臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第111號上 訴 人 嘉成營造工程股份有限公司法定代理人 駱達毅訴訟代理人 江文林
周志安律師上 訴 人 臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門
施工處法定代理人 邱德成訴訟代理人 鄭爾台
林俊隆簡維能律師陳美華律師王瑩婷律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國100年6月7日臺灣基隆地方法院99年度重訴字第17號第一審判決各自提起上訴，經本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回嘉成營造工程股份有限公司後開第二項之訴及該部分假執行聲請，暨除確定部分外之訴訟費用裁判廢棄。
臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處應再給付嘉成營造工程股份有限公司新臺幣壹拾壹萬零參佰捌拾肆元及自民國一百年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
嘉成營造工程股份有限公司其餘上訴駁回。
臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由嘉成營造工程股份有限公司負擔百分之六十六，餘由臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處負擔。
本判決第二項所命給付，嘉成營造工程股份有限公司如以新臺幣參萬陸仟元或同額之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處如以新台幣壹拾壹萬零參佰捌拾肆元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人嘉成營造工程股份有限公司（下稱嘉成公司）之法定代理人於上訴後已變更為駱達毅，有該公司變更登記表可按，並經具狀聲明承受訴訟（本院卷1第58頁至62頁），核無不合，應予准許。
二、嘉成公司主張：兩造於民國92年10月2日就核四廠「龍門（核四）計畫共同煙囪工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由伊承攬系爭工程，共分四大工項：第一分項為土木、結構工程；第二分項為建築、塗裝工程；第三分項為管路及機、電、儀工程；第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養，依序施作。其中第三分項工程中有關「ASME Sec.Ⅲ管路工程」部分（按即備用氣體處理系統T22管路工程，下稱T22管路工程），依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定，必須由ASME（按ASME為American Society of Mechanical Engineers美國機械工程師學會之英文縮寫）核發N/NA授權認證之廠家施作，承包商需在開工後8個月內取得N/NA授權認證，或由具備該認證之廠家擔任分包商。該第三分項工程經展延後，伊於95年5月23日委由具有上開認證資格之訴外人開立工程股份有限公司（下稱開立公司）擔任分包商，經對造上訴人臺灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施工處（下稱臺電公司龍門施工處）核備在案。