臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第183號上 訴 人 信欣營造股份有限公司法定代理人 林英川
林怡芬林良芬訴訟代理人 丁秋玉律師
陳緯慶律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 張通榮訴訟代理人 許智勝律師複 代理 人 陳炎琪律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年10月14日台灣基隆地方法院100年度建字第11號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件上訴人於原審起訴，先位依兩造簽訂之契約，備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人12,653,752元本息；嗣於本院二審程序，就先位之訴部分追加併依民法第197條第2項之規定請求擇一判決（見本院卷頁68反面），經核上訴人上開訴之追加與起訴時所為主張，均係基於被上訴人不應扣抵工程違約金新台幣（下同）12,653,752元之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國83年6月30 日簽訂工程合約，由上訴人承攬被上訴人之田寮河護岸整治第二期工程土木部分（下稱系爭工程），約定工程總價為新台幣（ 下同）283,900,000元，結算總價則按實作數量確實計算，工期為600工作天（ 下稱系爭合約）。嗣上訴人依約於83年7月29 日開工，惟因被上訴人因部分工程用地未徵收、地權受限制等原因，雙方乃於85年3月6日辦理第一次變更設計，追加工期33個工作天。復因被上訴人有追加工程之需要，上訴人於85年6月15日起至同年8月14日止，並未辦理停工，由被上訴人委託設計監造單位大杰工程顧問有限公司（下稱大杰公司），與上訴人辦理第二次變更設計追加之議價，追加工程款2,376萬餘元，雙方於85年8月14日辦理第二次變更設計追加，上訴人於85年9月5日提出工程進度網狀圖，預定完工日期為85年12月15日，並交予大杰公司查核認定，嗣於85年12月10日完工。詎被上訴人於86年7月4日驗收完畢後，竟以上訴人應於85年10月28日完工，遲至85年12月10日完工時已逾期41日為由，主張依系爭合約第23條約定計收違約金12,653,752元，並逕自追加工程款中扣除，惟上訴人並無違約情事，被上訴人應依系爭合約第23條約定返還無權代扣之違約金，而上訴人對被上訴人之違約金返還請求權，係與工程款請求權不同之獨立債權，自應適用15年之時效規定。退步言，被上訴人對上訴人並無違約金債權而逕予扣款，亦屬無法律上原因而受有利益，應依民法第179 條規定將所扣款項返還上訴人。爰先位依系爭合約第23條約定，備位依不當得利之法律關係，求為判命被上訴人給付上訴人12,653,752元及加自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於二審程
序就先位之訴部分追加依民法第197條第2項之規定請求擇一判決。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人12,653,752元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人前依系爭合約第21條約定，就遭被上訴人扣抵之12,653,752元，請求被上訴人給付工程款，業經本院95年度重上字第485號、最高法院96 年度台上字第2382號判決以其承攬報酬請求權罹於2 年時效消滅而駁回其訴確定，則本件應受上開確定判決既判力所拘束，不得再行起訴。況系爭合約第23條係被上訴人之權利，不可作為上訴人請求返還違約金之依據，自無所謂獨立之違約金返還權利在。
又被上訴人係以上訴人逾期完工有違約情事，而依系爭合約第23條約定，自工程款中扣抵違約金，並非無法律上之原因；另被上訴人因消滅時效完成而取得抗辯權，亦不生不當得利之問題等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於83年6月30日簽訂系爭合約，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，嗣上訴人於83年7月29日開工，於85年12月10日完工。
(二)被上訴人於86年7月4日驗收系爭工程，並以上訴人應於85年10月28日完工，遲至85年12月10日完工，已逾期41日為由，依系爭合約第23條約定，自最後工程款中扣除違約金12,653,752元（下稱系爭款項），而被上訴人除該筆違約金外之其餘工程款均已給付上訴人完畢。
(三)上訴人於95年2月間，依民法第227 條第1項不完全給付及同法第231條第1項給付遲延之法律關係，起訴請求被上訴人給付12,653,752元及法定遲延利息，經原法院以95年度重訴字第6 號民事判決上訴人勝訴；嗣被上訴人不服提起上訴，上訴人於二審程序變更改依系爭合約第21條約定請求給付，經本院以上訴人之工程款請求權已罹於2 年時效為由，判決駁回上訴人變更之訴（ 95年度重上字第485號）；上訴人提起第三審上訴，亦經最高法院96年度台上字第2382號判決駁回上訴而確定。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張其無違約情事，被上訴人逕自工程款中扣抵系爭款項，自屬侵害上訴人之權利且有不當得利，應依系爭合約第23條約定、民法第197條第2項或同法第179 條規定，返還系爭款項予上訴人等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為：
㈠先位之訴部分：上訴人依系爭契約第23 條或民法第197條
第2項規定，請求被上訴人返還系爭款項，有無理由？⒈系爭契約第23條是否為返還違約金請求權依據？上訴人此
部分請求權有無罹於時效？⒉被上訴人自工程款中扣抵系爭款項，是否因侵權行為受利
益，致上訴人受損害？⒊上訴人就系爭工程有無逾期完工之違約情事？被上訴人自
工程款中扣抵系爭款項，有無理由？㈡備位之訴部分：上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人
返還系爭款項，有無理由？⒈上訴人此部分請求權有無罹於時效？⒉上訴人就系爭工程有無逾期完工之違約情事？被上訴人自
工程款中扣抵系爭款項，是否無法律上原因而受利益？茲分別論述如下：
