臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第195號上 訴 人 即附帶被上訴人 偉致營造有限公司法定 代理 人 王偉民訴訟 代理 人 林永頌律師
沈巧元律師被上訴人 即附帶 上訴 人 榮民工程股份有限公司法定 代理 人 王央城訴訟 代理 人 凃榆政律師
黃聖棻律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國 100年10月31日臺灣臺北地方法院 100年度建字第19號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
附帶被上訴人不得以中華民國仲裁協會91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷及臺灣臺北地方法院98年度審仲執字第11號民事裁定為執行名義，對附帶上訴人為強制執行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）起訴主張：兩造間因「中山高速公路臺南都會區拓寬工程基樁打設工程（下稱基樁工程）工程款爭議事件，經中華民國仲裁協會於民國（下同）92年 8月30日作成91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊應給付偉致營造有限公司（下稱偉致公司）新臺幣（下同）782萬3,848元及法定遲延利息。系爭仲裁判斷於92年 9月25日送達偉致公司，該工程款請求權之消滅時效，應自仲裁判斷作成並送達偉致公司之翌日即92年9月26日重行起算，而於滿5年之97年 9月26日完成。其間偉致公司雖提起撤銷仲裁判斷之訴（下稱撤仲之訴），而經原審法院於94年 2月24日以92年度仲訴字第33號判決駁回確定，惟並不因而中斷時效。偉致公司迄98年間取得原審法院98年度審仲執字第11號准予強制執行裁定（下稱系爭執行裁定），再經該法院以99年度抗字第22號裁定抗告確定後，始聲請原執行法院以99年度司執字第123316號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）對伊強制執行，伊自得依民法第 144條規定拒絕給付。又訴外人三富營造股份有限公司（下稱三富公司）向伊承攬「國道一第556標及TO4B標土方挖運及路堤填築工作」 （下稱路堤工程），雙方訂立工程契約（下稱路堤契約），並由偉致公司擔任三富公司之連帶保證人，該路堤工程於88年8月3日開工後，三富公司遲未取得合法取土區證明文件，伊經催告後，已於90年11月23日以90營三工字第037 27號函向三富公司表示終止路堤契約，並重新招標另洽其他廠商施作或自辦接續施作完成，因而受有1,555萬7,240元之價差損害如原判決附表 1之 G欄所示，伊僅就其中1,386萬5,428元，依路堤契約第30條第5項及第9條第 2項約定，請求偉致公司負連帶賠償責任；又路堤工程之完工期限為89年12月 8日，三富公司遲至90年11月間仍未進場施作，顯已逾期 100天以上，伊依路堤契約第25條約定，得向三富公司請求按契約總價 6,650萬元之20%計付逾期罰款1,330萬元，並得請求偉致公司連帶清償。
是縱認系爭仲裁判斷債權尚未罹於消滅時效，惟因伊對偉致公司得行使上開二項債權，亦得與系爭仲裁判斷債權 782萬3,848元、法定遲延利息52萬9,905元及仲裁費用9萬0,248元共計844萬4,001元主張抵銷，經抵銷後，偉致公司已無債權餘額可向伊請求。從而系爭仲裁判斷成立後，伊或因時效完成、或因抵銷，而有足以消滅或妨礙系爭執行名義請求之事由，且系爭強制執行程序迄未終結，爰依強制執行法第14條第 1項規定提起債務人異議之訴，聲明求為命偉致公司不得就系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為強制執行，又系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決（原審判決系爭強制執行事件對榮工公司之強制執行程序應予撤銷；而駁回榮工公司其餘之訴。偉致公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；榮工公司就其敗訴部分提起附帶上訴）。答辯及附帶上訴聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡原判決關於駁回榮工公司後開第㈢項之訴部分廢棄。㈢偉致公司不許以系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為執行名義，對榮工公司為強制執行（見本院卷㈠127、188頁）。