唯核四廠興建工程於動工後，因政策變更因素曾經片面宣布停工，造成伊之分包商開立公司因參與核四多項工程，於95年11月面臨財務危機倒閉而無法履行系爭分包工程，因當時該第三分項工程尚未通知開工，其他具備該認證之中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）等廠家均無承接意願，伊先於96年1月15日函請臺電公司龍門施工處是否就T22管路工程收回自辦，未獲置理，直至96年5月2日臺電公司龍門施工處在工程檢討會中提出可向行政院原子能委員會（下稱原能會）申請變更設計規範，改採不需由N/NA授權認證廠家施作之解決方案，伊因而於96年5月25日函請臺電公司龍門施工處確認T22管路工程是否仍須具有N/NA授權認證之廠家方能施作，經臺電公司龍門施工處查明後回覆：技術上擬同意不要求廠商需再持有ASME之N/NA授權證書，並表示須原能會同意後方能定案，且原能會同意前不得施工，伊因而依臺電公司龍門施工處指示停工，等待其進一步指示。嗣經臺電公司龍門施工處於97年1月2日發出變更設計通知（DCNNO.NED-LM9-H- N0669），明確指示「擬同意承包商不必取得NA STAMP授權證書，但仍須依核可之核能品保方案及ASME Sec.Ⅲ ND & NF（CLASS 3）技術要求，執行後續管路及支撐之安裝及檢驗工作。」而變更施工規範。惟事實上臺電公司龍門施工處當時尚未取得原能會之許可，竟隱瞞該事實，違反原子能法之規定自行變更設計，卻向伊表示業經原能會同意免除由N/NA授權認證廠商施作，亦無須再行尋覓具認證之分包商，並多次函催要求伊儘速依變更後之工程規範進行。嗣伊即依變更後之施工技術等級ASME-AG-1規劃撰寫品保方案，於97年2月18日與訴外人如益工業科技股份有限公司（下稱如益公司）簽署分包確認單，自97年2月21日起，伊已依變更後工程規範陸續提交品管手冊與品管文件，並有7件經臺電公司龍門施工處審核通過。詎臺電公司龍門施工處竟於97年3月26日在第23次工程檢討會中改稱：「因原能會持續關注本工程T22管路施工問題，經臺電內部會議後，目前傾向將上述ASMEⅢ管路安裝工作納入中鼎公司現有契約中執行，嘉成公司先暫停文件送審」，指示嘉成公司暫停一切作業，又於97年4月22日以D龍施字第09704004311號函表示「…同時為使工程進行順遂，臺電公司曾申請將旨述工程（即T22管路工程）併入MCP002之替代方案中或變更安全分類等級不需N/NA授權廠家執行，惟此兩項提案原能會均不予同意。」並要求伊「仍應盡力覓得具N/NA授權證書廠家進場施作，否則本處將依相關規定辦理」，顯屬前後矛盾反覆。復於97年6月12日D龍施字第09706002781號函以伊經催告後未依約安排具有N/NA STAMP 資格承商進場施作備用氣體管路安裝工程，顯無法繼續履行本契約為由，而終止該T22管路工程部分契約。是臺電公司龍門施工處隱匿原能會未能審核通過之事實，違法發出設計變更通知，要求上訴人依照變更後之安全規範等級施作，而經嘉成公司花費時間、金錢委請分包廠商如益公司進行，已有部分品管文件經臺電公司龍門施工處審核通過，竟又以原能會不同意變更為由，要求回復由持有N/NA授權認證之廠家施作，又未依約給予前置作業期間以取得N/NA授權認證，旋即終止該T22管路工程部分契約，嗣並將T22管路工程另交由中鼎公司施作，臺電公司龍門施工處顯係故意以背於善良風俗之方法，任意終止契約而加損害於伊，自應賠償T22管路工程部分，伊預期利得損失即依合約稅什費比例計算之新臺幣（下同）4,257,460元。又依系爭契約之「一般條款」之「E.變更、增減及修改」章節第E.3第3項約定「甲方（即臺電公司龍門施工處）於接受乙方（即嘉成公司）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」。是伊接獲臺電公司龍門施工處變更工程規範之指示後，即將該部分工程分包由如益公司施作，如益公司亦提出多項品管文件經臺電公司龍門施工處審核通過，依前述一般條款約定，縱使臺電公司龍門施工處未通知辦理契約變更，仍應補償伊增加之必要費用。而如益公司嗣對伊起訴請求應給付承攬費用，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第522號判決伊應給付如益公司1,971,016元及遲延利息確定，伊已於100年1月14日依該確定判決給付如益公司1,971,016元本金及遲延利息、訴訟費用共計2,207,678元，並應另加計依合約計算比例之稅什費及營業稅411,704元，臺電公司龍門施工處共應給付伊6,876,842元（4,257,460＋2,207,678＋411,704＝6,876,842）。爰求為臺電公司龍門施工處給付6,876,842元及其中4,257,460元部分自起訴狀繕本送達翌日起；其餘2,619,382元部分（2,207,678＋411,704＝2,619,382）自100年4月20日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算遲延利息之判決。（至其餘未經繫屬本院之請求部分，不再贅述）
