臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第179號上 訴 人 森業營造股份有限公司法定代理人 黃呈琮訴訟代理人 張菀萱律師
余文恭律師上 二 人複 代理人 詹凱勝律師上 訴 人 臺北市政府捷運工程局南區工程處法定代理人 周文彬訴訟代理人 葉建廷律師
王師凱律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國100年8月26日臺灣臺北地方法院99年度建字第215號第一審判決各自提起上訴，森業營造股份有限公司並為訴之追加，本院於101年10月
31 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人臺北市政府捷運工程局南區工程處給付之利息超過以新台幣壹佰捌拾萬肆仟肆佰柒拾伍元計算自九十八年六月五日起至九十九年五月二十日止部分，及其假執行之宣告；並㈡駁回上訴人森業營造股份有限公司下列第三項之訴，及其假執行之聲請；暨㈢各該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人森業營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人臺北市政府捷運工程局南區工程處應再給付上訴人森業營造股份有限公司新台幣貳佰壹拾陸萬陸仟肆佰玖拾肆元，及自民國九十九年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴及森業營造股份有限公司追加之訴均駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，關於第二項部分由上訴人森業營造股份有限公司負擔，第三項部分由上訴人臺北市政府捷運工程局南區工程處負擔。駁回部分第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。追加之訴訴訟費用由森業營造股份有限公司負擔。
本判決第三項所命給付，於森業營造股份有限公司以新台幣柒拾貳萬貳仟元供擔保後得假執行，但臺北市政府捷運工程局南區工程處以新台幣貳佰壹拾陸萬陸仟肆佰玖拾肆元供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人臺北市政府捷運工程局南區工程處（下稱南工處）法定代理人已變更為周文彬，茲據其聲明承受訴訟（見本院卷第72頁），核無不合，應予准許。又南工處於原審提出之委任狀（見原審卷一第160頁）雖未有其當時法定代理人張武訓之簽章，惟其法定代理人周文彬於本院聲明承受訴訟後追認以前之訴訟程序（見本院卷第19頁），核先敘明。
二、上訴人森業營造股份有限公司（下稱森業公司）起訴時就新臺幣（下同）322萬2000元違約金部分，於原審係訴請自起訴狀繕本送達翌日起計息，但上訴本院後則就此部分擴張聲明自民國（下同）98年6月5日起計息，乃擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人森業公司起訴主張：兩造於94年11月28日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬南工處發包之「臺北市立萬華國民中學校舍改建第二期暨停車場新建工程（建築主體工程）」(下稱系爭工程），原定總價6億8000萬元。系爭工程於94年12月1日開工，原預定於96年5月31日完工，惟因等待契約變更、天候、南工處應辦事項未辦等諸多不可歸責於伊之事由，延展9次工期共350日，而緩築至97年6月20 日竣工。系爭工程業於97年5月21日竣工，並已驗收完畢，因系爭工程之延展係情事變更或可歸責於南工處之事由所致，依民法第227條之2規定及系爭契約第14條第5項約定，伊得請求南工處給付展延工期350日致增生費用952萬5595元。又系爭工程施作期間，營造工程物價指數大幅上漲，依系爭契約第12條第1項物價調整約定，伊得請求南工處給付物價調整款1億0235萬9051元，南工處僅給付8304萬7449元，其餘物價調整款1931萬1602元迄未給付，迭經催討均未獲置理。
另系爭工程於97年5月21日竣工並不可歸責於伊，且南工處未能證明其有損害，自不得依原定竣工日97年5月15日扣罰逾期6日違約金322萬2000元等情。爰求為命南工處給付3205萬9197元，及其中2883萬7197元部分自98年3月19日起，其餘322萬2000元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息之判決。
