臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第178號上訴人即附 工信工程股份有限公司帶被上訴人法定代理人 陳煌銘訴訟代理人 李嘉典律師訴訟代理人 陳鴻興律師被上訴人即 交通部臺灣區國道新建工程局附帶上訴人法定代理人 曾大仁訴訟代理人 林雅芬律師
白友桂律師陳誌泓律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺灣臺北地方法院99年度建字第224號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，並命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國94年5月5日簽立「國道6號南投段第C605標雙冬路段工程（下稱系爭工程）」契約（下稱系爭契約)，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額新台幣(下同)21億3000萬元。系爭工程已於97年10月9日完工，並於98年3月20日完成結算驗收。上訴人自94年6月
2 日開工起，雖已依相關勞工安全衛生法令進行施作，惟因主管機關行政院勞工委員會中區勞動檢查所（下稱勞檢所）及被上訴人之多次指示及要求，致上訴人額外增設如附表1編號1-5項之勞工安全設備，並因此衍生額外之成本費用1203萬0411元(詳如附表1所示)，此等額外成本費用，係依被上訴人指示而增加，非上訴人於招標簽約時所得預見，被上訴人自應辦理契約變更，增加給付予上訴人。爰依系爭契約一般條款E.1條、E.5條、E.8條約定；民法第491條第1項、第148條第2項規定；「擬制契約變更原則」；民法第179條；「加強公共工程勞工安全衛生管理作業要點」第11點等規定，請求被上訴人追加給付工程款1203萬0411元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人對兩造訂立系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，系爭工程已於98年3月20日驗收完畢等情不爭執。惟以：
兩造系爭契約已詳細訂明關於系爭工程之勞工安全衛生設備施作準則、範圍、義務人及費用等，被上訴人已依約給付報酬。上訴人依約應按勞工安全衛生法等相關法令施作一切依法應予設置之勞工安全衛生措施。縱上訴人施作系爭工程時，有施作其主張之勞工安全衛生措施，其係因上訴人先前未依合約及法令規定施作勞工安全衛生措施，經勞檢所或被上訴人建議改善，並無上訴人所稱勞檢所或被上訴人額外指示之情形。系爭工程就勞工安全衛生措施部分，於施工過程中未曾辦理契約變更，上訴人亦未請求被上訴人辦理契約變更，上訴人主張本件被上訴人應辦理契約變更，並依一般條款
E.1、E.5、E.8約定請求調整費用，洵無理由。上訴人援引民法第491條規定請求，亦非可採。上訴人主張依民法第148條第2項請求，顯無理由。我國法律並無所謂「擬制契約變更原則」，本件亦不該當上訴人主張「擬制契約變更原則」之適用。被上訴人受領上訴人施作之各項勞安措施，係以工程合約為基礎，並無不當得利情事。勞檢所或被上訴人均早於94、95年間即要求上訴人依約、依法改善其不符契約約定之勞工安全衛生設備，上訴人遲至99年3月31日始提起本件訴訟，依民法第127條第7款規定，其請求權已罹於2年時效等語資為抗辯。
三、
㈠、原審判決情形：原審判決命被上訴人給付38萬0100元(防墜器)及自99年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘請求。
㈡、上訴部分：
１、上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付1165萬0311元及自99年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
２、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
㈢、附帶上訴部分：
１、被上訴人提起附帶上訴：聲明：原判決關於命附帶上訴人(即被上訴人)給付部分廢棄，廢棄部分，駁回上訴人第一審之訴。
２、附帶被上訴人(即上訴人)附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠、兩造於94年5月5日訂立工程契約書，約定由上訴人向被上訴人承攬系爭工程，契約金額為21億3000萬元。合約詳細價目表有關「安衛管理及其他安衛措施」一式所載價格為702萬2695元，有工程契約書、詳細價目表可按(見審建卷第21-23頁、原審卷㈠第74頁)。
