年9 月30日兩造就第一次變更設計新增工項進行議價，新增工項其中「標誌牌（甲種）」部分依原合約單價（見外放證物卷頁7、18），其餘4項新增工項：①不銹鋼欄杆②表面洗石子③貓眼④水門，則經被上訴人第2 次減價按上訴人底價55萬元承包而成議，並於97年10月21日簽訂新增單價議定書，亦有新增單價議定書、單價分析表、議價記錄、標單、建議底價核定單等附卷可稽（見外放證物卷頁3-6、8-11）。 其後兩造於97年10月間就系爭工程連同第一次變更設計合併辦理結算，結算之總金額為94,816,596元，較原契約總價9,258萬元，增加2,236,596元，其各工項增減及總結算金額情形如下：
⑴直接工程費（含新增項目）：原合約金額80,526,651元
、增加金額6,909,373.75元、減少金額4,962,678.45元，總結算金額為82,473,346元。
⑵間接工程費：原合約金額7,644,778元、增加金額654,5
26.7元、減少金額471,131元，總結算金額為7,828,173.7元。其各細項包括：
①環保清潔費：
原合約金額161,053元、增加金額13,818元、減少金額9,925元，總結算金額為164,946元。
②工程品管費：
原合約金額805,267元、增加金額69,093元、減少金額49,627元，總結算金額為824,733元。
③勞工安全衛生管理費：
原合約金額322,107元、增加金額27,638元、減少金額19,851元，總結算金額為329,894元。
④工程營造保險費：
原合約金額449,630元、增加金額37,168元、減少金額27,710元，總結算金額為459,088元。
⑤包商工地管理及利什費：
原合約金額5,906,721元、增加金額506,809.7元、減少金額364,018元，總結算金額為6,049,512.7元。
⑶稅捐：原合約金額4,408,571元、增加金額378,195元、減少金額271,690元，總結算金額為4,515,076元。
此有變更設計圖說、上訴人製作之第一次變更設計併結算明細表（議定後）、經被上訴人蓋章確認之第一次變更設計併結算總表等可憑（見外放證物卷頁12-29、41）。相核以對，堪認上訴人已本於系爭工程變更設計後施作工項及數量之增減，依系爭契約第3 條附件之約定，按實作總價（即上開直接工程費結算金額82,473,346元）與契約總價（即直接工程費原合約金額80,526,651元）之比例（約1.024）， 就以一式計價之環保清潔費、工程品管費、勞工安全衛生管理費、包商工地管理及利什費，分別增加給付被上訴人3,893元、19,466元、7,787元及142,791元， 則如前所述，應認兩造於結算時已就被上訴人於實際施工期間（含展延之工期）所伴隨而生上開相關費用之增加考量包含在內。
５、本件上訴人以97年4 月15日北工養一字第0970252037號函准系爭工程展延295 日曆天，並依被上訴人實際施作情形說明如下（見原審卷頁43）：
⑴第1階段施工（95年12月25日至96年12月23日，計267日）：計展延47日。
⑵第1次停工（96年9月18日至96年12月23日，計97日）：
計展延97日。
⑶第2階段施工（96年12月24日至97年1月8日，計16日）：計展延16日。
⑷第2次停工（97年1月9日至97年2月20日，計43日）：計展延43日。
⑸第3階段施工（97年2月21日至97年5月22日，計92日）：計展延92日。
再觀之上訴人編製之第一次變更設計說明書，第5項「工項變更說明」記載：「…(25)工期檢討，原工期220日曆天，展延295日曆天合計為515日曆天，履約期限延到97年5月22日。」等語，第6項「經費變更說明」第⑻點則表列第一次變更設計併結算之加減帳，其中「間接工程費」之加減帳數額，亦係依直接工程費結算金額與契約總金額之比例予以計算增減；又第7 項除敘明「原案工期」及「變更工期」外，另未就被上訴人因停工期間所致管理費等「間接費用」增加之問題，說明有何因此經費增加之情形。準此，被上訴人於系爭工程第1、2、3 階段實際施工展延期間所附隨增加之環保清潔費、工程品管費、勞工安全衛生管理費、包商工地管理及利什費等，已經上訴人依實作總價與契約總價比例增加並給付完畢。被上訴人就此部分，復依系爭契約及民法第