二、南工處則以：森業公司請求之系爭工程第1次展延工期45日、第2次展延工期59日、第4次展延工期10日、第5次就停車場工區一樓板水電預埋管因應水電標屢次流標而由建築主體標施作展延10日，及第6次展延工期100日部分，均係因契約變更或追加契約以外新增工作項目所致，依系爭契約第14條第5項約定，森業公司不得就上開展延日數另行請求給付增生之工程管理費用。至於第3次及第5次展期中因學校考試核准展期2日部分，森業公司於締約時即可預見並有所因應，就此部分工期展延森業公司亦不得請求工程管理費。第6次、第7次及第8次工期展延檢討會議中，森業公司已明確同意不因本次展延而有其他衍生費用之請求，故不得再依系爭契約第14條第5項約定請求第6次、第7次及第8次展延工期工程管理費。又伊依約已給付森業公司物價調整款8304萬7449元，並無短付。系爭工程展延工期後原應於97年5月15日完工，惟實際完工日為97年5月21日，計逾期6日，伊自得依系爭契約第48條第1項約定扣罰逾期懲罰性違約金322萬2000元等語，資為抗辯。
三、原審判命南工處應給付森業公司展延工期致生費用264萬1648元〔應為264萬1682元（計算式：167萬8245元﹢96萬3437元﹦264萬1682元），原判決主文誤載為264萬1648元〕及自98年6月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回森業公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴，森業公司並為訴之追加。
森業公司於本院補陳：依系爭契約約定及物價調整之精神與目的，物價調整指數應以「估驗計價月之指數」為據，則伊按「估驗計價月份指數」計算物價調整款，就「原契約範圍」與「新增工項」物調款應可請求1931萬1602元。且縱按原判決所示標準重新核算後，伊至少得請求313萬8487元物價調整款，原審逕判決駁回伊全部物價調整款之請求，顯屬有誤。又系爭工程因經南工處指示緩築展延至97年6月20日，則伊於同年5月21日完成系爭工程，並不可歸責於伊，且該逾期對於南工處而言實無任何損害可言，南工處扣罰伊逾期違約金實無理由。縱認逾期6日完工可歸責於伊，逾期違約金之計罰亦應以未完成工程部分金額2532萬1444元為計算基礎，而為18萬6870元等語，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於森業公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，南工處應（再）給付森業公司2253萬3602元（即物價調整款1931萬1602元及逾期違約金322萬2000元），及自98年6月5日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢南工處之上訴駁回。
南工處於本院補陳：伊計付物價調整款予森業公司時，有溢付6萬2112元情事，伊得依民法第179條規定，請求森業公司返還，伊主張與森業公司得請求之展延工期工程管理費為抵銷。又系爭工程最後完工期限為97年5月15日，並無森業公司所稱伊同意展延至同年6月20日情事，森業公司既係遲至同年5月21日完工，伊自得依系爭契約第48條約定扣罰逾期懲罰性違約金322萬2000元等語，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於南工處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，森業公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢森業公司之上訴駁回。㈣若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠南工處就系爭工程於94年5月間公開招標，94年11月11日由