㈡、系爭工程於97年10月9日完工，並於98年3月20日完成結算驗收，結算總價24億3836萬5625元，其中安全衛生費為740萬8384元，有結算明細表、工程結算驗收證明書可按(見原審卷㈠第75頁、㈡第38頁)。
五、本院判斷：上訴人主張其自94年6月2日開工起，已依相關勞工安全衛生法令進行施作，惟因主管機關勞檢所及被上訴人之多次指示及要求，因而增設如附表1編號1-5項目之勞工安全衛生設備，增加支出1041萬5940元，另以上開費用之10%計算勞工衛生安全成本104萬1594元，合計1145萬7534元，再加計5%營業稅後為1203萬0411元，爰請求上訴人給付。被上訴人則以上開情詞置辯。審酌如下：
甲、上訴人依系爭契約一般條款E.1條、E.5條、E.8條請求：
㈠、系爭契約相關規定：
１、系爭契約「一般條款」E.1約定：「工程司為期契約工程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更」。
E.5約定：「由工程司依E.1『契約變更』指示之一切變更，其價款按以下原則決定：⑴如工程司認為該工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估驗。⑵如工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價」。E.8約定：「工程司按E.1『契約變更』指示承包商所辦理之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，其工期及費用應作適當合理之調整。若承包商與主辦機關（或經授權之工程司）對工期及費用調整達成協議時，則協議之細節將併入契約變更書中，如未能達成協議，工程司將逕行決定變更所需調整之金額及工期。若承包商不同意工程司之決定，應於接獲決定後7日內，依V.『爭議處理』條款之規定提出異議…」。（見原審卷㈠第21
3、214頁）。依上述約定，系爭工程需有「契約變更」情事，承包商即上訴人始得依上開約定請求。
２、系爭契約「一般條款」F.1：「承包商與其代理人、使用人及僱用人員，除應遵守本契約所載之各項規定外，並須遵守有關之各項法令規章，如(Ａ)中華民國政府之法令規章。(B)地方政府及其他機關所訂立之法令規章。」。F.12：「⑴承包商必須遵照勞工安全衛生法及相關法令規定，確實辦理勞工安全衛生業務，並應於施工前提送安全衛生計畫，經工程司核可後實施。該計畫書基本內容，應依主辦機關所須品質系統文件規定辦理。」(見原審卷㈠第215頁、218頁)。系爭契約「施工技術規範」第01523章「施工安全衛生及管理」第1.2條、第1.3條第2.1條、第3.1.1條以及第3.1.2條亦有上開相同規定(見原審卷㈠第69頁)。另「一般條款」B.4：「(2)雖經工程司代表同意之施工方式或使用之材料，如一旦有任何問題時，承包商不得據以做為推卸責任之藉口或理由，更不得將責任諉之於主辦機關」(見原審卷㈠第210頁) 。是堪認上訴人提送之安全衛生計畫經被上訴人核可後，其依系爭契約「一般條款」F.1及F.12約定，於施作系爭工程過程中，應依勞工安全衛生法及其他相關法令規定辦理勞工安全措施之義務並不因而免除。
３、系爭契約「施工技術規範」第01523章「施工安全衛生及管理」第4.1條：「本章（即施工安全衛生及管理)之工作依詳細價目表所示以一式計量，包括安全衛生組織及安全衛生未列項計價而依安全衛生相關法令規章需辦理之措施」(見原審卷㈠第70頁)，堪認系爭契約價金已包含勞工安全衛生措施費用。
㈡、上訴人各項請求，審酌如下：
１、以「圓弧施工平台爬梯」替代「安全上下設備至定點後拉設安全母索提供雙掛勾安全帶施作」致額外增加192萬2700元部分：
上訴人主張其歷來就橋墩及基礎工作項目之施作，均採用施工架及雙掛勾安全帶等設備，即能符合相關勞工安全法令之要求。上訴人提送、通過被上訴人審核之「第C605標雙冬路段工程安全衛生計畫」(下稱安全衛生計畫，原證7)，係以施工架加上雙掛勾安全帶，作為防止墜落設備。然勞檢所95年2月21日勞中檢營字第0955001622號函附勞動檢查結果通知書謂系爭工程PE5沉箱基礎鋼筋組紮作業，高度達2公尺，而上訴人未依勞工安全衛生設施規則第228條規定，設置使勞工安全上下之設備，認上訴人已違反勞工安全衛生法第5條第1項規定，依同法第33條第1款規定，科處上訴人罰鍰12萬元；另就上訴人交付次承攬人三協工程有限公司施作之PE6橋墩鋼筋組立作業高度高達10公尺，認上訴人未監督要求次承攬人依勞工安全衛生設施規則第228條之規定，設置使勞工安全上下之設備，致勞工有發生職業災害之虞，違反同法第18條第1項第1、2、3款規定，科處上訴人罰鍰6萬元，並要求上訴人儘速改善上開缺失（參原證8）。上訴人為避免因此延宕系爭工程進度，僅得依勞檢所之指示增設系爭圓弧施工平台爬梯設施，材料部分支出193萬7360元(原證10)，人工及機具計30萬元(原證11)，合計223萬7360元。然此非相關勞工安全法令之明文規定，亦非兩造契約所要求，系爭圓弧施工平台爬梯之增設，確屬額外增加之工作。按上訴人提送之系爭工程安全衛生計畫，以「上下設備配合安全母索及雙掛勾」作為防墜設施，所需費用僅31萬4660元，上訴人額外增加192萬2700元(0000000-000000=0000000)，顯有契約變更之必要性，爰請求被上訴人給付192萬2700元。被上訴人則以依勞工安全衛生法令及系爭工程契約，上訴人本負有施作勞工安全上下設備之義務等語置辯。經查：