三、臺電公司龍門施工處則以：系爭工程於92年10月30日開工，經伊同意展延取得N/NA授權證書期限至95年5月30日，嘉成公司於95年5月23日提報具有N/NA授權證書之開立公司為其分包商，然開立公司於95年下半年發生財務問題，無法營運進場施作，伊於95年11月1日即以D龍施字第09511060201號函請嘉成公司檢討開立公司未來執行能力，妥為籌謀因應措施外，並考量國內當時具有N/NA授權證書之合格廠家僅有中鼎公司、詹記機電工程股份有限公司，基於工程之順利推行，主動為其爭取申請變更建造法規為無須具有N/NA授權認證，惟於申請之過程，多次以口頭或書面告知嘉成公司係以原能會同意變更為前提，如不同意變更仍應依合約執行。而T22管路工程約定須具有N/NA授權認證之廠家施作，係因核四廠之建造規範將該工程施工技術等級分類為ASME Sec.Ⅲ，如將之分類為ASME AG-1，則無須授權認證即可施工，其建造之條件與ASME法規相同，僅不須依ASME法規要求由第三人檢查或簽證，二者於相關準備程序，包括製作施工程序書等，均不受影響。是雙方僅係合意暫先以不具N/NA授權認證之方式施作T22管路工程有關品保方案及施工計劃書等施工程序文件提出之前置作業，並未合意逕將T22管路工程內容變更為不須N/NA授權認證施作，嘉成公司仍須在接洽T22管路安裝分包商時，擬妥備案，如原能會表示不同意，即應依約提出N/NA授權認證資格。而第三分項工程包含T22管路工程之工期全部為240日曆天，該工程於96年9月6日申報開工，預定完工日為97年5月2日，依約各分項工作開始前，應提出施工程序書、品保方案，以利工程進行，惟嘉成公司遲未提出，至97年2月21日始陸續提交品管文件，距應完工日僅剩73天，是嘉成公司顯無法於工期內完成T22管路工程，而有嚴重遲延，自無重新計算工期及提出N/NA授權認證期限問題，嘉成公司顯已無法繼續履行T22管路工程，伊因而於97年6月12日依系爭契約第24條第2項第2款規定，發函終止T22管路工程部分之契約，是嘉成公司自不得請求伊賠償終止契約後預期利得損失。又系系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」E.3第3項所約定「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方『先行施作或供應』，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」係適用在嘉成公司有『契約約定之外先行施作或供應』之情形，惟其僅係在該工程施工前提出部分T22管路工程之相關品管文件，現場並未實際施作，尚非屬先行施作或供應。況伊催告嘉成公司提出相關程序書及品保文件，係基於系爭契約第9條規定已逾履行期限遲延提出而催告，並非要求嘉成公司提出「變更工程規範後」之品保方案及相關程序書，自不得請求增加之必要費用。又嘉成公司與如益公司間契約與兩造間之契約約定不同，未曾送伊備查或審核，其約定內容顯與工程慣例不符，請求項目及數額並不合理，且所提送之品管文件，與開立公司前所提送之品管文件內容幾乎相同。而嘉成公司與如益公司之訴訟，伊係於第二審始參加訴訟，但嘉成公司與如益公司旋於第二審各自撤回上訴而使第一審判決確定，該訴訟結果並不足以拘束伊。再嘉成公司係遲於開工後第166天即97年2月18日始與如益公司簽訂分包契約，距離完工期限僅有64天，縱有發生工期緊迫情事，而須就品管費用為不同比率及付款方式之約定，致生較高金額品管費用，嘉成公司亦與有過失，伊得依民法第217條規定請求減輕或免除其賠償責任等語資以抗辯。