森業公司得標，兩造於94年11月28日就系爭工程簽定系爭契約，總價6億8000萬元，完工期限為96年5月31日。又系爭工程先後經過4次契約變更：第1次契約變更追加506萬4850元，追減14萬4666元；第2次契約變更追加1068萬2669元，追減87萬0815元；第3次契約變更追加5357萬7720元，追減5682萬9162元；第4次契約變更追加1306萬7313元，追減1642萬4189元，變更後之契約總價為6億8812萬3720元，結算金額為7億7112萬0772元，其中停車場工程部分結算金額為5億3700萬0141元，校舍工程部分結算金額為2億3412萬0631元。
㈡系爭工程開工日期為94年12月1日，原預訂竣工期限為96年5
月31日，期間經9次展延工期。校舍工程部分於96年9月13日先行完工並局部驗收；另停車場工程部分展延後之預定竣工日期為97年5月15日，實際竣工日期為97年5月21日，並於97年11月20日開始驗收於98年2月17日驗收完畢。
㈢系爭工程中停車場部分，因南工處核定展延後預定竣工日期
為97年5月15日，森業公司實際竣工日期為97年5月21日，因此南工處認定停車場部分逾期6日，從應退還之保留款中課罰322萬2000元。
五、系爭工程展延工期增生之工程管理費用部分：㈠按「除契約變更或追加契約以外而新增工作項目外，因不可
歸責於乙方（指森業公司）之事由，經由甲方（指南工處）同意展延工期時，乙方並得向甲方請求按工程總價2.5%除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，且其費用以不超過契約總價百分之十為限。如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半。」等文，為系爭契約第14條第5項明文約定（見原審卷㈠第18頁。故展延工期須係非屬兩造辦理契約變更、追加契約以外新工項，且非可歸責森業公司之事由，森業公司始得請求展延工期之工程管理費用，其事由應限於在系爭工程契約簽立後，因系爭契約締結時所無法預見之情況發生，導致森業公司因此難以如期進行系爭工程並產生無法預期之間接費用，遂經由上開契約條款給付森業公司一定比例之工程管理費用；易言之，如係兩造於系爭工程契約締結時，依當時情況已得以預見之工作範圍或施工障礙事由所需之工期，應非屬系爭工程契約第14條第5項約定之規範客體，森業公司自亦不得據以向南工處請求因而產生之工程管理費用，合先敘明。
㈡經查，系爭工程開工日期為94年12月1日,原訂竣工期限為96
年5月31日，原工期日數為547日曆天，為兩造所不爭執，又⒈第1次工期展延請求45日，工期已併同95年6月15日工期展延檢討涵括，不另行辦理追加工期。⒉第2次工期展延請求59日，為台電變電站未能如期完成遷設等工作所致，屬不可歸責雙方事由，森業公司得請求1/2管理費用。⒊第4次工期展延請求10日，為豪大雨及聖帕颱風影響，屬不可歸責雙方事由，森業公司得請求工期展延之1/2管理費用。⒋第5次工期展延項次2展延21日事由係停車場消防系統設備變更未審核所致，屬不可歸責森業公司，得請求管理費用；項次4展延工期2日事由係異常天候，係屬不可歸責雙方事由，森業公司得請求1/2管理費用。⒌第6次、第7次及第8次工期展延請求100日、52日及12日部分，兩造分別於96年11月20日、97年4月3日系爭工程工期審查會議結論森業公司同意無衍生費用問題，不因本次展延而有其他衍生費用之要求。⒍第9次工期展延7日部分，係雨天所致，屬不可歸責雙方事由，得請求工期展延之1/2管理費用，亦均為兩造所不爭執（見本院卷第70、94至96頁），均堪信實。
㈢至關於：
⒈第3次工期展延請求28日、第5次工期展延項次5展延工期2日
，以配合學校考試部分：按系爭採購契約補充條款第4條有關「增訂工程採購契約第70條之3」已約定：「經甲方（指南工處）書面通知之學校定期考試或重大活動，乙方（指森業公司）應配合停工，並得免計工期。」等文（見原審卷㈠第37頁），此項約定既係兩造所同意，自為森業公司於投標時即已知悉有前述必須停工情形存在，衡情森業公司自已經將前述情事加以評估考量到其投標總價中再參與投標。是以，系爭工程若因學校考試或重大活動所為既然已經約定免計工期，於招標時森業公司自已將相關費用估算在內，不得再另行請求因此衍生之工程管理費，否則將造成森業公司事後可額外增加得標之總價，與招標之公平性相違。此與颱風是否必然來臨，影響之地區及其次數、天數，非兩造事先能夠預估，情節並不相同，森業公司就此所舉，尚有誤會，則因學校考試核准展期之工期分別28日及2日，既在森業公司締約時即可預見並有所因應，依前揭說明，非屬系爭工程契約第14條第5項約定之適用範圍內，森業公司自不得就此部分工期展延請求衍生之工程管理費。