①、依上述系爭契約「一般條款」F.1及F.12約定，上訴人施作
本工程過程中應採行之勞工安全措施，均應依勞工安全衛生法及其他相關法令規定辦理。勞工安全衛生設施規則第228條規定：「雇主對勞工於高差超過一‧五公尺以上之場所作業時，應設置能使勞工安全上下之設備。」故設置符合法令及主管機關要求之勞工安全上下設備，本屬上訴人依約應盡之義務。又本工程「橋墩上下設備及安全護欄參考圖」細部設計圖說內已載明「施工架樓梯示意圖」，並於附註中說明：「墩頂工作台四周須設置護欄及人員安全上下設施」( 見原審卷㈠第167頁被證10)，觀諸上訴人提送之本工程安全衛生計畫第十三章「工地各項施工作業之管制」項下「二、工作梯、鷹架及工作台之管制」中，亦已就鷹架或工作台所使用之工作梯或移動梯予以規劃(見原審卷㈠第169頁)。且系爭工程預算單價分析表「安衛管理及其他安衛措施」項「其他安全維設設備」編列有安全梯7座、預算金額303萬8367.5元」(見原審卷㈠第174頁)。是堪認上訴人依約有設置勞工安全上下設備之責，且契約價金亦編列相關設備費用。
②、觀上述勞檢所95年2月21日勞中檢營字第0955001622號函意
旨，可知勞檢所係以上訴人未依勞工安全衛生設施規則第228條規定，設置使勞工安全上下之設備，認上訴人違反勞工安全衛生法令，而科處上訴人罰鍰，並命改善。上訴人因而設置「圓弧施工平台爬梯」作為「勞工安全上下設備」。上訴人依約本有施作勞工安全上下設備之責，是本件並無變更契約情事。
③、況查「圓弧施工平台爬梯」係「勞工安全上下設備」，其施
作係依勞工安全衛生設施規則第228條規定。至於「施工架加上雙掛勾安全帶」係「防止墜落設備」，其施作係依勞工安全衛生設施規則第225條規定「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛」。是上開二勞安措施具有不同之功能目的，亦屬不同之勞工安全法令所規範。上訴人所提安全衛生計畫未提及其原預定施作之「拉設安全母索提供雙掛鉤安全帶施作」係作為「使勞工安全上下之設備」，反而係認屬「墜落防止管制」措施(參見審建卷第54頁)，上訴人亦自承：「按原告提送之系爭工程安全衛生計畫，以『上下設備配合安全母索及雙掛勾』作為防墜設施」(見審建卷第10頁第7行)，足見上訴人亦認其原預定施作之「拉設安全母索提供雙掛鉤安全帶施作」為防止墜落設施，而非供「勞工安全上下」之設備。上訴人以其原預定施作之「拉設安全母索提供雙掛鉤安全帶施作」認已符合契約及勞工安全衛生設施規則第228條等規定，顯然無據。
④、系爭合約一般條款第F.12條固規定上訴人應於施工前提送安
全衛生計畫，經被上訴人工程司核可後實施，然並非指該計畫經核可後，上訴人施行勞工安全衛生措施應符合勞工安全衛生法等相關法令及合約之義務即得免除，已如上述。
⑤、綜上，上訴人請求被上訴人給付上開費用，為無理由，不應准許。
２、以「安全欄杆(鋼管及緊結器)」取代「角材欄杆」致增加費用485萬1736元部分：
上訴人主張依其歷來承攬工程之經驗，多以鋼筋或角材材質之護欄進行施作，即能符合營造安全衛生設施標準第20條第4項及第5項關於安全欄杆設置之強度要求，而無須以鋼管施作。因之其於承攬本工程時，均以鋼筋或角材之成本，為本工程費用之估算，又經被上訴人審查通過之安全衛生計畫，亦僅要求護欄高度不得低於90公分，而未要求應以何種材質施作(參原證7)。詎被上訴人第二區工程處以94年7月21日函檢附「國道6號南投段工程安衛環保執行現況現場觀摩履勘」紀錄予上訴人，該紀錄中註明各標工程於開挖四週須架設鋼管護欄並上黃色漆料，嗣被上訴人監造單位更完成開口防護-護欄之標準圖說，並檢送予上訴人依圖說完成護欄設施之裝置，被上訴人就系爭工程又於96年5月7日召開安衛環保執行現況及成效檢討會議時，特別指示監造單位統一訂定橋面版開口護欄裝設標準模式(原證13、14、15)，致上訴人支出安全欄杆(鋼管及緊結器)工程金額983萬4600元(150*65564=0000000)，而上訴人以角材欄杆作為防墜措施所需費用僅498萬2864元(76*65564=0000000)，因而額外增加485萬1736元(0000000-0000000=0000000)。被上訴人應辦理契約變更，追加給付工程款予上訴人云云。