491 條之規定請求上訴人給付，難認有據。至於被上訴人主張於系爭工程上開2次停工期間共140天（97＋43＝140） 所支出之相關必要費用部分，則未據上訴人加以考量增加給付。又第一次變更設計併結算總表記載系爭工程展延295日曆天等語，並經被上訴人蓋章簽認 （見外放證物卷頁41），僅堪認被上訴人對展延工期總日數之確認，尚不足認定其已就結算金額以外之所有款項請求為捨棄之表示。是上訴人主張兩造於議定第一次變更設計後已就展延工期全部達成追加相關金額之協議，或被上訴人已捨棄系爭費用相關請求云云，均不足採。
６、兩造於系爭契約第20條第10項、第11項分別約定：因非可歸責於被上訴人之情形，上訴人通知部分或全部停工，得補償被上訴人因此而增加之必要費用，並酌予延長履約期限（見原審卷頁20），已如上述。茲查：
⑴依此約定意旨，堪認兩造於訂約時，預慮系爭工程可能
發生不可歸責於雙方之事由致須停工之情形，且衡量此時承攬人實未施工無從取得相對之報酬，惟於停工期間仍可能須保留適當人力以管理工地，並維持工地衛生安全等項因而支出相關成本費用，亦因無從歸責於定作人致難以據之索取賠償，爰以上開約定就停工期間核准展延履約期限，避免承攬人逾期完工，並補償承攬人因此支出之相關必要費用，以期公平。此由內政部78年6 月19日台內營字第709046號函（下稱內政部函）亦釋示：
「各主辦工程機關訂定工程契約時，對下列各點應予定明，以使契約公平合理：……工程施工期間，機關通知廠商全面連續停工或非可歸責於廠商之事由而停工超過3 個月者，廠商因停工而導致之損失，於工程契約中訂明補償條款……」等語，益可得徵。準此，應認系爭工程因非可歸責被上訴人之事由致須停止施工時，被上訴人自得以系爭契約第20條第10項約定為據，請求上訴人補償因此增加之必要成本費用，上訴人尚不得僅以「『得』補償」之用字為由逕行拒絕，否則將使兩造上開約定形同具文，復因雙方已於訂約時預為上開約定之明文致被上訴人亦無從另以情事變更原則訴請給付，實非事理之平。是上訴人辯稱其有斟酌是否同意補償之權利云云，自不足採。
⑵本件上訴人核准被上訴人就系爭工程展延295 日曆天，
其中因3個階段施工而展期之日數共155天，另因不可歸責於被上訴人之事由經上訴人通知准予停工期間，先後2次共140天，已如上述。又兩造於系爭契約第8 條約定被上訴人應負責工地管理、施工品管、工地環境維護等事項，而上訴人則應給付被上訴人以一式計算之環保清潔費161,053元、工程品管費805,267元、勞工安全衛生管理費322,107元、包商工地管理及利什費5,906,721元，此4 項共計7,195,148元，亦有系爭契約第3條附件、第8 條及契約總表可憑（見原審卷頁25、45）。是被上訴人依民法第491條之規定，以系爭契約預訂工期220日曆天計算，主張其每日須支出上開管理維護工地之相關費用32,705元（7,195,148÷220＝32,705，元以下4捨5入），尚非無據。惟參酌內政部上開有關行政機關應就非可歸責於廠商之事由而停工超過3 個月導致之損失約明補償條款之函示意旨，應認在被上訴人另未提出其他證據佐證之情形下，其請求上訴人補償一式性之工程間接費用損失，僅於停工逾3 個月（90日）以上期間之按日估算範圍，核屬相當。準此計算，被上訴人依系爭契約第20條第10項之約定，得請求上訴人補償停工50天（140－90＝50）所支出之必要費用共1,635,250元（32,705×50＝1,635,250 ）。其逾此範圍之補償請求，尚屬無據，不應准許。
⑶末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴者，與催告有同一之效力，民法第229條第1 項定有明文。被上訴人於97年6月2日第一次變更設計書圖審查會中即請求上訴人給付因展延工期引致增加之管理費未果，已如上述。又被上訴人復於97年12月