四、原審判命臺電公司龍門施工處應給付嘉成公司因此增加之必要費用2,207,678元本息，駁回嘉成公司其餘請求。嘉成公司就其敗訴部分，僅於預期利得損失425萬7,460元部分及除上開准許金額外，尚應加計稅什費及營業稅41萬1,704元部分，合計4,669,164元（4,257,460＋411,704＝4,669,164）範圍內不服，提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄，㈡臺電公司龍門施工處應再給付4,669,164元及其中4,257,460元部分自起訴狀繕本送達翌日起；其餘411,704元部分自100年4月20日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。臺電公司龍門施工處則就其所受不利判決部分提起上訴，聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄，㈡上開廢棄部分，嘉成公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。嘉成公司答辯聲明：臺電公司龍門施工處之上訴駁回；臺電公司龍門施工處答辯聲明：嘉成公司之上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行（至嘉成公司於原審其餘受敗訴判決之請求部分，未經不服，已告確定）。
五、嘉成公司主張：兩造於92年10月2日簽訂系爭契約，系爭契約之工程共分為四大工項，計第一分項為土木、結構工程；第二分項為建築、塗裝工程；第三分項為管路及機、電、儀工程；第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養，依序施作。其中第三分項工程中有關T22管路工程部分，依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定必須由ASME認證核發N/NA授權認證之廠家施作，承包商需在系爭工程開工後8個月內取得N/NA授權認證，或由具備該認證之廠家擔任分包商。而系爭工程於92年10月30日開工，經臺電公司龍門施工處就T22管路工程取得N/NA授權認證期限，同意展延至95年5月30日，嘉成公司係於95年5月23日委由具有上開認證資格之開立公司擔任分包商，並經核備，惟開立公司嗣因財務危機倒閉，因而無法履行施作T22管路工程之事實，有系爭工程採購承攬契約、工程規範、展延函、提送函（原審審補卷第21至43頁，原審重訴卷第57頁）可按，並為臺電公司龍門施工處所不爭，堪認真實。嘉成公司主張因開立公司倒閉不能施作T22管路工程，國內又無其他經認證廠商願意承接，臺電公司龍門施工處因此提出向原能會申請變更設計規範改採不需由持有N/NA授權認證廠家施作之解決方案，伊乃依其指示於原能會同意變更前停工並等待其進一步指示，嗣臺電公司龍門施工處於97年1月2日發出變更設計通知，表示承包商不必取得N/NA授權認證，致伊於97年2月18日與不具N/NA授權認證之如益公司簽訂分包確認單，並依變更後工程規範陸續提交品保手冊及程序書等文件送審，詎臺電公司龍門施工處於97年4月22日發函竟以設計規範變更方案未經原能會同意，要求仍需取得N/NA授權認證之分包商施作，並於97年6月12日以經催告後仍未取得N/NA授權認證而顯無法繼續履行契約為由，終止T22管路工程部分之契約，因而以臺電公司龍門施工處任意終止契約，請求給付因此增加之必要費用及預期利得之損失，臺電公司龍門施工處則以上揭情詞為辯，茲就兩造爭點一一論斷如下：