⒉請求第5次工期展延項次1展延10日部分：按前述系爭工程契
約第14條第5項約定，若系爭工程展期係由於「契約變更」或「追加契約以外而新增之工作項目」之事由所生，森業公司不得向南工處另行請求工期展延所增加之工程管理費用。查系爭工程第5次工期展延原因，依兩造於96年10月3日就系爭工程第5次工期展延檢討會議之審查，其事由為水電標屢次流標所致（見原審卷㈠第68至70頁），該會議所稱之水電標，南工處早於95年8月間即簽准辦理系爭工程變更程序（見本院卷第37頁），足證該次工期展延檢討會議審查所稱之「水電標履次流標」，業經兩造完成契約變更程序。是依據系爭工程契約第14條第5項約定，森業公司就此部分自不得再向南工處請求給付展延期間之工程管理費。
㈣綜上，森業公司得請求衍生之管理費用，依系爭契約第14條
第5項約定核算，不可歸責兩造之工期展延日數經核算應為天78日（第2次展延59日＋第4次展延10日＋第5次展延2日＋第9次展延7日＝78日），既屬不可歸責兩造其衍生之管理費用只得請求二分之一為121萬2066元（契約總價6億8000萬元×2.5%÷547日曆天×78日÷2＝121萬2065.8元小數點以下4捨5入)，及不可歸責森業公司之第5次展延項次2工期展延21日，得請求衍生之管理費用核算為65萬2651元(契約總價6億8000萬元×2.5%÷547日曆天×21日＝65萬2650.8元小數點以下4捨5入)。合計為186萬4717元（0000000元+652651元=0000000元）。準此，是森業公司得依系爭契約第14條第5項約定，請求南工處給付展延工期致生工程管理費為186萬4717元。
六、系爭契約計算物價調整款差額部分：㈠按「於開工後，每月最後1日申請估驗1次，給付該期內完成
工程金額之95%。」「履約期限在1年以上者，得依『臺北市政府工期1年以上之工程採購物價指數調整計算規定』調整工程款。」為系爭契約第11條第1項第1款、第12條第1項明文約定（見原審卷㈠第16、17頁），已經約明應於每月最後
1 日申請包含物價調整款之估驗款。㈡查臺北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規
定（下稱物調指數計算規定），經過多次修正（見原審卷㈠第184頁），關於物價指數調整款之計算標準，93年5月4日之規定與95年10月30日之規定均以總指數為標準，故無差別，而96年12月19日修正之規定，得由當事人依據不同之物價指數調整款之計算標準，選擇以總指數為標準或以特定分類項目指數為標準。因系爭工程工期係於94年11月28日簽約，自94年12月1日起至97年5月21日止施作，當無適用系爭工程契約關係已因履行完畢終結後，臺北市政府於98年12月30日始修正公佈並自99年3月1日起適用之物調指數計算規定之餘地，而應適用93年5月4日、96年12月19日修正之規定。又本件施工期間並無變更物價調整款之計算標準，故仍以總指數漲跌幅超過2.5%之部分計算物價指數調整款，復為兩造所不爭執，合先敘明。
㈢次按臺北市政府93年5月4日修正之物調指數計算規定第2點
明載：「工程履約期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數之總指數（以下簡稱物價指數），就漲跌幅超過百分之二．五０部分，於估驗計價時調整工程款（或於招標時載明得予調整之特定項目工程款）。但可歸責於乙方事由而逾履約期限完成者不予調整。（第2項）前項適用物價指數基期更換時，換基當月起實際施作之數量，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數調整之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。」；第3點規定「物調指數之計算方式如下：⒈以工程開標月為基準月。⒉凡物價指數之增減率在二．五０％以下者（含二．五０％）不予調整。⒊物價指數增減調整率之計算，以開標月份物價指數為分母，估驗計價月份物價指數為分子，所得商（百分率）減去一百後之餘額即為增減率。物價指數之增減率超過2.50%時，以該增減率減去或加上2.50%後所得差額即為調整率。調整率計算至小數點第二位，第三位按四捨五入計。⒋調整率計算公式如下：物價指數增減調整率＝[（估驗計價月份物價指數）－（開標月份物價指數）]╱（開標月份物價指數）×100％±