(一)按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例要旨參照 ）。至於前後兩訴是否同一事件，應依㈠前後兩訴之當事人是否相同；㈡前後兩訴之訴訟標的是否相同；㈢前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之。查本件上訴人前於95年2月間，依民法第227條第1 項不完全給付及同法第231條第1項給付遲延之法律關係，起訴請求被上訴人給付12,653,752元及法定遲延利息，經原法院以95年度重訴字第6 號民事判決上訴人勝訴；嗣被上訴人不服提起上訴，上訴人於二審程序變更改依系爭合約第21條約定請求給付，經本院以上訴人之工程款請求權已罹於2 年時效為由，判決駁回上訴人變更之訴（ 95年度重上字第485號）；上訴人提起第三審上訴，亦經最高法院96年度台上字第2382號判決駁回上訴而確定（下稱前訴）之事實，為兩造所不爭執，並有上開判決附卷可憑（ 見原審卷頁50-64）。而上訴人對被上訴人所提之本件訴訟，先位依系爭合約第23條約定或民法第197條第2項規定，備位依同法第179條規定，請求被上訴人給付12,653,752元及法定遲延利息，亦如上述。互核以對，堪認本件訴訟與前訴之當事人、訴之聲明固屬無異，惟前後兩訴之訴訟標的法律關係並不相同，依上開說明，即非同一事件，自不生重複起訴之問題，先予敘明。被上訴人抗辯：本件訴訟為前訴確定判決既判力所及而不得再行起訴云云，尚不足採。
(二)先位之訴部分：
１、兩造於83年6月30 日簽訂系爭合約，由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，上訴人於83年7月29 日開工，於85年12月10日完工。嗣被上訴人於86年7月4日驗收系爭工程，並以上訴人應於85年10月28日完工，遲至85年12月10日完工，已逾期41日為由，依系爭合約第23條約定，自最後工程款中扣除違約金12,653,752元，而被上訴人除該筆違約金外之其餘工程款均已給付上訴人完畢之事實，為兩造所不爭執，並有工程合約、第二次變更設計議價補充紀錄、結算驗收證明書附卷可稽（ 見原審卷頁13-25），自堪信為真實。又系爭合約第23 條約定「逾期責任：由於乙方（即上訴人）之責任未能按第4 條規定期限內完工，每逾期1天須扣除工程總價千分之一之違約金；…此項違約金，甲方（即被上訴人）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之。」（見原審卷頁18），由此觀之，堪認該條係約定被上訴人有關上訴人逾期責任之違約金請求權及行使方式，另無上訴人得據以請求返還違約金之約定，則上訴人逕憑為請求被上訴人返還所扣系爭款項之依據，尚乏所據而不足採。
２、按侵權行為損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於侵權行為損害賠償請求權消滅時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。而上開規定係考量損害賠償義務人如因侵權行為而受利益致被害人蒙受損害時，使被害人除有侵權行為之請求權外，亦應有不當得利之請求權，用以保護其利益。該二項請求權，法律上之性質雖然不同，但在訴訟上所據之原因事實則同屬因侵權行為而負擔債務之範疇。又侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照 ）。查本件被上訴人係以上訴人逾期完工為由，自最後工程款中逕行扣除系爭款項，而未給付該部分之工程款予上訴人，已如上述，則縱依上訴人所主張被上訴人之扣款與系爭合約第23條之要件未符，亦僅係被上訴人應就該部分工程款對上訴人負債務不履行之責任，尚不能謂係對於上訴人有何侵權行為。準此，被上訴人既非因侵權行為而對上訴人負擔債務或受有利益，則上訴人依民法第197條第2項規定，請求被上訴人返還無權扣抵之系爭款項，亦屬無據，難以准許。
(三)備位之訴部分：
１、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，此觀民法第
179 條規定自明。而定作人因承攬人所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。本件上訴人施作系爭工程，乃基於承攬契約而為給付，至於被上訴人受領上訴人施作之工程，亦係基於兩造間之系爭契約而受利益，具有法律上之原因，並不構成不當得利。而上訴人於系爭工程驗收合格後，本即得依約請求系爭工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工應計逾期違約金為由扣款而拒未給付，可認被上訴人係以對於上訴人之違約金債權為抵銷系爭工程款之表示，惟縱認上訴人並無逾期完工之情事，亦僅被上訴人所為抵銷不生效力，而應就系爭工程款之給付對上訴人負債務不履行責任，並未因此受有免除該部分工程款債務之利益；上訴人之系爭工程款債權亦不因被上訴人抵銷而消滅，仍應於時效期間內，依系爭合約為請求。
２、又上訴人前以其未逾期完工而遭被上訴人無由扣除系爭款項為由，本於系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付工程款12,653,752元本息，經前訴法院以上訴人依系爭合約之工程款請求權已罹於2 年時效而消滅，判決駁回上訴人之請求確定，已如前述。則上訴人本於系爭合約關係對於被上訴人之系爭工程款請求權因罹於2 年時效而消滅，被上訴人因此得以拒絕給付系爭款項，乃法律賦予被上訴人因時效完成而取得之抗辯權使然，亦不生不當得利之問題。從而，上訴人以被上訴人自行自工程款中扣除12,653,752元，係無法律上原因而受有利益，或雖有法律上之原因，而其後已不存在，且致上訴人受有損害為由，依民法第179條、第181條規定，請求被上訴人返還系爭款項，難認有據，不應准許。
(四)又上訴人本件請求並不符合第23條約定、民法第197條第2項或同法第179 條規定之要件，既如上述，則兩造有關上訴人本件請求權有無罹於時效？上訴人就系爭工程有無逾期完工之違約情事？等其餘爭點，即無另予論述之必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人先位依系爭合約第23條約定，備位依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人12,653,752元及加自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院二審程序，就先位之訴部分追加併依民法第197條第2項之規定，請求擇一判命被上訴人應給付上訴人12,653,752元本息，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不再逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陶亞琴法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 楊妙恩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。