上訴人即附帶被上訴人偉致公司則以：系爭仲裁判斷所涉請求權有三，即履約保證金返還、損害賠償、買賣及承攬混合契約工程款給付請求權，三者請求權時效均為15年，兩造於88年簽訂系爭基樁工程契約後，伊至遲已於99年12月27日聲請強制執行，自未罹於消滅時效；退步言之，縱認系爭仲裁判斷所涉工程款請求權、損害賠償請求權應適用短期時效，惟系爭仲裁判斷於92年 9月25日作成後，上開請求權時效已因伊提起撤仲之訴而中斷，經原審法院於94年 2月24日以92年度仲訴字第33號判決駁回該撤仲之訴，並於同年3月2日送達判決後，時效重行起算，嗣伊於98年12月21日聲請系爭執行裁定，應屬「起訴」或「請求」而中斷時效，在該執行裁定於99年9月1日確定前，其請求之狀態持續，故伊於99年12月27日聲請強制執行，並未罹於消滅時效。又路堤契約訂立後，因發生 921大地震，造成土源市場變化，致三富公司無法取得足量土源，自非可歸責於三富公司，是榮工公司自不得據此終止路堤契約，況路堤契約業經三富公司與榮工公司於90年6月5日合意終止，榮工公司亦不得於90年11月23日再行片面終止。榮工公司未能證明其受有價差損害，且依其主張另行發包所支付之價金，實際上較三富公司本得依情事變更請求追加之價金為少，是榮工公司亦未受有價差損害，自不得請求伊賠償；縱得請求損害賠償，亦已罹於民法第 514條第1項所規定之 1年時效。又921大地震後建築法規修正，業主交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）為調整設計而重新頒圖，榮工公司因而申請第一次展延工期 300天獲准，該 300天展延工期於次承攬人三富公司應一併適用；嗣榮工公司又以變更設計而「追加工程項目」，申請第二次展延工期 178天獲准，次承攬人三富公司承攬工作亦有增加，依不同換算標準，三富公司應得比例展延 128天或80天；另再加計重新頒圖復工後至通知進場間19天，則路堤工程展延天數總計為477天或399天，最後預定完工日應為91年 3月21日或同年2月1日，皆在榮工公司於90年11月終止契約之後，故三富公司並未逾期，榮工公司自不得請求伊賠償逾期罰款。又榮工公司未依路堤契約第17條第 2項約定通知伊履約，自不得請求伊就三富公司之債務負賠償責任。榮工公司於終止契約後，從未向三富公司請求違約罰款，亦見其並未認為三富公司遲延嚴重，榮工公司事後再以本件訴訟請求，亦有違誠信原則。從而，榮工公司並無足以消滅或妨礙系爭執行名義債權之事由存在，其提起本件債務人異議之訴，請求伊不得就系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為強制執行，及撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，應無理由等語，資為抗辯。
二、經查榮工公司主張兩造間前因基樁工程之工程款爭議事件，經中華民國仲裁協會於92年 8月30日作成系爭仲裁判斷，命其應給付偉致公司782萬3,848元及法定遲延利息，該仲裁判斷於92年 9月25日送達偉致公司；偉致公司雖提起撤仲之訴，業經原審法院於94年 2月24日以92年度仲訴字第33號判決駁回；嗣偉致公司於98年間聲請就系爭仲裁判斷裁定准予強制執行，經原審法院以系爭執行裁定准許並確定後，偉致公司乃持系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為執行名義，於99年12月27日具狀聲請原執行法院以系爭強制執行事件對榮工公司為強制執行，該強制執行程序尚未終結；又訴外人三富公司前向榮工公司承攬路堤工程，雙方於88年 7月27日簽訂路堤契約，約定契約總價為 6,650萬元，全部工程自開工日起算應於 493日曆天完成，而由偉致公司擔任三富公司之連帶保證人，嗣榮工公司於90年11月23日以90營三工字第 03727號函向三富公司表示終止路堤契約之事實，業據其提出系爭仲裁判斷書、中華民國仲裁協會仲裁文書送達收據、路堤契約、勞工公司營建事業三部90年11月23日90營三工字第 03727號函為證（見原審卷㈠53至131、173、33至52、158至159頁），並有偉致公司提出之原審法院92年度仲訴字第33號民事判決、執行裁定聲請狀、原審法院98年度審仲執字第11號、99年度抗字第22號裁定及確定證明書、強制執行聲請狀可稽（見原審卷㈠184至207頁），且為偉致公司所不爭執（見本院卷㈠21頁背面、22頁），自堪信為真實。