2.5％。⒌調整工程費，以每月首次估驗計價時，計給前二個月當期工程估驗款為計給原則；變更設計之新增項目，以完成議價之次月起已實際施作之數量計給。工程費之調整不含稅什費、保險費。有預付款之工程，其當期工程估驗款，應按估驗款佔契約總價比例扣還預付款後餘數再予調整。調整工程費，調整至元為止。計算式如下：調整工程費＝｛（物價指數增減調整率）×〔（當期工程估驗款）－（當期預付款應扣數）－（當期稅什費）－（保險費）〕｝×（1＋營業稅率）」等文字（見原審卷㈠第189頁）。96年12月19日修正之「臺北市政府工程採購物價指數調整計算規定」（見原審卷㈠第192至195頁），亦有類似上開條文內容之規定，於第3點就計算方式更特別計載：「B =估驗日當月總指數（估驗日係指估驗內容之最後施工日）」等文字。由上開規定內容可知，於物價指數增、減超過一定比例時才予以調整，調整給付目的係基於分攤兩造非預期之物價上漲風險，補貼承攬人物價波動之損失，是若任由承攬人選擇物價指數較高之時點為估驗請求物價調整款，將任由承攬人獲得額外利潤，而失去給付物價調整款之目的。從而，物價調整款之計算，應以廠商請求估驗計價時，其請款文件上所載工作項目之「實際施工月」為物調款計算之基礎，始符物價調整款制度係分攤兩造非預期物價上漲風險之目的。南工處主張以「施工月」計算實際施工之物價調整款，堪認有理，森業公司主張應以「估驗月」計算物價調整款云云，並不足採。
㈣又上開物調指數計算規定第3點已經明訂，公共工程之物調
款每次係以「估驗計價月份物價指數」以及「開標月份物價指數」計算，得出「物價指數增減調整率」後，視該調整率有無超過2.5%，始據以認定當期估驗計價時是否應給付物調款。臺北市政府101年7月30日府授工採字第10131604800號函亦就物調指數計算規定第3點規定之意義表示：「二、來函所述『臺北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定』（以下簡稱：物調計算規定）第3點第5款：『調整工程費，以每月首次估驗計價時，計給前二個月已實際施做工程費為計給原則…』之規定，其訂定原意係考量物價指數公布之日期較晚及辦理估驗計價所需之作業期程，故於每月首次估驗計價時，除辦理當月之估驗計價款外，尚包含前二個月該月之物價指數調整工程費。三、調整工程費係依物調計算規定第3點第4、5款之計算公式，以前二個月該月『實際施作工程費』為基準扣除規定之費用後，依前二個月該月『估驗計價月份物價指數』比較『開標月指數』計算物價指數增減調整率，計給前二個月該月之調整工程費為原則。」等文（見本院卷第258頁）。明確表示，系爭物調指數計算規定第3點，其真意僅係配合當期物價指數公布時間通常在廠商申請估驗計價之後，且辦理估驗計價時又需由機關審核廠商所提出之相關施工資料，從而機關可能無法於當期辦理估驗計價時一併計付物調款，為解決上開工程進行中可能發生之困難，遂訂立上開規定，授權機關得視具體情況，至遲於廠商申請估驗計價後2個月內，計付當期物調款。而機關計算物調款時，仍係以施作當月物價指數以及開標月指數，據以計付當期物調款。至於物調指數計算規定所稱「調整工程費，以每月首次估驗計價時，計給前二個月已實際施做工程費為計給原則」，僅係指機關應於估驗計價月屆滿後2個月內給付物調款予廠商，性質上僅為機關給付物調款期限之規定，與物調款之計算無涉，此觀森業公司於系爭工程進行中所製作之第31次工程估驗計價書，亦係於每次估驗時分別計算實際施工月之物價指數增減調整率後，再據以確認當期應否給付物調款（見本院卷第239至244頁，如估驗次別15之記載，系爭工程第15期估驗月為96年2月，惟估驗中針對實際施工月95年12月之估驗款計算該期之物價指數增減調整率以及該期物調款）。顯見森業公司主張系爭物調款應以每2個月為單位，於每月首次估驗計價時，一次計給2個月份之物調款云云，顯不足憑採，而應於每月估驗時一次計給1個月份之物調款。
㈤再按93年5月4日修正之物調指數計算規定第3點⒌調整工程
費之規定內容係「以每月首次估驗計價時，計給前2個月已實際施做工程費為計給原則；變更設計之新增項目，以完成議價之次月起已實際施做之數量計給…調整工程費，調整至元為止。」（見原審卷㈠第189頁）。
⒈查系爭工程共有4次契約變更，其議定時間第1次契約變更為