2 日就本件請求補償工期展延費用之爭議，向上訴人採購申訴會聲請調解，經上訴人於97年12月8 日北府購調字第0970915142號函通知被上訴人補正調解費等項，嗣兩造調解不成立等情，為兩造所不爭執，並有上訴人上開函文在卷可憑（見原審卷頁46、本院卷頁39）。由此堪認，上訴人至遲於97年12月8 日前已知悉被上訴人再次催告給付系爭費用而應負遲延責任。從而，被上訴人請求加計自97年12月8 日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
(三)關於被上訴人依民法第227條之2規定請求上訴人給付系爭費用之爭點：
１、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227 條之2第1項所明定（88年4月21日修正公布、89年5月5日施行）。 然此一情事變更原則旨在規範於不可預料之情事發生時，公平分配風險與補充不可預見之損失，以分配因情事變更之風險所產生之不利益，經由法院公平裁量決定增減給付或變更其他原有效果，使能公平分配風險於雙方當事人。是如當事人於法律行為成立時，即預見情事將有變更，雙方對之應如何調整給付有所約定者，即無該條之適用。
２、又工程承攬契約價格之決定因素，除工程規模及工程數量外，尚有工期長短之考量，因不計工期（即實質工期延長）或工期延長結果，將增加安全衛生、品管、環保管理費等各項相關成本費用之支出。而被上訴人為專業營造公司，對系爭工程投標事先就工程地域、範圍、路徑等，必經相當之勘查、評估，考量相當之成本，始能決意出價承攬，是被上訴人施工期間所可能遭遇障礙物遷移、其他施工單位之配合等因素，所生展延工期當為其所能預見。參以兩造於系爭契約第7條附件第3項約定履約期限延期：「㈠本契約履約期間…確非可歸責於乙方（即被上訴人）而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面通知甲方（即上訴人）並同時申請展延履約期限，不計算逾期懲罰性違約金…。」（見原審卷頁25反面），已如上述，足見雙方簽約時已就不可歸責於被上訴人事由致延誤施工，約定得以工期延長為處理方式，即難謂被上訴人就工期之延展無法預料。被上訴人以系爭工程工期大幅延展為由，主張本件有情事變更原則之適用云云，尚難遽採。況兩造並就展期施工所附隨增加之勞工安全衛生管理費、工程品管費、環境維護費、工地管理及利潤等相關成本費用，於系爭契約第3 條為明文約定；另就因非可歸責被上訴人之事由致須停止施工之情形，以系爭契約第20條第10項約定被上訴人得請求上訴人補償因此增加之必要費用，俱如上述，益徵兩造於簽約當時就工程延長將增加相關成本費用已有預見，並於系爭契約內明文約定增加給付之方式，即不得謂日後履行契約時之工期展延增加費用為契約訂立時未能預料之情事變更，而再據此以為增加給付之請求。是被上訴人就超逾上述准許1,635,250 元範圍之數額，併依民法第227 條之2第1項規定之情事變更原則，請求上訴人給付延長工期所增加之費用，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第20條第10項之約定及民法第491 條第1項之規定，請求上訴人給付1,635,250元及自97年12月8 日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許；其假執行之聲請失所附麗，亦不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依聲請分別為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無違誤，仍應予維持。上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林曉芳法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。