臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第10號上 訴 人 久和營造工程股份有限公司法 定代理人 謝錫木訴 訟代理人 蔡世祺律師
賴伊信律師周耿德律師被 上 訴 人 中國力霸股份有限公司法 定代理人即破產管理人 陳淑貞律師
江淑卿律師訴 訟代理人 羅會元上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國99年12月2日臺灣臺北地方法院99 年度建字第97號第一審判決提起上訴，本院於100年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣壹佰貳拾柒萬伍仟陸佰貳拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(確定部分除外)由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）94年12月16日分別簽訂「藝術林村二期新建工程」(下稱系爭工程一)與「麗景天廈新建工程」(下稱系爭工程二)之鋁門窗材料買賣合約與工程合約，約定由伊分批提供鋁門窗材料予上訴人，並為上訴人進行安裝工程，於每期計價後，開立統一發票向上訴人請款。惟伊於95年3月間起至96年7月間止，陸續出貨予上訴人，並已依約完工。然上訴人仍積欠系爭工程之材料款及工資共計新臺幣（下同）295萬6,801元。嗣屢經催討，上訴人均拒不給付，爰依系爭工程之材料買賣合約第5條第1項、工程合約第4條及第5條第2項約定，求為命上訴人給付295萬6,
801 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人得請求工程尾款應為發票總金額扣除伊實際已支付金額、折讓金額及代付廠商費用，是依此方式計算其尾款，系爭工程一之材料買賣合約部分為63萬5,522元、工程合約部分為24萬282元；系爭工程二之材料買賣合約部分為63萬8,960元、工程合約部分為51萬3,048元，共計202萬7,812元。惟於系爭工程二履約過程中，被上訴人遲延鋁門窗工程進度，遲延日數共計為60日，依材料買賣合約第6條、工程合約第6條第2項約定與民法第229條規定，伊自得請求被上訴人給付按總工程款0.3％計算之遲延金，並按日連續計算其數額為149萬5,612元（8,308,958元×0.3％×60天＝1,495,612元）。又被上訴人於施作系爭工程一、二之鋁門窗安裝工程時，有諸多瑕疵情事，伊自行委請他人修補，修補之費用分別為4萬1,791元及108萬4,344元，合計112萬6,135元，依系爭合約第13條、第20條及民法第227條規定，亦得向被上訴人請求。伊對於被上訴人既有以上開遲延金及損害賠償之債權，自得與被上訴人請求之尾款主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人169萬9,381元，及自98年10月7 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於94年12月16日分別簽訂系爭工程一與系爭工程二之鋁門窗材料買賣合約與工程合約，系爭工程一之材料買賣合約總價與工程合約總價分別為625萬2,656元及212萬5,494元，系爭工程二之材料買賣合約總價與工程合約總價則分別為588萬7,501元及146萬2,701 元（見原審卷一第3至54頁），被上訴人於95年3月起迄96年7月間，已陸續出貨予上訴人並安裝完工。
㈡、系爭工程一材料買賣之發票總金額為654萬108元，工程合約之發票總金額為240萬2,809元；另系爭工程二材料買賣之發票總金額為702萬2,541 元，工程合約之發票總金額則為128萬6,417 元（見原審卷一第55至58頁及卷二第161至162頁）。
㈢、被上訴人已收受系爭工程一材料買賣之金額566萬5,881元，工程合約金額211萬868元（見原審卷二第152至154頁）；另被上訴人已收受系爭工程二材料買賣之金額552萬7,815元，工程合約金額76萬5,373元（見原審卷二第155至157頁）。