95年10月23日（見本院卷第125頁）、第2次契約變更為96年9月13日（見本院卷第129頁）、第3次契約變更為97年4月23日（見本院卷第134頁），南工處於系爭工程進行中即以上開各次契約變更議定之時間為基期（各次契約變更部分新增工項之開標月即為契約變更新增工項之議定時間），分別計算各次變更之物調款。依工程估驗計價書「八、物價指數調整工程費計算總表」第25期估驗計價列（見本院卷第222頁）及對照表（見本院卷第255頁）可知，系爭工程第25期申請估驗計價之時間雖為96年12月，但當期森業公司申請估驗計價項目其實際施作時間分別為96年9月至同年12月，該期施作月份96年11月之備註欄亦記載：「三15扣第二次變更新增項目物調」等字，其中第2次契約變更之工項完成時間確實為「96年11月」，從而就系爭工程第2次契約變更之新增工項所生物調款應引用96年11月之物價調整指數計算當期「新增工項」之物調款，森業公司主張以96年12月計算，並非可採。則南工處就系爭工程第26期物調工程費，應給付物調款共1870元予森業公司〔計算式：61,600（當期新增工項之工程費）×2.8907 %（指數增減率）×1.05（加計5%營業稅）＝1869.7小數點以下4捨5入〕。
⒉再查，森業公司另主張系爭工程第31期物調計算應為97年6
月云云，惟查第31期之申請估驗計價時間，觀諸工程估驗計價書「八、物價指數調整工程費計算總表」第31期估驗計價內容之備註欄記載「第三次變更新增物調」等文字（見本院卷第223頁），是第31期為尾款計價，係於系爭工程履約期限97年5月15日當月申請估驗，97年6月已逾系爭工程最後完工期限，森業公司係逾期施作新增工項，依物調指數計算規定第2點：「但可歸責於乙方事由而逾履約期限完成者不予調整」之規定（見原審卷㈠第189頁），逾期完成之工作項目亦不得請求南工處計付物調款。是森業公司主張之估驗計價時間有錯誤，第31期估驗計價正確時間應為97年5月，非預計完工後之97年6月。
⒊從而，森業公司就第25期新增工項以「96年12月」，就第31
期新增工項以「97年7月」為施工月，並依此標準主張縱以「施工月」按「每期」估驗為標準核算物調款，森業公司尚得請求南工處給付313萬6497元云云，除上述1870元外，並不可採。
㈥另查，開標當月物價指數基期為122.8（見原審卷㈠第270頁
），惟嗣經行政院主計處發佈之物價指數自97年1月起改以95年為基期（見原審卷㈠第188頁），故自97年1月起估驗之物價調整款之計算基期應以93.22為基期，此為兩造所不爭，堪認自97年1月後估驗之物價調整款，其計算基期應以
93.22為標準；反之，依物調計算規定第2點，原依舊基期指數調整之工程款不予追訴合算，則97年1月前估驗之物價調整款計算基期仍應依122.8基期指數計算。南工處依此標準，以97年1月為基準時點，分別適用不同基期，依系爭工程進行中各期估驗款計付時之物價指數調整計算規定，核算物價指數調整工程款計8304萬7449元予森業公司，計算方式有系爭工程物價指數調整工程費計算總表（見原審卷㈠第185至187頁）在案可稽，（兩造所採用之物價指數基準比較表如本院卷第118頁附表2，其中第26期、第27期、第28期以下各期之物價指數調整工程款，自97年1月起改用新基期後，94年11月開標當月之指數即變更為93.22，而於97年1月前，均係適用94年11月開標當月122.8之舊指數），足證南工處業依此計算系爭工程契約給付物價指數調整工程款，並無錯誤。森業公司以97年1月起始適用之新基期標準溯及適用（見同上附表2，森業公司自第1期至第31期之物價指數調整工程款，均以適用新基期下開標當月之指數93.22為計算之基準），重新核算各期之物價指數調整工程款，進而主張南工處之給付尚有不足云云，顯然違背上述「原依舊基期指數調整之工程款不予追溯核算」之原則，應認森業公司此部分所請於法無據。
七、森業公司就系爭工程遲延完工應給付違約金數額：㈠無緩築情事，森業公司已經逾期：
⒈森業公司主張系爭停車場工程之竣工日業已經南工處指示緩
築至97年6月20日，其於97年5月21日完工無逾期云云，為南工處否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，則所謂緩築乙情，自應由森業公司就曾經南工處展延工期至97年6月20日此一有利於己之事實負舉證責任。就此，森業公司雖提出監造單位97年8月29日函文（見原審卷㈠第296至299頁）為證。