三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第 1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號判決參照）。又抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第355條第1項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例參照）。本件榮工公司主張系爭執行名義即系爭仲裁判斷成立後，其或因消滅時效完成，或以損害賠償及逾期罰款債權抵銷，而有足以消滅或妨礙該執行名義請求之事由，故得提起債務人異議之訴。惟偉致公司否認系爭執行名義請求權之時效已經完成，並抗辯榮工公司對其並無得以抵銷之損害賠償及逾期罰款債權存在。茲就榮工公司主張之各該事由，是否足以消滅或妨礙系爭執行名義請求，分項審究如下。
四、次按請求權，自請求權可行使時起算，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第 125條、第128條定有明文。承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，為同法第127條第7款所明定。又消滅時效，因請求、起訴而中斷；而提付仲裁、開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第129條第1項第1款、第3款、第2項第2款、第5款定有明文。又民法第 137條第1項、第2項、第3項規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算」、「因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算」、「經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿 5年者，因中斷而重行起算之時效期間為 5年」。準此，當事人將爭議事件提付仲裁時，其消滅時效因而中斷。又仲裁法第37條第 1項明文規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」，雖同條第 2項前段規定仲裁判斷須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行，惟就仲裁判斷而言，仍屬「與確定判決有同一效力」之執行名義，故依民法第129條第2項第2款、第137條第2項、第3項規定，因提付仲裁而中斷之時效，應自仲裁判斷作成並送達當事人時，重行起算，如其原有消滅時效期間不滿 5年者，因中斷而重行起算之時效期間為 5年。至當事人就仲裁判聲請法院為執行裁定，仍為債權人對債務人表示行使債權之意思，應屬民法第 129條第1項第1款規定之「請求」，亦生中斷時效之效力，並應於執行裁定確定時，重行起算時效期間，惟此時應類推適用民法第130條規定，即若於執行裁定確定後6個月不開始執行行為或聲請強制執行時，視為不中斷（最高法院67年台上字第 434號判例意旨參照）。本件榮工公司主張偉致公司持系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為執行名義，聲請強制執行時，其請求權已罹於消滅時效等情，固為偉致公司所否認。惟查：
㈠偉致公司就基樁工程之工程款爭議，聲請提付仲裁，請求榮