㈣、被上訴人已收受上訴人系爭工程一材料買賣之溢開折讓單16萬5,497元，並同意扣款5萬1,660 元（見原審卷一第55至56頁及卷二第163頁）。
㈤、上訴人於96年1月12日及同年2月14日分別給付被上訴人之下包商丞偉工程行及耕立事業有限公司共計36萬3,134 元，被上訴人已自請求金額中扣除（見原審卷二第68頁、第70頁、第110至111頁）。
五、兩造之爭點及論據：被上訴人主張：伊於95年3月間起至96年7月間止陸續出貨予上訴人，並已依約完工。然上訴人仍積欠系爭工程之材料款及工資合計295萬6,801元，迄未給付，爰依系爭合約之約定，請求上訴人如數給付等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審酌之重要爭點厥為：㈠、系爭工程一、二之尾款是否須扣除折讓金額、代付廠商金額？㈡、上訴人依系爭工程合約及民法第229 條規定，主張被上訴人應給付遲延違約金149萬5,612元，並主張抵銷，是否有理由？㈢、上訴人依系爭工程一、二之工程合約及民法第227 條規定，請求被上訴人賠償4萬1,791元及108萬4,344元之修補費用並主張抵銷，是否有理由？茲分別論述如后：
㈠、系爭工程一、二之尾款是否須扣除折讓金額、代付廠商金額：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。
２、上訴人辯稱被上訴人請求系爭工程一之材料與工程尾款，應扣除材料折讓金額18萬4,881元等語（見原審卷二第138至139頁），其中扣除材料買賣折讓金額之16萬5,497元部分為被上訴人所不爭執（見原審卷二第138頁、第162頁），其餘則為被上訴人所否認。經查，上訴人提出之折讓單所載之兩筆款項1萬432元與8,952 元部分，其上註記之原開立銷貨單發票單位固為被上訴人，且該文書形式上堪認為真正，然上訴人抗辯該項金額應予折讓云云，已為被上訴人所否認，是該等金額之扣除是否業經被上訴人同意，則應由上訴人負舉證之責。然上訴人對此均無法舉證以實其說，徒以前揭折讓單以為依據，顯難認上訴人對此已盡舉證之責，是其逕以該銷貨單發票以為扣款之依據，尚難認為有據。準此，上訴人抗辯材料買賣折讓金額16萬5,497 元，固屬有據，然逾此部分金額之抗辯，即無足採。
３、上訴人辯稱被上訴人所請求系爭工程二之材料與工程尾款，應扣除材料折讓金額21萬446元（見原審卷二第142頁）及工資折讓金額3,796元（見原審卷二第146頁）乙節，固據提出銷貨單發票為證，然被上訴人否認收受折讓單。經查，被上訴人既否認收受上訴人提出之折讓單，則依前揭說明，該等金額之扣除是否經被上訴人同意，亦有疑義，難認上訴人對此已盡舉證之責，所辯自不足採。
４、上訴人辯稱被上訴人請求系爭工程一之材料與工程尾款，應扣除材料代付廠商金額5萬3,824 元（見原審卷二第140頁）及工資代付廠商金額5萬1,660 元（見原審卷二第141頁）等情，為被上訴人所否認。經查，上訴人抗辯材料代付廠商部分金額為3萬7,358元，業經被上訴人出具扣款證明書附卷可稽（見原審卷三第36頁），是上訴人此部分請求為有理由；其餘部分，依前揭說明，上訴人對於該等金額應予扣除乙節，難認已盡舉證之責。準此，上訴人抗辯扣除材料代付廠商金額3萬7,358元部分，應屬有據；其餘抗辯，難認真實。
５、上訴人辯稱被上訴人請求系爭工程二之材料與工程尾款，應扣除材料代付廠商金額64萬5,320元（見原審卷二第143至145頁)及工資代付廠商金額4,200元（見原審卷二第147頁）等情，其中材料代付廠商金額7萬5,000元、14萬6,160元及4萬6,830 元部分，確有被上訴人蓋用收款專用章之扣款確認書可稽（見原審卷三第31至34頁）；而工資代付廠商金額4,20
0 元部分，亦有被上訴人蓋用收款專用章之扣款確認書可憑（見原審卷三第35頁），是此部分不容被上訴人否認。至於上訴人其餘抗辯部分，同前說明，難認上訴人已盡舉證之責，此與商業會計法及統一發票使用辦法無涉，上訴人執此抗辯，自非可採。 是其抗辯扣除材料代付廠商金額26萬7,990元、工資折讓金額4,200 元，應屬有據，其餘抗辯金額，即非有據。