被上訴人則以本工程合約已明文將「鋼管」材質之安全護欄納入合約範圍，且依本工程合約單價分析表記載可知，本工程之安全欄杆係以「40mm∮鍍鋅鋼管及加工」估列預算，其費用已包含於本工程契約單價中，上訴人以鋼管施作護欄，並無逾越契約範圍等語。經查：
①、營造安全衛生設施標準第20條規定：「雇主依規定設置之護
欄，應依下列規定辦理：一、具有高度90公分以上之上欄杆、高度在35公分以上，55公分以下之中間欄杆或等效設備（以下簡稱中欄杆）、腳趾板及杆柱等構材。二、以木材構成者，其規格如下：㈠上欄杆應平整，且其斷面應在30平方公分以上。㈡中間欄杆斷面應在25平方公分以上。㈢腳趾板高度應在10公分以上，厚度在1公分以上，並密接於地盤面或樓板面舖設。㈣杆柱斷面應在30平方公分以上，相鄰間距不得超過2公尺。三、以鋼管構成者，其上欄杆、中間欄杆及杆柱之直徑均不得小於3.8公分，杆柱相鄰間距不得超過2.5公尺。四、採用前二款以外之其他材料或型式構築者，應具同等以上之強度。五、任何型式之護欄，其杆柱、杆件之強度及錨錠，應使整個護欄具有抵抗於上欄杆之任何一點，於任何方向加以75公斤之荷重，而無顯著變形變形之強度」。
依本工程細部設計圖說之「橋墩上下設備及安全護欄參考圖」所載「安全護欄示意圖」及附註記載：「以鋼管構成者，其上欄杆、中欄杆、杆柱之直徑均不得小於3.8公分，杆柱間距不得超過2.5公尺」(見原審卷㈠167頁被證10號)，又本工程合約詳細價目表甲三-08「安衛管理及其他安衛措施」之單價分析表中，甲三-08.R08「其他安全維護設備」內甲三-08.R09「護欄」之下層分析甲三-08.R11「材料費」中內含「40mm∮鍍鋅鋼管及加工」(見原審卷㈠175頁)，可知系爭契約係以「鋼管」材質施作安全護欄。上訴人以「鋼管」材質施作，並無逾越系爭契約範圍，自無契約變更情事。
②、上訴人提出之他標工程照片(原證30號)，充其量僅得證明上
訴人於他標工程有以角材施作護欄，然無法依原證30證明上訴人在他標工程所施作之角材護欄確實符合法令規定，亦無從證明上訴人在本標工程所施作之「角材」護欄符合法令規定。況依被上訴人所提勞檢所函95.8.10函、同年9.13函、同年9.22函、同年11.7函、96.8. 16函(見原審卷㈠第176-189頁被證14號-18號)，可知上訴人於系爭工程施工過程中，因未依合約及勞工安全衛生法令規定設置護欄，或設置之護欄未符合規定，因此遭勞檢所5次發函限期改善，由此亦可見上訴人於本標工程所架設之欄杆不符合法令及主管機關所要求之標準。則上訴人於改善後，以其單方製作、被上訴人否認為真正之單價分析及安衛設施彙整表(見審建卷121-122頁原證16號、17號)主張其實際施作成本與合約詳細價目表單價差距近十倍，顯屬額外增加費用，被上訴人應辦理契約變更，追加給付工程款云云，顯無理由。
③、又依上開1、④所述，上訴人以其安全衛生計畫經被上訴人核可為由，請求被上訴人給付上開費用，亦無理由。
３、以「型鋼與支撐架皆以鱷魚夾連結固定」取代「鎖螺絲、焊接或1組C型夾固定連結」致增加費用79萬9,440元部分：
上訴人主張依其歷來施工經驗，就模板支撐鋼材接觸點之固定，均以鎖螺絲、焊接或1組C型夾固定連結，即能符合營造安全衛生設施標準第131條第5項規定。且上訴人提送經被上訴人審核通過之安全衛生計畫，關於「勞工安全衛生設施之設置管制」乙項，僅記載「5.施工架、支撐架、擋土措施等設備：(2)模板組拆作業：e.鋼材與鋼材之接觸部分及搭接重疊部分，應以螺栓或柳等金屬另件固定之」(原證7)，是上訴人僅需以螺栓固定支撐，即符合被上訴人之要求。詎被上訴人就系爭工程於95年6月2日進行第二階段危評審查時，迭經勞檢所要求上訴人就支撐結構垂直方向構件間連結使用四顆大型鱷魚夾加以支撐，鑒於系爭工程之工作場所，如非經勞動檢查機構審查或檢查合格，上訴人將不得使勞工在該場所作業(勞動檢查法第26條)，故為避免工程進度延滯，上訴人僅得依勞檢所之指示，據以擬定分項工程作業計劃，改以四組鱷魚夾，作為鋼材及支撐架各連結點之固定連結。上訴人購買鱷魚夾支出107萬7380元、另人工費用146萬5344元，共計254萬2724元(參審建卷原證17-21)，上訴人因被上訴人指示以「鱷魚夾」取代「螺栓」施作，額外增加工程費79萬9440元(0000000-0000000=799440)，被上訴人應給付云云。被上訴人則以以四個鱷魚夾連結固定支撐架係屬本工程合約明定之施工方式，自無所謂額外支出費用可言等語。經查：
①、96年修正前營造安全衛生設施標準第131條規定：「雇主對