六、查原具有N/NA授權認證之分包商開立公司，於95年11月倒閉後，不能施作T22管路工程，嘉成公司於96年1月15日曾具函請求臺電公司龍門施工處收回自理（見原審重訴卷第62頁），即已無履約意願。嗣T22管路工程所屬第三分項工程經臺電公司龍門施工處96年9月6日通知開工（見原審重訴卷第61頁），依約工期為240日曆天，預定完工日為97年5月2日，已為嘉成公司所不爭，嘉成公司就T22管路工程仍遲未另行覓得其他具有N/NA授權認證分包商承作，顯屬可歸責於嘉成公司事由致不能繼續履行T22管路工程契約。而臺電公司龍門施工處為避免因此影響系爭工程完工，經嘉加公司提議後（見嘉成公司97年6月2日函說明第二項，原審重訴卷第72頁），雖主動向原能會申請變更施工規範為不須具備N/NA授權認證廠商施作，但於96年5月2日及96年8月1日工程檢討會中已表示仍需原能會同意後才能定案（原審重訴卷第64、66頁），復於96年10月11日發函通知嘉成公司「一、旨述廠商資格，本處曾發函貴公司告知本公司核能技術處計畫修改分類等級為ASME AG-1（96年9月11日函Ｄ龍施字第00000000000），不需N/NA授權證書，惟本案仍需報請原能會同意方能定案，故依現況本案在原能會同意前不得施工。二、請貴公司在接洽T22管路安裝分包商中能擬妥備案，若前述作業在審查過程中產生變數時，仍能依照合約要求，覓得N/NA授權證書廠家施作。」（原審重訴卷第68頁），並為嘉成公司所不爭，是依上開情狀，足認就變更施工規範為不需N/NA授權認證資格乙事，兩造真意為仍須以原能會同意變更為條件，未經原能會同意前，嘉成公司依契約約定，仍負有覓得N/NA授權認證廠家施作之義務，此由臺電公司龍門施工處於97年4月22日以D龍施字第09704004311號函通知「…同時為使工程進行順遂，臺電公司曾申請將旨述工程（即T22管路工程）併入MCP002之替代方案中或變更安全分類等級不需N/NA授權廠家執行，惟此兩項提案原能會均不予同意，…貴公司不得因此規避規範之要求，仍應盡力覓得具N/NA授權證書廠家進場施作，否則本處將依相關規定辦理。」（原審審補卷第80頁）後，嘉成公司於97年6月2日猶以（97）嘉成字第017號函稱「本公司承攬貴處龍門（核四）計畫共同煙囪工程，有關『備用氣體處理系統T22管路安裝作業』之施工，本公司將儘速尋求具N/NA STAMP資格之廠商，並評估自行申請NA-STAMP認證之可行性。」等語（見原審重訴卷第72頁）亦明。再參酌兩造系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中載明：E.1「契約變更」約定「甲方（即臺電公司龍門施工處）為期本契約工程或工作圓滿完成，必要時得於契約所約定之範圍通知乙方（即嘉成公司）辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代更改之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」、E.2「變更指示」約定「甲方變更指示，應以書面通知為之，…」、E.3「變更計劃之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。…甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」、E.5「契約變更協議書」約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審重訴卷第250頁），是依E.1至E.5之契約變更程序，依序為「變更指示」、「變更計畫之提出」、「變更價款之決定」、「契約變更協議書」各階段；E.5「契約變更協議書」復約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，又無證據證明兩造就此曾有簽訂契約變更協議書之事實，是嘉成公司辯稱兩造已合意變更契約，免除由N/NA授權認證廠商施作，其無提出N/NA授權證書之義務，臺電公司龍門施工處不得以此為由終止契約云云，自不足採。至嘉成公司指摘臺電公司龍門施工處明知未經原能會同意變更，仍於97年1月2日發出變更設計通知（DCNNO.NED-LM9-H-N0669），指示「擬同意承包商不必取得NA STAMP授權證書，但仍須依核可之核能品保方案及ASME