㈡、上訴人依系爭工程合約及民法第229 條規定，主張被上訴人應給付遲延違約金149萬5,612元，並主張抵銷，是否有理由：
１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229條、第231條第
1 項訂有規定。次按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條明文訂有規定。再按，民法第504條規定「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年台上第2196號判例要旨參照）。
２、被上訴人首以上訴人未於受領工作時聲明保留之表示，即主張因其受領而推定上訴人拋棄權利云云。然依前揭判例要旨可知，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。是上訴人依系爭工程二材料買賣合約第6條、工程合約第6條第2項約定及民法第229條規定，請求被上訴人賠償其損害，應屬有理。被上訴人此部分主張，自不足採。
３、上訴人辯稱兩造簽約後，因被上訴人公司發生財務危機進行重整，遂與上訴人於96年1月18日達成協議由上訴人將工程款項直接支付予被上訴人下包，有該協議書附卷可考（見原審卷二第69頁）。嗣上訴人屢次通知被上訴人，均未依進度安排施工人員（見原審卷二第71頁）及材料進場（見原審卷二第72頁），亦有安裝錯誤或不符規定情事經上訴人通知被上訴人改善（見原審卷二第73至75頁）等情，被上訴人固允諾處理，並請求上訴人將工資給付被上訴人承包商及協助填寫被上訴人服務單，然被上訴人施作過程仍有材料貨品未及時交付或工程安裝與圖說不符等瑕疵，且經上訴人通知催告仍存有上述情事，則依前揭說明，此時被上訴人自應依民法第231條負因遲延而生之損害賠償責任。又系爭工程二材料買賣合約第6條第2項約定：「雙方同意分批交貨，本合約於簽立後，…，若乙方（即上訴人）有拖延進場施工情況，每逾一日乙方應賠償甲方（即被上訴人）總工程款千分之三作為延遲金，倘乙方一直遲延進場施工，經甲方催告無效，乙方除按日賠償甲方損害外，並以違約規定處理（扣款上限為合約總價10％）。」（見原審卷一第32頁）、工程合約第6條第2項約定：「本合約於簽立後，經甲方（即上訴人）通知2日內乙方（即被上訴人）應正式施工，若乙方有拖延進場施工情況，每逾ㄧ日乙方應賠償甲方千分之三作為延遲金，倘乙方除按日賠償甲方損失外，並以違約規定處理（扣款上限為合約總價10％）。」（見原審卷一第45頁）各等語，可知上訴人依約亦得請求遲延損害之遲延金，明定應以系爭工程二之材料買賣合約總價與工程合約總價計算之。然上訴人抗辯被上訴人工作遲延日數，係自96年6月23日起算至96年8月21日，遲延日數共計60日，有其所提出經被上訴人之承辦人員簽認之工務聯絡單在卷為證（見原審卷二第72至75頁）。其中96年6月23日之工務聯絡單說明二載明「今1F落地窗缺料部分W40&W36，力霸公司至今尚未進場。」、96年7月31日及96年8月7日之工務聯絡單說二載明「…W36&W39變更門扇至今並未交貨…」各等語，足認被上訴人確有遲延進場工作之事實；惟96年7月3日、96年7月12日之工務聯絡單均未再有W40&W36未進場之記載，而96年8月20日、96年8月21日之工務聯絡單均未再有W36&W39未進場之記載，堪認在96年7月3日之工務聯絡單填載之前，被上訴人已進場施作W40&W36，在96年8月20日之工務聯絡單填載之前，被上訴人已進場施作W36&W39，是上開W40&W36項目之遲延事由即應推定為96年7月3日之前1日消失，而W36&W39項目之遲延事由則應推定為96年8月20日之前1日消失，均非連續存在至96年8月21日，扣除通知2日之後始為遲延，應認被上訴人經上訴人通知而拖延進場之違約日數W40&W36部分為7日、W36&W39部分為17日，合計違約日數為24日。又依材料買賣合約約定之遲延金計算方式，契約固約定按總工程款計算之，惟工程進行屢因追加變更而影響工程總價，且違約情事之發生並非常態事實，是計算違約金額，自難逕以工程約定總額計算，而應依實際發票總金額計算之。查系爭工程二材料買賣合約之發票款金額為702萬2,541元、工程合約總工程款則為128萬6,417元，為兩造所不爭執，已如前述，是本件被上訴人應負之違約金額為59萬8,245元【（7,022,541元+1,286,417元)×