惟查，該函主旨係記載：「檢送『IZVX15標臺北市立萬華國中校舍改建第二期工程暨停車場新建工程（建築主體工程）』驗收資料，詳如說明，請鑒核」，並非森業公司所稱之系爭工程業主（即南工處）或工程司同意展延工期之意思表示。再者，該函文附件之「工期核算表」雖記有（緩築部分至97年6月20日」，但備註欄第10點已經明白記載：「第九次展延工期（停車場）經臺北市政府捷運工程局南區工程處97年7月10日北市南土一字第09760662800號函同意展延7天，竣工期限延至97年5月15日完工」等字，並無同意緩築，況監造單位僅是監督工程按設計施工，並無同意之權，兩造若有展延工期約定亦應以南工處核准之函文為據。森業公司所提監造單位函文僅係監造單位檢送有關驗收資料，未能證明兩造就系爭停車場工程部分之竣工日期另曾合意變更為97年6月20日，森業公司並未提出其他證據，以證明其主張之事實，故主張系爭工程竣工日已經南工處指示緩築展延至97年6月20日云云，尚不足取。
⒉復查，兩造不爭履約過程展延工期9次，展延後之竣工約定
日期為97年5月15日，實際完工日為97年5月21日，依上開展延竣工日期及實際完工日，堪認森業公司確實逾期6日。
㈡違約金之計算：
⒈按「乙方（指森業公司）未依約定期限完工時，應按逾期之
日數，每日給付按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，甲方（指南工處）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳。但其最高金額以結算總價百分之二十為上限。」「有分段進度及最後履約期限，而屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算方式如下：一、未逾分段進度但逾最後履約期限者，扣除已分段完工使用或移交部分之金額，計算逾最後履約期限之違約金。」為系爭契約第48條第1項及第48條第2項第1款明文約定（見原審卷㈠第29頁）。
⒉查系爭契約第48條第2項是緊接著第1項而規定，僅係就屬分
段完工使用或移交者補充第1項之規定，就如何計算逾期違約金等事項加以明定，第2項條文雖未明載違約金之屬性，但第1項條文說明已明確約定該條為逾期之懲罰性違約金，是森業公司履約過程發生未依兩造約定之期限完工，應適用該條第1項逾期違約之懲罰性違約金規定，森業公司主張該條並非懲罰性違約金規定而為損害賠償預定性違約金，南工處應證明損害云云，尚不足取。
⒊又查系爭工程可分為停車場工區及校舍工區，工程因結算總
價變動重新核算金額分別為5億3700萬0141元及2億3412萬0631元，全部工程結算金額為7億7112萬0772元，有監造建築師事務所98年2月27日98謝發字第020號函可稽（見原審卷㈠第286至289頁），且為兩造所不爭。系爭工程校舍工程部分，依監造單位98年2月27日函文說明第3點敘明：依南工處97年4月11日北市南土一字第09760321700號，校舍部分已經先以2億0887萬4207元局部驗收。因系爭工程展延後之預定竣工日係97年5月15日，校舍工程部分既然已於97年4月11日先行驗收使用，堪認系爭工程中校舍工程並無違約，就逾期違約金之計算，依系爭契約第48條第2項第1款明文約定，應僅就停車場工程部分計算。
⒋次按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行
所受之利益，減少違約金。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第251條、252條分別定有明文。又「依照民法第252條之規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，以及同法第251條規定，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，亦即法院對於所請求之違約金數額，可參酌債權人所受之利益和事實之狀況為相當數額之核准，而不受約定金額之限制。」，最高法院100年台上字第1372號判決意旨採相同見解，可資參照。
⒌再查，森業公司於97年5月15日預定竣工日前，業已完成系