於模版支撐，應依下列規定辦理：一、模板支撐應由專人事先以模板形狀、預期之荷重及混凝土澆置方法等妥為設計，以防止模板倒塌危害勞工…五、鋼材與鋼材之接觸部分及搭接重疊部分，應以螺栓或鉚釘等金屬零件固定之…」。又系爭契約「施工技術規範」第01525章「橋梁工程施工作業安全一般要求」第3.1.3(2)條規定：「……D.鋼柱構件之連接部分或交叉部分應以4個以上之螺栓或緊固螺鉗(Clamp)等制式專用金屬配件確實緊密固定，並須確認連接處無相對位移且荷重軸線成一直線。」；第4.2條規定：「各橋梁工法之臨時支稱構架、級配料或混凝土基礎、施工作業所需臨時支撐與欄杆之安裝及拆除及橋梁施工所需之安全設施等一切材料、人工、機具設備已包含於契約詳細價目表之各橋梁工法相關工作項目內，另無其他給付。」(見原審卷㈠190-191頁被證19號、卷㈡第65-66頁被證26號)，而鱷魚夾(CrocodileClamp)屬緊固螺鉗(Clamp)之一種)，足見使用4個鱷魚夾係系爭契約明定之施工方法。
②、上訴人以95年5月11日工信雙冬字第65號函檢送該公司承攬
系爭工程危險性工作場所施工計畫書及施工安全評估報告書送請勞檢所審核(見本院卷㈠第198頁)，檢勞檢所以95年6月8日勞中檢營字第0951005410號函復，決議審查結果為「不合格」補正後再審，並於形式審查建議意見二載明「㈢就地支撐：⒉每個結合處必須使用4顆大型鱷魚夾」(見審建卷第
123、124頁)。上訴人乃於95年8月編制送審之「方柱柱頭模版支撐結構計算書」內選擇採用鱷魚夾(見原審卷㈠第192-193頁被證20號)。上訴人依約就「鋼柱構件之連接部分或交叉部分」應以4個以上之螺栓或緊固螺鉗(Clamp)等制式專用金屬配件確實緊密固定，是上訴人依勞檢所審查意見，選擇採用鱷魚夾方式固定，僅係履行其契約義務，並無契約變更情事，上訴人請求被上訴人給付上開款項，即無理由。
③、上訴人雖主張上開95年5月11日函檢送勞檢所審查之資料即
原證7號安全衛生計畫，原預定以4顆螺栓做為固定連結之方式云云。惟查本院依上訴人聲請函勞檢所查詢原證7號「C605標雙冬路段工程安全計畫書」，是否係上訴人95年5月11日函所附施工計畫書及施工安全評估報告書之內容？」，勞檢所以101年4月9日勞中檢字第1010002703號函復覆：「…經查貴院來函所附安全衛生計畫資料，非判定合格之勞工安全衛生管理計畫之內容，茲檢送該勞工安全衛生管理計畫資料一冊供參」(見本院卷㈠第201頁)，是尚難逕認原證7號即為上訴人提送勞檢所之勞工安全衛生管理計畫。況依據系爭契約「一般條款」第B. 4條規定，並非上訴人之安全衛生計畫經被上訴人核可後，上訴人即可免除其施作勞工安全設備應符合法令之義務，已如上述。上訴人以其安全衛生計畫經被上訴人核可為由，請求被上訴人給付上開費用，亦無理由。
４、防墜器：38萬0100元：上訴人主張其提送之安全衛生計畫，規劃以施工架加上安全母索作為防墜設施，亦經被上訴人審核通過。惟於工程施作期間，因被上訴人第二區工程處95年10月24日國工二工字第0950006470號函所附「國道6號南投段工程95年10月安衛環保執行現況及成效檢討會」會議紀錄結論第11點記載：「請各標承包商於每座懸臂（或支撐先進）工作車前，應佈設防墜器設備。」（見審建卷第161-163頁原證22）。上訴人乃依被上訴人指示，額外增設防墜器設備，支出38萬0100元(原證23、24)，被上訴人自應辦理契約變更，追加給付云云。被上訴人則以防墜器之使用為本工程合約範圍，且係上訴人基於工程慣例而使用等語。經查：
①、90年12月31日修正發布之營造安全衛生設施標準第17條規定
：「雇主對於高度二公尺以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應依下列規定訂定墜落災害防止計畫，採取適當墜落災害防止設施…五、使勞工佩掛安全帶」（見本院卷㈠第85頁)。兩造於94年5月5日簽訂系爭契約約定上訴人須遵照勞工安全衛生法及相關法令規定，確實辦理勞工安全衛生業務，且其遵守勞安法令之義務，不因其提送之安全衛生計畫，經被上訴人核可而免除，已如上述。是上訴人依約應有使勞工免於墜落之虞之防護設備。
②、上訴人主張其原規畫於懸臂工作車或支撐先進工作車前端開
口處設置安全母索供勞工勾掛安全帶以進行施工，並提出照片為據(見原審卷㈡第14頁、23-24頁原證31)。被上訴人則否認原證31係系爭工地(見本院卷㈡第124頁背面)，上訴人亦未舉證證明原證31確係本件工程工地，是尚無從以原證31認上訴人此部分主張為真正。
③、被上訴人謂上訴人原規畫之安全母索施作方式須左右兩端固
定，倘於懸臂工作車或支撐先進工作車前端開口處固定安全母索，施工人員即無法於該處活動，並提出施工照片為據(見原審卷㈠第194-195頁被證21)。查依被證21照片所示，倘於懸臂工作車或支撐先進工作車前端開口處固定安全母索，施工人員即無法於該處活動，是被上訴人抗辯應為可採。從而被上訴人謂上開函附會議紀錄結論僅係重申提醒上訴人應依契約義務，遵照法令規定要求上訴人施作其本應負責之勞工安全衛生措施乙節，應為可採。