0.3％×24 =598,245元】。是本件上訴人抗辯被上訴人應給付59萬8,245元之違約金，應屬有據，而逾此部分之抗辯，則非有據。
㈢、上訴人依系爭工程一、二之工程合約及民法第227 條規定，請求被上訴人賠償4萬1,791元及108萬4,344元之修補費用，並主張抵銷，是否有理由：
１、系爭工程一之為損害賠償金1萬7,641元部分：
⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22
7 條明文規定。故不完全給付之損害賠償，以可歸責於原告之事由為前提。
⑵、上訴人辯稱被上訴人施作之鋁門窗安裝工程，有施作不符規
定情事，業據提出費用明細單據在卷可稽（見原審卷二第100至107頁），惟為被上訴人所否認。然依系爭工程一工程合約第9 條約定：「一、…。二、倘乙方（即被上訴人）施工品質或材料品質不佳或不合規定，得要求乙方無條件拆除重做，其造成損失概由乙方負責。」、第20條約定：「違反規定：乙方如有下列情形之ㄧ者，甲方（即上訴人）得將本約解除或沒收工程保證金，乙方並應賠償甲方損失。…三、乙方有偷工減料或不聽指示或違背合約或發生變故不能履行合約時。」（見原審卷二第46至47頁）各等語以觀，被上訴人如有前揭約定情事時，自須依該約賠償上訴人之損失。查上訴人提出之該費用明細單據，其中針對第1項至第4項之窗戶框四周、鋁門窗或格柵之填塞、補打矽力康等工作內容項目為之，堪認係針對已施作完工之鋁門窗安裝工程進行修補，是此部分確屬可歸責被上訴人之事由致上訴人支出費用，上訴人辯稱被上訴人應負賠償之責，即屬有據。次依系爭工程一工程合約第5條：「安裝工程僅負責門窗之固定及調整，不含外框周圍水泥之填補。」之約定觀之（見原審二第 127頁），系爭工程顯未包含門窗外框周圍水泥修補作業，是上訴人請求修補費用明細中第1項「C11-B1F落地門框周邊水泥填塞底部補磚塊及粉刷」之費用，即非有據。從而上述可歸責於被上訴人事由之損害賠償金額，應為1萬7,641元(5,250元/2＋5,303元＋2,100元＋7,613元＝1萬7,641元)，逾此部分之請求，難謂有據。。
⑶、次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91年台上字第771號判例意旨參照）。又按民法第493條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年台上字第2298號判例意旨參照）。經查，被上訴人雖主張上訴人未於系爭工程一發生瑕疵期間，即通知被上訴人而逕先行修補，未顧及締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的云云。然上訴人係依系爭工程一工程合約第9條第2項、第20條第3 項之約定，辯稱被上訴人應負損害賠償責任，並非單純對被上訴人主張瑕疵擔保請求權，自與被上訴人主張上訴人未通知被上訴人修補瑕疵云云無涉，被上訴人援引上開判例即有未洽。
２、系爭工程二之損害賠償金81萬5,384元部分：
⑴、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民法第227條及民事訴訟法第277條皆明文規定。
⑵、次按系爭工程二工程合約第13條約定：「工程勘驗：工作施
工中，甲方（即上訴人）得隨時辦理勘驗，如發現工程進度或品質與規定不符，乙方（即被上訴人）應立即修正直至通過勘驗為止；第20條第3 項約定：違反規定：乙方如有下列情形之ㄧ者，甲方得將本約解除或沒收工程保證金，乙方並應賠償甲方損失。…三、乙方有偷工減料或不聽指示或違背合約或發生變故不能履行合約時。」等語（見原審卷二第46至47頁）。上訴人辯稱被上訴人施作系爭工程二之鋁門窗安裝工程，其就鋁門窗之安裝、塞水路、嵌縫等施作過程有諸多瑕疵情事，致上訴人須自行委請其他廠商修補，應依上揭約定賠償上訴人之損失，並提出費用明細單據為證（見原審卷二第76至99頁）。