爭工程93.22368%之工程進度，此有系爭工程第29次計價工程估驗計價總表可證（見原審卷㈠第234頁），是以，森業公司於97年5月15日預定竣工日後，僅餘6.77632%工程進度尚未完成，則就森業公司逾期6日計算之違約金，經核算應為21萬8333元(系爭停車場工程結算金額為5億3700萬0141元×6.77632%×0.1%×6＝21萬8333.08元小數點以下4捨5入)。準此，南工處以系爭停車場工程結算金額5億3700萬0141元逾期按千分之一比率日數6日計算逾期違約金322萬2000元云云，不問工程完工程度，不論逾期輕重均科以相同懲罰，對完工程度較高逾期較輕者課以等同逾期嚴重者相同之處罰，顯失公平，並不可採。故南工處於退還保留款中扣除違約金322萬2000元，顯然超過，應只得扣留21萬8333元，超過部分300萬3667元（0000000- 000000=0000000）自應返還。
八、抵銷部分：末查南工處主張系爭工程於計付第20期（96年7月）物調款時，因計算錯誤，而溢付6萬2112元等情。按93年5月4日修正之物價指數調整計算規定第3點規定「變更設言之新增項目，以完成議價之次月起已實際施做之數量計給」，查南工處於系爭工程第1次契約變更之部分工項於第20期(96年7月)估驗計價時，雖因該期物價指數增減調整率超過2.5%而有給付物調款之必要，然96年計算該期物調款之當時，因將第1次契約變更之新增工項誤用系爭工程開標時之基準物價指數(122.8)計算，導致新增工項之指數增減率亦誤算為15.0326%，而產生應付當期新增工項物調款溢付6萬2112元之情，有物價指數調整工程費計算總表第20期計算表（見本院卷第241頁）、估驗計價溢付物調款計算表（見本院卷第257頁）為據，自堪採信。如前述，南工處應給付因延展期日增生之管理費186萬4717元，經調整系爭工程第26期物調款計算式，第26期南工處尚有1870元之物調款漏未給付，再與南工處得請求森業公司返還之溢付物調款6萬2112元計算抵銷後，森業公司得請求南工處給付計180萬4475元（計算式：0000000+0000000000＝0000000），則森業公司尚得請求南工處給付180萬4475元。
九、利息之起算：查森業公司主張系爭展延工期致生費用、物價調整款差額業於98年6月1日提起履約爭議調解請求南工處給付，上揭申請書繕本係於98年6月4日經南工處收受，有履約爭議調解申請書為憑（見原審卷㈠第302、303頁），堪認南工處係於98年6月4日收受森業公司請求展延工期致生費用之通知，從而森業公司主張請求展延工期致生費用之法定遲延利息應自南工處收受通知之翌日即98年6月5日起算，復為南工處不爭執，自屬有據。至於退還違約金300萬3667元部分上述調解申請中並未為請求，森業公司並未舉證證明起訴前另曾請求，自起訴狀繕本送達翌日即99年5月21日起算法定利息，核無不合，併應准許，森業公司就322萬2000元均追加自98年6月5日起計息，並無理由，應予駁回。
十、綜上所述，森業公司請求南工處給付480萬8142元（0000000+0000000=0000000），及其中180萬4475元自98年6月5日起算，300萬3667元自99年5月21日起算，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。原審判令南工處給付264萬1648元，及自98年6月5日起至清償日止按週年利率百分之五計付利息。就其中超過180萬4475元即83萬7173元（0000000-0000000=837173）自98年6月5日起至99年5月20日止計付之法定利息並為假執行之宣告部分，尚有違誤，南工處就此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判駁回森業公司之請求，此部分假執行聲請失所附麗，應併駁回。又原審判決駁回森業公司請求給付216萬6494元（0000000-0000000=0000000），及自99年5月21日起至清償日止計付法定利息及假執行之聲請部分，經核尚有不合，應由本院廢棄改判如主文第3項所示，並依兩造聲請為准免假執行之宣告。至森業公司其餘請求應准許部分，南工處上訴聲明廢棄改判駁回森業公司之請求，及不應准許部分，森業公司上訴請求增加給付，均為無理由，均應駁回其上訴。森業公司就利息部分追加請求自98年6月5日計息，並無理由，應併為駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、據上論結，本件森業公司、南工處之上訴為一部有理由，一
部無理由，森業公司追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
450 條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。