④、勞工安全衛生設施規則第281條規定：「雇主對於在高度2公
尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限（第1項）。前項安全帶之使用，應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物、斜籬、2公尺以上未設護籠等保護裝置之垂直固定梯、局限空間、屋頂或施工架組拆、工作台組拆、管線維修作業等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準一四二五三規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器（第2項）」固係於96年2月14日修正。然主管機關勞檢所於該規則修正前，即於94年12月20日函請上訴人就C605標沉箱基礎工程計畫案提供防墜器，以使勞工於安全無虞的狀況下進出沈箱(見原審卷㈡第26頁原證33號)，且上開營造安全衛生設施標準第17條規定：
「雇主對於高度二公尺以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應採取適當墜落災害防止設施」，是縱令勞工安全衛生設施規則第281條規定係於96年2月14日修正，非可因而認上訴人於96年2月14日前無為勞工墜落災害防止設施之義務。上訴人主張於上開規定96年2月14日修正前，其無設置防墜器之義務云云，自非可採。況依上訴人主張其購買防墜器之傳票，顯示其95年2月21日、同年4月21日即有購買防墜器(見審建卷第167頁、第168頁），亦可證上訴人施工慣例即有使用防墜器。從而上訴人主張有契約變更情事，為不可採。
⑤、上訴人主張因被上訴人95年10月24日函指示而購買防墜器24
具，支出38萬0100元(見審建卷第167頁)，惟查95/2/21及95/4/21日購買之4具(依上訴人主張金額為5萬7900元、1萬9800元，合計7萬7700元)，顯非依被上訴人之指示購買，已如上述。另96/1/22購買8具、96/6/22購具3具、96/6/2 2購買4具、96/8/22購買5具部分(依上訴人主張金額為38萬0100元-7萬7700元=30萬2400元)，僅提出轉帳傳票、統一發票影本，被上訴人否認上開證物之真正；況上訴人提出之統一發票，其日期與上訴人主張之購買日期不符，且購買內容均為「五金材料」乙批(見審建卷第168頁背面、170頁、172頁背面、174頁、176頁），亦無從證明上訴人確有支出其主張之費用購買防墜器。再者，上訴人主張其原擬採用之安全母索方式費用為31萬4660元(見本院卷㈡第125頁、審建卷第10頁)，則已逾其主張被上訴人95年10月24日指示其使用防墜器後所購買之防墜器金額30萬2400元，縱上訴人確依被上訴人指示購買防墜器，亦未逾其原擬使用之設備金額。
⑥、綜上，上訴人主張其因被上訴人指示而購買防墜器，本件有
契約變更情事，其得依契約一般條款第E.1條、第E.5條、第
E.8條請求被上訴人給付38萬0100元，為不可採。
５、以「地坪打PC(支撐架、爬梯)」取代「滾壓夯實基礎地坪後設置鋼板樁」費用246萬1,964元部分：
上訴人主張依其歷來施工經驗，就施工架及施工構台之基礎，均以滾壓夯實基礎地坪後置放鋼板樁即行搭設支撐架，即能符合營造安全衛生設施標準第45條第6項：「雇主為維持施工架及施工構台之穩定，應依下列規定辦理：六、施工架及施工構台基礎地面應平整，且夯實緊密，並襯以適當材質之墊材，以防止滑動或不均勻沈陷。」之規定，且其提送經被上訴人審核通過之安全衛生計畫，亦未規劃打設PC作為施工構台之基礎。詎於系爭工程施工期間，被上訴人竟額外指示上訴人就支撐架基礎地面進行整地後施打五公分厚之混凝土（參審建卷原證25），上訴人為系爭工程之支撐架及爬梯基礎額外施打PC，增加支出混凝土費用高達288萬764元、人工費用8萬3400元，合計296萬4164元。如依上訴人原規劃以租用鋼版樁鋪設地坪，作為施工架之基礎，則所需費用為50萬2200元(參審建卷原證26-28)，以致上訴人額外支出246萬1964元，被上訴人自應辦理契約變更，追加給付工程款。被上訴人則以原證25函文查核對象並不及於上訴人本件C605標工程，且該函內容僅屬對於鄰標工程之「查核建議」，上訴人施作本工程係依施工現場實際狀況，自行選擇於那些區域、採用何種方式以達到維持支撐架及爬梯基礎之穩定性要求，且依系爭契約「施工技術規範」第01525章「橋梁工程施工作業安全一般要求」第3.2.3條「支撐架之基礎地面及承載基座處理」第(4)項規定：「支撐架基礎若採混凝土，基墊底混凝土應至少10cm厚。」（見原審卷㈠被證22號），足證以地坪打PC施作支撐架基礎本屬本工程合約範圍之內云云。經查：
①、96年修正前營造安全衛生設施標準第45條規定：「雇主為維