工公司給付4,379萬6,244元及法定遲延利息，經中華民國仲裁協會於92年 8月30日作成系爭仲裁判斷，命榮工公司應給付偉致公司782萬3,848元及法定遲延利息，而駁回偉致公司其餘請求。所命給付之金額782萬3,848元本息，係包括：⑴工程款經扣款、抵銷後，再加計營業稅之金額為114萬2,759元，及其中108萬8,341元自92年 1月22日計算法定遲延利息；⑵損害賠償391萬3,327元及自仲裁判斷送達翌日起算第30日起計算法定遲延利息；⑶返還履約保證金276萬7,762元及自仲裁判斷送達翌日起算第30日起計算法定遲延利息，此有系爭仲裁判斷書可按（見原審卷㈠53至72頁）。系爭仲裁判斷對於如何抵銷，業於判斷理由內予以認定（見原審卷㈠71頁背面），自應以之為據，榮工公司主張應先抵銷履約保證金及工程款利息云云，自非可取。又偉致公司就上開工程款部分，係依民法第 491條規定及工程契約約定請求；就上開損害賠償部分，係依民法第227條、第509條規定及情事變更原則請求；就履約保證金部分，係依工程契約約定請求返還，業據榮工公司提出偉致公司商務仲裁言詞辯論意旨一狀及其附表為證（見本院卷㈡209至214頁）。則依民法第 127條第7款、第 514條第2項規定，上開工程款及損害賠償之請求權時效期間分別應為2年及1年；而返還履約保證金部分，因法律並未規定短期時效，其請求權時效應為15年。又時效期間關乎法律適用，並非事實，不得作為自認之客體，是偉致公司縱曾在原審表示系爭執行名義債權係屬承攬人報酬請求權，亦不因此發生自認效力，是榮工公司執此主張偉致公司應受其自認效力拘束，不得再主張15年時效期間云云，自不足取。又偉致公司就上開損害賠償部分，於提付仲裁時雖一併援引民法第 227條規定及情事變更原則為請求權依據。惟當事人據情事變更原則請求增加給付時，係就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質，是判斷增加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之（最高法院99年度台上字第 843號判決意旨參照），偉致公司就此抗辯原損害賠償請求權性質已有變更，應適用15年時效期間云云，尚不足取；又民法第514條第2項既已定有短期時效，應解為係定作人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用（最高法院96年11月27日96年度第 8次民事庭會議決議參照），故上開損害賠償請求權之時效期間仍應為 1年。至偉致公司雖另抗辯：基樁工程契約為承攬與買賣之混合契約，與一般承攬契約有間，應適用15年時效期間云云。惟查，偉致公司承攬榮工公司之基樁打設工程，其鋼筋及混凝土均由榮工公司提供，單價分析表所載工料名稱多為鑽掘費、混凝土澆注費、工資等，此有該基樁工程契約條款、交辦或承攬工程詳細價目單、單價分析表可按（見本院卷㈡215至231頁），顯見該契約係約定偉致公司為榮工公司完成基樁打設工作，性質上應屬承攬契約，偉致公司執詞抗辯為承攬與買賣之混合契約，應適用15年時效期間云云，亦不足取。
㈡偉致公司就上開各該請求權，因提付仲裁而中斷時效，應於
系爭仲裁判斷作成並送達偉致公司之翌日即92年 9月26日重行起算時效期間。偉致公司雖抗辯：仲裁判斷作成後，尚須取得執行裁定後始得作為執行名義，故因提付仲裁而中斷之時效，應至收受執行裁定之時始重行起算云云。惟查，因提付仲裁而中斷時效之請求權，於仲裁判斷作成後，其中斷事由即已終止，債權人自得就仲裁判斷聲請執行裁定，進而聲請強制執行，僅其聲請執行裁定或聲請強制執行時，再度發生中斷事由而已（詳如後述）。若認仲裁判斷作成後，債權人聲請執行裁定前，時效仍不進行，無異使債權人得以毫無限制延長時效期間，進而掌控時效進行，此與時效制度之本質殊有違背，自非允當。參諸民法第 133條就提付仲裁所規定視為時效不中斷之事由，僅有「仲裁請求經撤回」、「仲裁不能達成判斷」，不及於執行裁定聲請程序，亦見因提付仲裁而中斷之時效，應於仲裁判斷作成並送達當事人之時重行起算。偉致公司上開抗辯，難予憑取。又承前所述，系爭執行名義債權中，工程款及損害賠償之原有消滅時效期間不滿 5年，則依民法第137條第3項規定，此部分因提付仲裁中斷而重行起算之時效期間為 5年，即自仲裁判斷送達偉致公司之翌日即92年9月26日重行起算 5年，至97年9月26日止；至返還履約保證金部分，其重行起算之時效期間仍為15年，即至107年9月26日止。
㈢雖偉致公司於系爭仲裁判斷作成後，曾提起撤銷之訴，而經
原審法院於94年 2月24日以92年度仲訴字第33號判決駁回在案，有該判決可按（見原審卷㈠184至189-1頁）。惟查，提起撤仲之訴，目的在於撤銷仲裁判斷，對於仲裁判斷之請求而言，提起撤仲之訴並非「請求」或「起訴」；且觀諸仲裁法第40條所定提起撤仲之訴之事由，與民事訴訟法第 496條所定提起再審之訴之事由大致相同，核其性質應類似於再審之訴，故提起撤仲之訴，對於仲裁判斷所生與確定判決同一之效力自不生影響，尤應認為提起撤仲之訴不應發生中斷時效之效力。是偉致公司抗辯系爭仲裁判斷之請求權時效因其提起撤仲之訴而中斷云云，自非可取。