查此費用明細單據內容，大部分皆為可明確認定係為一般已施作鋁門窗安裝工程之事後修補，堪認有可歸責被上訴人之事由所致上訴人之費用支出，是上訴人依民法第227 條之規定及前揭契約約定，請求被上訴人賠償其損害，應屬有據。然被上訴人以其無真正支出之費用單據（無核章）或無被上訴人同意扣款之證明，否認96年12月14日點工費用6,300元、97年5月15日點工費用4,725元、96年8月15 日第三人旭怡施作「1F外飾石材固定」費用20萬9,633元、98年5月15日第三人復盛施作「A1.A2-10F鋁窗修繕」費用2萬6,250元及無日期之第三人梵思益施作「木地板窗邊修繕」費用2萬2,050元等情，則此部分即應由上訴人負舉證之責，惟其未能舉證以實其說。是上訴人依系爭工程二工程合約第13條、第20條第3項約定及民法第227條規定，對被上訴人主張之修補費用應為81萬5,384元（108萬4,342元－6,300元－4,725元－20萬9,633元－2萬6,250元－2萬2,050元＝81萬5,384元）。
⑶、又上訴人提出支AB棟帷幕牆之外牆矽力康修補之發票金額10
萬500元（見原審卷二第81 頁），辯稱被上訴人應給付乙節，雖被上訴人否認該部分之施工為其承作範圍。惟系爭工程既有鋁帷幕貨款或帷幕牆等材料買賣事實（見原審卷二第60頁、卷三第156 頁），且帷幕牆施作過程中應用矽力康塞水路係屬常見，鋁窗安裝工程施工規範亦利用矽力康塞水路（見原審卷三第58頁、第62頁），基於系爭工程材料買賣及安裝施工一體性之原則，自應認此帷幕牆之外牆矽力康修補施工亦屬原承攬工程契約之施作範圍，故上訴人前揭抗辯，即屬有據。
⑷、末按，請求權因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，1 年間不行使而消滅，民法第125條及第514條固有明文。經查，被上訴人主張上訴人抗辯被證12損害賠償金明細表中98 年4月15日睿磊施作「鋁窗缺失修繕」費用9,083元及98年5月15日第三人復盛施作「A1.A2-10F鋁窗修繕」費用2萬6,250 元兩筆金額，業已罹於時效云云，然查，系爭工程並未經過兩造正式驗收，為兩造所不爭執，是前者之請求權時效無從起算，被上訴人此部分主張，即不足採；而後者為上訴人所不得請求，已如前述，故無論述其請求權時效之必要。
六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之系爭工程尾款，應為材料及工程之發票總金額扣除上訴人實際支付金額及折讓金額之兩者合計金額，再扣除該工程之損害賠償金及遲延違約金。系爭工程一材料買賣部分經核算尾款為67萬1,372 元（即654,0108元－5,665,881元－165,497元－37,358元＝671,372元），工程尾款為29萬1,941元（即2,402,809元－211,0868元＝291,941 元），共計96萬3,313元，扣除損害賠償金1萬7,641元後，系爭工程一部分，被上訴人得請求上訴人給付尾款為94萬5,672 元。另系爭工程二材料買賣部分經核算尾款為122萬6,736元（即7,022,541元－5,527,815元－267,990元＝1,226,736元），工程尾款為51萬6,844元（即1,286,417元－765,373元－4,200元＝516,844元），共計174萬3,580元，扣除損害賠償金為81萬5,384元及遲延違約金59萬8,245 元後，系爭工程二部分，被上訴人得請求上訴人給付尾款為32萬9,951元。從而，被上訴人依約請求上訴人給付127萬5,623元（即945,672元＋329,951元＝1,275,623元），及自支付命令送達翌日即98 年10月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。其餘逾此部分之請求，則非正當，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將之改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
書記官 江采廷