持施工架及施工構台之穩定，應依下列規定辦理：……..六、施工架及施工構台基礎地面應平整，且夯實緊密，並襯以適當材質之墊材，以防止滑動或不均勻沈陷。」，系爭工程「施工技術規範」第01525章「橋梁工程施工作業安全一般要求」第3.2.3條「支撐架之基礎地面及承載基座處理」第
(4)項規定：「支撐架基礎若採混凝土，基墊底混凝土應至少10cm厚。」（見原審卷㈠第197頁被證22號），又本工程詳細價目表B-02「支撐先進及場鑄逐跨工法預力混凝土，350kgf/cm2」之單價分析表中，B-02-R06「邊跨臨時支撐設施」之下層分析B-11-R03「橋樑鋼質或合金材料支撐價」包含「支撐架基礎面整理」(見原審卷㈠198-200頁被證23號)。
依上述，堪認系爭工程之支撐架基礎若採混凝土，基墊底混凝土應至少10cm厚，且不論上訴人以何種方式進行支撐架基礎面整理，均屬施作「支撐先進及場鑄逐跨工法預力混凝土，350kgf /cm2」所需費用，該等費用已包含於契約單價之中。
②、95年6月26日國工局字第0950011310號函受文者係國工局各
區工程處，該函說明「一、本局施工安全查核小組於6月19日、20日對國道6號南投段各標工程進行第3次施工安全查核，本次查核先請各標承商說明目前施工現況，續對C602、C6
04、C607、C608、C609等標進行現場查核，並針對本次查核發現，向承商提出說明及建議。二、以下說明本次查核後之建議：㈠、支撐架：⒈在支撐架基礎之細沙有可能遭沖刷致基礎淘空之區域，建議考量採用其他避免沖刷之作法。如採5公分厚之混凝土，在混凝土未凝之際將鋼板樁置於其上，則可達到緊密連結之效果」(見審建卷第177-179頁)。本件上訴人承攬者係「國道6號南投段第C605標雙冬路段工程」並非上開被上訴人函查核之範圍，且非被上訴人上開函之受文者，上訴人亦未舉證證明被上訴人各區工程處指示上訴人依上開函辦理，上訴人謂被上訴人以上開函指示上訴人就支撐架基礎地面進行整地後施打五公分厚之混凝土，即非可採。雖上訴人聲請命被上訴人提出被上訴人轄下第二區工程處於收受原證25號函文後所為相關處理文書云云(見本院卷㈠第206頁)。惟查上訴人主張被上訴人以原證25指示伊辦理相關事項，為被上訴人所否認，則依民事訴訟法第277條規定，上訴人即負有舉證之責，本件並無民事訴訟法第277條但書情形，上訴人未能舉證證明其主張為真正，其謂係依被上訴人指示辦理乙節，即不足採。
③、證人王美霞(即被上訴人本件Ｃ605標承辦人)於本院結證：「(問：Ｃ605標地坪打混凝土的部分，你現場看他們是否有
不同的工法？可否辨識照片(本院卷第166-170頁)的工法？)…照片上都有標示工法…混凝土塊是一塊一塊的，打PC是平面的，壹個面全都打混凝土。打PC的是編號5、6、15。混凝土塊的是編號1、8、9、12、13、16、18、19。覆工板是編號2、14、17，看編號17覆工板下面把他壓實上面加壹個型鋼或板。編號11是下面壓實上面鋪槽鋼，支撐架放在槽鋼上，是就地支撐。會看現場實際的需求選擇最恰當的去施作。」(見本院卷㈠第192頁背面-193頁背面)，堪認上訴人於本件Ｃ605標工程就支撐架基礎所採之工法，除打PC外，另有混凝土塊、覆工板或就地支撐等工法，顯見上訴人係依現場實際狀況自行判斷施作地坪打PC。如依上訴人主張，其確係依被上訴人指示就支撐架基礎全面進行地坪打PC云云，則本工程支撐架基礎不可能出現打PC以外之其他工法，益證上訴人主張係依被上訴人95年6月26日國工局字第0950011310號函指示施作云云，不可採。
④、本件並無契約變更情事，上訴人請求被上訴人增加給付，自
屬無據。又上訴人提出之原證7安全衛生計畫並無提及其以「滾壓夯實基礎地坪後設置鋼板樁」，即可防止在支撐架基礎之細沙有可能遭沖刷致基礎淘空之問題，以及如何符合上揭營造安全衛生設施標準第45條等勞安法令規定等，上訴人主張依其提送之安全衛生計畫即可符合法令及合約之要求云云，洵無足採。
６、附表1編號6勞工衛生安全成本104萬1594元及編號7營業稅57萬2877元：
上訴人請求被上訴人給付附表1編號1-5項為無理由，已如上述，則其請求被上訴人給付按附表1編號1-5項合計金額1041萬5940元之10%計算之勞工衛生安全成本費用104萬1594元，及依編號1-6合計金額1145萬7534元之5%營業稅57萬2877元，亦均無理由。
㈢、綜上，上訴人依系爭契約一般條款第E.1條、第E.5條、第E.8條請求被上訴人給付1203萬0411元為無理由，不應准許。
乙、上訴人主張依民法第491條第1項規定請求：按民法第491條第1項規定：「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬」。本件上訴人請求者係其為完成工作過程中之勞工安全衛生設備費用，並非直接完成工作之報酬，是上訴人援引民法第491條規定主張被上訴人應增加給付勞安設備款1203萬0411元，難認正當。又依上開甲部分所述，上訴人依約有遵照相關勞工安全衛生法令辦理勞工安全衛生業務之責，系爭契約亦已編列勞工安全衛生措施費用，本件並無變更契約情事，上訴人請求被上訴人另行給付勞安設備款1203萬0411元，自屬無據。