㈣偉致公司嗣於98年間聲請就系爭仲裁判斷裁定准予強制執行
，惟系爭仲裁判斷之其中工程款及損害賠償請求權，於斯時已因屆滿重行起算之 5年時效而消滅，無從發生中斷時效之效力；而返還履約保證金之15年時效，則因該聲請執行裁定之「請求」而再度中斷，迄至執行裁定確定日（99年9月1日─見原審卷㈠ 200頁之確定證明書）之翌日即99年9月2日重行起算，僅偉致公司若於執行裁定確定後 6個月不開始執行行為或聲請強制執行時，其時效視為不中斷而已。準此，偉致公司於99年12月27日聲請強制執行時，系爭仲裁判斷之其中工程款及損害賠償部分，已罹於時效而消滅；而返還履約保證金部分則尚未罹於時效。從而，榮工公司主張以消滅時效完成為由而提起之債務人異議之訴，僅其中工程款 114萬2,759元、損害賠償391萬3,327元及其利息部分， 係屬有據；其餘返還履約保證金276萬7,762元及其利息部分，即屬無據。
五、復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定有明文。又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為民法第335條第1項所明定。經查：
㈠訴外人三富公司前向榮工公司承攬路堤工程，雙方於88年 7
月27日簽訂路堤契約，而由偉致公司擔任三富公司之連帶保證人，該契約第30條第2項第9款約定：「如乙方（指三富公司）有下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方（指榮工公司）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，或乙方破產，進行清算或其他情況，使甲方認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約：…㈨不能接受施工進度表進行，工程進度落後 10%以上，顯然不能如期完工者。…」、同條第5項約定：「依第2項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔。…」；第9條第2項約定：「連帶保證廠商之保證責任，為得標廠商（乙方）之全部契約責任」，業據榮工公司提出路堤契約為證（見原審卷㈠33至50頁）。準此約定，三富公司如因可歸責於己之事由而有違約，經榮工公司通知限期改善而未改善者，榮工公司即得終止契約，自行或洽其他廠商完成該契約，而請求三富公司負擔增加之費用，偉致公司就該增加費用亦應負連帶保證之清償責任。
㈡依榮工公司提出路堤契約關於路堤工程設計圖號 A-007一般
說明載明：「本工程路基田方土壤其CBR≧10 %（或R值≧40），承商應依相關規定自行尋找合格之填方材料。」（見原審卷㈡ 112頁）；復觀諸系爭路堤工程之交辦或承攬工程詳細價目單記載施工項目為路堤填築、借土挖運、透水材料回填等（見原審卷㈠145至150頁），足見路堤填築為路堤工程之主要項目，而取得合法取土區證明文件為該工程得以進行之先決條件。雖偉致公司提出三富公司92年10月31日函文內記載：「…本案工程延宕13個月之久，該部（指榮工公司營建事業三部）始通知本公司進場，…⒈…該部直至89年9月2日告知本公司，可進場開始進行填築作業，…」等語（見原審卷㈠ 287頁），惟榮工公司前此已於88年12月13日函請三富公司安排至棄土區取樣送驗，又於89年 6月15日、同年10月13日先後函請三富公司提供合法取土區相關證明文件，業據榮工公司提出各該函文為證（見原審卷㈡113、115、117頁），自已通知履約； 復經參諸榮工公司與三富公司於89年10月19日共同參與「三富公司土方工程施工協調會」決議事項記載：「1.89年10月27日以前三富公司應允提送合法土源及 CBR大於10之土方數量15萬立方公尺以上證明。2.提供合法證明文件後，配合業主（指高公局）至現場取樣並於89年11月 7日前檢驗合格進場施工。…」等語（見原審卷㈡125頁）， 亦見三富公司確曾於89年10月19日應允提出15萬立方公尺以上合法土源證明，並於89年11月 7日進場。