Sec.ⅢND & NF（CLASS 3）技術要求，執行後續管路及支撐之安裝及檢驗工作。」（原審審補卷第87頁），惟該變更設計通知，其上戳章係由臺電公司核能技術處簽核發出，依其性質不過係簽訂契約變更協議書前之「變更指示」之階段，未經原能會同意及兩造簽訂契約變更協議書前，自不得以此謂兩造已合意變更契約，併此敘明。又原能會於96年11月16日以會核字第0960029790號函示T22系統係具有保護廠外民眾免於接受到超過法規限制輻射劑量功能，而不同意變更施工規範等級分類（本院卷2第44、45頁），臺電公司雖一再以變更T22系統管路工程非屬重要安全事項之範圍向原能會申復（見本院卷2第48頁至60頁），均為原能會所不採，有原能會97年4月2日會核字第0970005411號函可按（本院卷2第61、62頁），嗣經提出訴願亦遭行政院決定訴願不受理（97年10月20日院臺訴字第0970091440號行政院決定書，見本院卷2第7頁），足見臺電公司龍門施工處為嘉成公司爭取T22系統管路工程變更施工規範等級乙事，已盡其最大努力範疇，經申復遭原能會97年4月2日否准後，即於97年4月22日以D龍施字第09704004311號函通知嘉成公司原能會不同意變更，仍應依約另覓得N/NA授權證書廠家施作，依其情節，自難謂臺電公司龍門施工處有何以背於善良風俗之方法加損害於嘉成公司之故意可言。嘉成公司亦不得以臺電公司申復未經原能會於97年4月2日否准前，先於97年1月2日發出變更設計通知及通知其提出程序書及品保文件（原審審補卷第87至90頁），即謂臺電公司龍門施工處有隱匿原能會未能審核通過變更之情事。而本件T22管路工程申請變更施工規範為不具N/NA授權認證廠家施作，經原能會於97年4月2日否准後，即應回歸原契約由嘉成公司提出N/NA授權認證方得施作，惟經臺電公司龍門施工處於97年5月12日催告於7日內提出（Ｄ龍施字第09610002251號函，原審重訴卷第68頁），嘉成公司仍未依限履行，而該第三分項工程預定完工日為97年5月2日，如前述，嘉成公司顯無法繼續履行T22管路工程部分，臺電公司龍門施工處因而於97年6月12日依系爭契約第24條第2項第2款規定（見原審審補卷第34頁），終止T22管路工程部分之契約，自屬有據，嘉成公司辯稱臺電公司龍門施工處早已意欲改由中鼎公司施作而係任意終止契約云云，而無證據證明，自屬臆測，所辯伊並無可歸責事由云云，委無足取。又T22管路工程既未經兩造合意簽訂契約變更協議書，且嘉成公司本應於95年5月30日展延期限前取得N/NA授權認證，如前述，自無所謂應重新起算完工期限或8個月取得N/NA授權認證期限之問題。從而，嘉成公司主張臺電公司龍門施工處任意終止T22管路工程契約，係故意以背於善良風俗之方法加損害於嘉成公司，請求賠償依合約比例計算之稅什費4,257,460元之預期利得損失，即屬無據。而本件嘉成公司就臺電公司龍門施工處依約終止契約，既不得依侵權行為請求賠償損害，則兩造就T22管路工程部分所占系爭契約價額比例及稅什費中承商利潤比例之預期利得究為多少之爭點及所援用證據，即無再予審究之必要，併予敘明。
七、依前述兩造系爭契約「一般條款」第E章「契約變更、增減及修改」中E.3約定「變更計劃之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。…甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」（原審重訴卷第250頁），臺電公司龍門施工處於未獲原能會同意變更，接受嘉成公司所提出T22管路工程不需取具N/NA授權認證施作之須變更之事項，完成契約變更程序前，即於97年1月18日及97年1月28日發函表示T22管路工程已澄清不需N/NA授權證書，先行要求提出程序書送審（見原審審補卷第89、90頁），事後卻因原能會不准變更施工規範而未能完成辦理契約變更，依上開約定，臺電公司龍門施工處自應補償嘉成公司因此所增加之必要費用。