丙、上訴人主張依民法第148條第2項規定請求：查系爭契約已詳細明訂系爭工程之勞工安全衛生設備施作準則、範圍、義務人及計價方式等，且系爭工程合約文件於本工程公開招標時即已公開。上訴人係營運多年具相當規模之專業工程公司，此為眾所週知之事。上訴人既決定投標，當可預知其施作本工程，應負擔符合勞工安全衛生法等相關法令要求之勞工安全衛生措施，及同意以系爭契約詳細價目表所載之方式計算安全衛生費部分之報酬。是上訴人主張本件各項勞工安全設施之施作，業已超出原契約定之範圍，而為其投標所無法預見，被上訴人應依誠信原則給付云云，並無理由。況倘允許上訴人於系爭工程契約外，另得任意額外請求被上訴人給付工程款，將造成上訴人以此規避工程總價之限制，先以低價搶標排除其他承包商之競爭，不僅不符兩造訂約時約定工程總價之真意，反而有違誠信及公平原則。
丁、上訴人依「擬制契約變更原則」請求云云：
㈠、上訴人主張兩造就上訴人依約應履行之勞工安全設備之範圍顯有不同認定，屬「契約雙方就條款解釋之岐異」之工程擬制變更態樣，故上訴人就因此所增加成本費用，自得請求被上訴人辦理契約變更，合理增加給付工程款云云。
㈡、查依上訴人所提著作見解，「工程之擬制變更」係指「若承攬人在履約過程中，發現原設計有錯誤，或有其他更好之施工方法，其得請求定作人辦理變更設計。甚者，在定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，亦認得以所謂『擬制之變更』請求定作人就合約金額及工期作合理之調整。」(見原審卷㈠第247頁)。惟本件上訴人依約有遵照相關勞工安全衛生法令辦理勞工安全衛生業務之責，系爭契約亦已編列勞工安全衛生措施費用，本件並無變更契約情事，已如上述。上訴人主張依所謂「擬制契約變更原則」請求，洵屬無據。
戊、上訴人主張依不當得利法則請求：查兩造簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬施作系爭工程，總價21億3000萬元整(詳原審原證1號)，且兩造就系爭工程之勞工安全衛生設備施作準則、範圍、義務人及費用等，已於工程合約中詳細明訂(參原審被證1-3號)，上訴人應遵循勞工安全衛生法令設置安全衛生措施，已如前述。上訴人施作之各項勞工安全措施，均係其履行契約義務之成果，被上訴人依兩造系爭契約受領該等工作，並非無法律上原因而受利益，上訴人主張被上訴人受有不當得利云云，實無理由。
己、上訴人主張依勞委會92年12月1日勞安二字第0920066653號令頒之「加強公共工程勞工安全衛生管理作業要點」第11點計價辦法請求(見審建卷第6頁)：
㈠、「加強公共工程勞工安全衛生管理作業要點」第11點：「機關（構）辦理工程應於招標文件內，依工程規模、性質，審酌工程潛在之危險，擬定災害防止對策並專項編列安全衛生經費。前項安全衛生經費之編列，得參考行政院公共工程委員會89年3月13日（89）工程管字第89003392號函發『公共工程安全衛生項目之編列參考附表』，應包括預防災害必要之安全衛生設施、管理人員人事費、個人防護具、安全衛生教育訓練、緊急應變演練、宣導及管理等費用；並依專款專用原則辦理查驗計價。」（見審建卷第36頁）。
㈡、查系爭契約「施工技術規範」第01523章「施工安全衛生及管理」第4.1條規定：「本章（即施工安全衛生及管理)之工作依詳細價目表所示以一式計量，包括安全衛生組織及安全衛生未列項計價而依安全衛生相關法令規章需辦理之措施」(見原審㈠第6970頁)。是堪認本件契約已依勞委會上開函意旨編列勞安相關費用。上訴人主張依上開規定，請求被上訴人給付1203萬0411元，實無理由。
六、綜上所述，上訴人主張為不足採，其請求被上訴人應給付1203萬0411元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命被上訴人給付38萬0100元及自99年4月17日起至清償日之按年息百分之5計算之利息，並依職權宣告假執行，駁回上訴人其餘請求及假執行之聲請。有關原審駁回上訴人之訴及其假執行之聲請部分，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。有關原審就上訴人之請求不應准許部分，判命被上訴人給付並依職權宣告假執行，尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，改判如主文第三項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。