惟依榮工公司於89年11月 3日致三富公司函文所載：「貴公司來文提送之18,000立方公尺土源證明相關資料，其買賣承攬合約中所有關係人均與貴公司無隸屬關係，係無效文件，且提送數量與原協議之20萬立方公尺相距甚遠，…目前工地即需展開回填施工，依協議應於本(11)月 7日以前完成土樣試驗，本公司已多次以電話聯繫催請儘快進行土源取樣，截至目前尚未前來辦理，請貴公司立即解決相關問題，以免造成貴我雙方合約執行困擾」等語（見原審卷㈡126至127頁），可知三富公司雖於89年11月 3日前提出土源證明，但並非合法證明文件，嗣後即未見三富公司再提出合法土源證明亦未進場，顯見三富公司未於89年11月 7日前提出合法土源證明及進場施工。而兩造就路堤工程開工日期固有爭執，惟不論依榮工公司主張88年8月3日開工，應於89年12月 8日完工（見原審卷㈠136頁)，或依偉致公司主張88年 8月25日開工，應於89年12月29日完工（見本院卷㈠33頁），三富公司未於89年11月 7日前提出合法土源證明及進場施工，其工程進度均已落後 10%以上，顯然不能如期完工，是三富公司自係因可歸責於己之事由而違約。
㈢偉致公司雖抗辯：路堤契約訂立後，因發生 921大地震，造
成土源市場變化，致三富公司無法取得足量土源，自非可歸責於三富公司，是榮工公司不得據此終止路堤契約云云。惟查，系爭路堤工程包含土方挖運及路提填築工作，自有配合其他工程施工之情形，觀諸路堤契約內並未約定開工期限，三富公司自應依榮工公司通知之日期開工，此亦為三富公司訂約時所明知，是三富公司於90年6月5日「國道1第556標及T04B標土方部份協辦廠商施工協調會」所稱：「…本公司投標初期係以新瑞都開棄土方為主，惟因貴公司（指榮工公司）土方遲無法進料故錯失先機…」等語（見本院卷㈠105至106頁之施工協調會會議記錄），尚不構成其遲延提出合法土源證明之正當理由。且徵諸上開施工協調會會議記錄所載：「三富公司後來採取高鐵291標土樣，CBR試驗未通過，後又以台南市○○○道國宅工程缺土源證明，迄今仍未依規定進料…」等語（見本院卷㈠ 106頁），亦見三富公司當時並非無法覓得土源，僅該土方未能達到約定合格標準而已，此應與921地震之發生無涉。此外偉致公司未能證明921大地震之發生，確係造成三富公司無法取得合法土源之原因，徒執前詞抗辯三富公司係因不可歸責於己之事由而生遲延，榮工公司不得終止路堤契約云云，自非可取。
㈣三富公司因可歸責於己之事由而違反路堤契約，業如前述，
則榮工公司依該契約第30條第2項第9款約定，於90年11月23日以90營三工字第 03727號函向三富公司表示終止路堤契約，自屬有據。至偉致公司抗辯：路堤契約早於90年6月5日即經三富公司與榮工公司合意終止，榮工公司無從於90年11月23日再行片面終止云云，固據其提出90年6月5日施工協調會會議記錄為證（見原審卷㈡27頁）。惟此已為榮工公司所否認（見本院卷㈡11頁）。復查，上開會議記錄結論雖記載「三富公司同意自即日起雙方終止合約，雙方權利義務依合約規定事項辦理」等語，惟依其文意，僅足認定三富公司已為終止契約之意思表示，尚難遽認榮工公司已與之達成終止契約之合意。況榮工公司於當日會議中亦已明白表示：「⑴
89.9.14(89)營三工字第20528號函三富公司以逾 6個月要求終止或解除合約，本部不同意，…。⑸本案本部將簽請本公司請示處理方式」（見原審卷㈡28頁），顯見榮工公司當日並未與三富公司合意終止路堤契約。是偉致公司上開所辯，自非可取。
㈤榮工公司主張其合法終止路堤契約後，重新招標另洽其他廠
商施作或自辦接續施作完成路堤工程，受有價差損害 1,386萬5,428元（榮工公司主張受有價差損害 1,555萬7,240元如原審卷㈠140至143頁即如原判決附表1，項目G欄所示，僅就其中1,386萬5,428元請求賠償）等情，業據提出交辦或承攬工程詳細計價單、開標紀錄、工程契約條款為證（見原審卷㈠151至157、251、252、259、260頁）。經查，榮工公司就路堤工程之後續施作，係以公開招標程序為之，即由符合資格之廠商自由競標，有開標紀錄足憑（見原審卷㈠251至252頁），依榮工公司與接續承攬公司簽認之承攬工程詳細計價單所載（見原審卷㈠151至157頁），其工程名稱為「中山高速公路（即國道1）第556及T04B標」工程，主要施工項目為「借土挖運」、「路堤填築」等，均與路堤契約（見原審卷㈠144至150頁）之主要項目相同，且經訴外人和瀧營造有限公司、華男砂石行、灃霖營造有限公司（下稱灃霖公司）、惠太工程有限公司等接續承攬公司簽認，堪信榮工公司提出前述承攬工程詳細計價單之內容，應屬真實。茲查，路堤契約第7條第2項明白約定依照實際驗收數量核實給付價金（見原審卷㈠34頁），故路堤契約數量當有可能與接續承攬公司施作之數量不符；又如原判決附表 1所列各該接續承攬公司之單價固有差異，惟榮工公司係依公開招標採購程序為之，承攬人依其對物料來源掌握、機具提供、管理及履約能力、及當時市場價格等因素，決定其投標價格，每次投標廠商不同，價格互有差異乃事理之常，偉致公司執此否認上開證據之真正，自不足取。是就榮工公司另行發包所受價差之損害，應依榮工公司發包予接續承攬公司之價額，減去上開計價單所載由接續承攬公司施作完成之數量，乘以三富公司與榮工公司間路堤契約約定單價所得金額，而以其間差額認定之。至榮工公司就其主張「CBR 試驗費」及「自辦部分費用」部分，始終未據舉證以實其說（見本院卷㈢第 4頁），自難遽認其受有該部分價差之損害。榮工公司雖又主張其就借土挖運部分，亦委由接續承攬公司灃霖公司施作，依原證11「交辦或承攬工程詳細計價單」所示，另受有價差損害207萬5,182元云云，惟依榮工公司在原審起訴自行製作之價差損失明細表，灃霖公司僅施作路堤填築工作，並未施作借土挖運工作（見原審卷㈠140至143頁），足見原證11計價單上所列「借土挖運」乙項，應與原由三富公司所承攬路堤契約之工作無關，否則榮工公司豈有可能未將之列入而一併主張？是其在本院復主張該部分亦與路堤契約有關，而為其所受價差損害之一部云云，自非可取。準此，榮工公司因終止路堤契約，另洽其他廠商施作，所受價差損害之金額應為475萬2,022元即如原判決附表1之I欄所示。
㈥偉致公司雖又抗辯：榮工公司主張另行發包所支付之價金，
實際上較三富公司本得依情事變更請求追加之價金為少，且榮工公司曾以情事變更為由，向業主高公局請求增加給付工程款，並經成立調解獲得追加，是榮工公司未受有價差損害云云。惟所謂情事變更原則，乃指契約當事人向法院聲請增減給付，係屬形成之訴，應待法院判決確定後，當事人就新增加給付之請求權始告發生，在法院為增減給付判決確定前，當事人尚無請求給付之權利（最高法院97年度台上字第1547號判決參照）。本件路堤契約經榮工公司合法終止後，三富公司未再繼續施作路堤工程，其對榮工公司並無工程款債權可得請求，尤未依情事變更原則請求法院為增加給付價金，則偉致公司殊無代為主張追加價金之餘地。又榮工公司與業主高公局間雖因「借土挖運及政府政策變更等衍生之費用增加」產生爭議，於97年 5月23日經行政院公共工程委員會成立調解，有調解成立書可按（見本院卷81至84頁），惟此係因政府於91年6月1日起，變更砂石車裝載及取締標準，致榮工公司因運量改變及運距增加而增加成本，及因工區軟弱土層下陷造成借土挖運成本增加，而請求業主增加給付，此有榮工公司提出台灣區預拌混凝土工業同業公會函及高公局單價分析表可稽（見原審卷㈢107、108頁），上開事由均發生於榮工公司終止路堤契約之後，自與三富公司無關。從而偉致公司執上開事由，抗辯榮工公司未受價差損害云云，自非可取。
㈦綜上，榮工公司因可歸責於三富公司之事由終止路堤契約，
其後重新招標洽其他廠商施作，受有價差損害475萬2,022元，則其依路堤契約第9條第2項約定，自得就上開損害請求三富公司之連帶保證人即偉致公司負賠償責任。又路堤契約第17條第 2項約定：「乙方（指三富公司）因工作能力薄弱，發生重大勞資糾紛、財務週轉困難、破產倒閉等重大事由，經甲方（指榮工公司）認定無法繼續履行本工程時，乙方之連帶保證人（指偉致公司）同意概括承受及完全履行本契約內原屬乙方應完成之工作與債務，並連帶負擔損害賠償責任。若經甲方通知乙方之連帶保證人承擔履行本工程契約所定乙方未完成之工作時，乙方之連帶保證人應立即進場施做，惟其施做部份得依本工程契約條款第14條之規定向甲方辦理估驗請款，乙方不得異議」（見原審卷㈠42、43頁），僅賦予榮工公司得選擇請求連帶保證人履行契約債務之權利，尚非以先通知連帶保證人履行債務，作為其請求連帶保證人負損害賠償責任之前提要件。況榮工公司與三富公司於89年 9月 8日土方工程施工協調會議，亦已達成「本案在爭議調解尚未有結果前，為免影響甲方（指榮工公司）工程進度，乙方（指三富公司）同意本工程未完成部份，由甲方另行招商」之決議，有該會議記錄可按（見原審卷㈠283至284頁），足見三富公司已同意由榮工公司另行招商完成工作；徵諸榮工公司於90年11月23日致函三富公司表示終止路堤契約時，已將副本送達偉致公司，有榮工公司營建事業三部90年11月23日90營三工字第 03727號函可稽（見原審卷㈠158至159頁），偉致公司亦從未向榮工公司表示承擔履行路堤契約債務之意思。是偉致公司抗辯榮工公司未先通知伊履約，不得請求伊負賠償責任云云，既與約定不符，亦有悖於誠信原則，殊不足取。又榮工公司係就其依路堤契約第30條第 5項約定得向三富公司請求賠償之金額，依該同契約第9條第2項約定請求偉致公司負連帶保證之賠償責任，並非行使定作人之瑕疵擔保請求權，自無民法第514條第1項規定之適用，其請求權時效應為15年，是偉致公司抗辯此部分請求權已罹於民法第514條第1項所定1年時效而消滅云云，亦不足取。
㈧承前所述，系爭執行名義之債權，其中請求返還履約保證金
276萬7,762元及自仲裁判斷送達翌日起算第30日（即92年10月25日）起計算法定遲延利息部分，固尚未罹於消滅時效；而榮工公司主張本件仲裁費用為9萬0,248元，固亦為兩造所不爭執。惟榮工公司既得請求偉致公司賠償價差損害 475萬2,022元，已如前述， 並以起訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示，則於抵銷數額範圍內，上開返還履約保證金及仲裁費用之債權即歸於消滅。而偉致公司於100年1月17日（見原審卷㈠21頁）收受起訴狀繕本時，其依系爭執行名義所得請求榮工公司返還履約保證金之本息債權合計為376萬8,769元【本金為276萬7,762元；自仲裁判斷送達翌日起算第30日即92年10月25日起至100年 1月17日止按年息5%計算之利息為100萬1,007元〔2,767,762元×5%×(7+2/12+1/12×24/30)年 =1,001,007元，元以下四捨五入〕，2,767,762元+1,001,007元=3,768,769元】，再加計仲裁費用9萬0,248元，共計為385萬9,017元（計算式：3,768,769元+90,248元=3,859,017元）。則經榮工公司以上開價差損害賠償債權抵銷結果，偉致公司已無任何系爭執行名義之債權得向榮工公司請求。
六、末按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行；如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行，亦有實益並屬正當（最高法院87年度台上字第1578號判決意旨參照）。本件偉致公司就系爭執行名義之債權，部分已因罹於時效而消滅，其餘未罹於消滅時效之債權亦經債務人榮工公司行使抵銷權而消滅，已如前述。從而榮工公司主張系爭執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由發生，並依強制執行法第14條第 1項規定提起債務人異議之訴，請求命偉致公司不得就系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為強制執行，及撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，自屬有據。又系爭執行名義債權已因時效完成或抵銷而全數消滅，則榮工公司另主張以逾期違約金債權與系爭執行名義債務抵銷之部分，即毋庸再為審酌，附此敘明。
七、綜上所述，榮工公司依強制執行法第14條第 1項規定提起債務人異議之訴，請求㈠偉致公司不得就系爭仲裁判斷及系爭執行裁定為強制執行；㈡系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，自屬應予准許。從而原審就上開㈠部分，所為偉致公司敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持，偉致公司之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應駁回其上訴；就上開㈡部分，所為榮工公司敗訴之判決，尚有未洽，榮工公司之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 3項所示。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件偉致公司之上訴應認為無理由，榮工公司之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第第449條第 2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 黃雯惠法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。