查嘉成公司依臺電公司龍門施工處上開指示，於未完成契約變更程序前，就T22管路工程以不需N/NA授權認證廠商先行施作，乃於97年2月18日與如益公司簽訂工程分包確認單，由如益公司擔任T22管路工程分包商，約定工程總價暫為2千2百萬元(含稅)，如益公司經由嘉成公司，自97年2月21日開始陸續提交品保手冊與品管文件予臺電公司龍門施工處，計轉送審核之文件共35件，其中經審核通過並發行管制版本者計有7件，嗣因臺電公司龍門施工處終止契約，如益公司因而訴請嘉成公司賠償損害共5,499,861元，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第522號民事判決（下稱系爭確定判決），判命嘉成公司應給付如益公司1,971,016元及遲延利息確定，嘉成公司已於100年1月14日依該確定判決給付如益公司1,971,016元本金及加計遲延利息、訴訟費用共計2,207,678元之事實，有系爭確定判決書，如益公司求償函、匯款申請書可按（原審重訴卷第203頁至214頁），並為臺電公司龍門施工處所不爭，堪認實在。
㈠系爭確定判決於確定前，嘉成公司及如益公司就第一審判決
曾各自上訴，臺電公司龍門施工處係於第二審中經嘉成公司告知訴訟後始參加訴訟，惟旋因嘉成公司及如益公司雙方和解均撤回上訴而告確定，致臺電公司龍門施工處未能及時參加訴訟，有本院99年度上字第49號準備程序筆錄影本可按，，並為兩造所不爭，則臺電公司龍門施工處固非不得依民事訴訟法第63條但書規定主張系爭確定判決不當。臺電公司龍門施工處抗辯伊與嘉成公司就T22管路工程品管費用僅有701,418元，且係按工程進度分期給付；而嘉成公司與如益公司契約總價為2千2百萬元，其中「品管費用」即約定高達580萬元，占總價26.36%，再觀其品保方案約定送審時估驗10%，經業主審核認可發行管制版後估驗10%；程序書、計劃書送審時估驗20%，經業主審核認可發行管制版後估驗40%，而與兩造間之契約明顯不同，復與工程慣例不符云云，惟嘉成公司係請求臺電公司龍門施工處指示其先行施作未經契約變更事項，嘉成公司因此另與如益公司訂約施作所增加支出之費用，與兩造契約費用約定，因各方經營形態、組織架構、時間因素、標案規模等各項成本因素均不相同，自難相互比照，臺電公司龍門施工處既不爭執如益公司契約之真正，自不得僅以該如益公司契約與兩造契約約定品管單價費用及估驗款請領比例條款不一，即謂其費用不實，況臺電公司龍門施工處之員工黃國良曾於該確定判決案件審理時到庭證稱：如益公司製作完成由嘉成公司轉送之品保方案、程序書及計劃書共計35本，臺電公司龍門施工處已審核認可發行管制版本為7本等情（見原審重訴卷第207頁背面），足認如益公司確有如實製作各項文件，自難以此指摘如益公司費用不合，至黃國良雖又於該案證稱如益公司部分員工曾在已倒閉之開立公司服務過，故該送審文件與開立公司所提送係相同文件等語（見原審重訴卷第205頁背面），臺電公司龍門施工處並指摘其所提送之品管文件，與開立公司前所提送之品管文件內容幾乎相同云云，惟縱認臺電公司龍門施工處所辯屬實，如益公司以招募之前曾參與該工程之開立公司員工撰寫方式，致能迅速製作相關品管及程序書文件，本屬其節省成本儘速完工之靈活經營模式，自不得以此即謂其費用不合理或有違常情，又如益公司與嘉成公司均係私法人，並非行政機關或公營事業單位，二者間契約本不受行政院公共工程委員會所公布之「公共工程施工品質管理作業要點」之拘束，況臺電公司龍門施工處於終止契約後，就T22管路工程另與中鼎公司簽約，其約定總價為7,100萬元，品管費用亦達623萬元，佔契約總價額8.77％，已據臺電公司龍門施工處所自承（本院卷2第132頁），其徒以如益公司契約所約定之品管費用已逾該要點所規定按發包施工費百分之2之上限，且非按工期給付，無法確保施工進度及品質，即謂係與工程慣例有違云云，亦不足據。
㈡臺電公司龍門施工處雖又以嘉成公司僅係T22管路工程施工
前提出部分品管文件，現場並未實際施作，尚非系爭契約E.3第3項所約定之先行施作或供應云云，惟查依兩造系爭契約第8條及第9條約定嘉成公司於開工前應提出施工程序書及品管文件，乃屬施工必要之前置程序，否則不能開始施作，施工程序書及品管文件之提出，與施工間自屬相互牽連而不可分，自不限於現場施作，始得請求補償，所辯已不足取。又臺電公司龍門施工處雖復以ASME AG-1建造的條件與ASME核發N/NA授權證書法規相同，僅不需要依ASME法規要求由第三人檢驗或簽證而已，二者相關施工程序書及品管文件均屬相同，伊催告嘉成公司提出相關程序書及品保文件，係基於系爭契約第9條規定，並非要求嘉成公司提出「變更工程規範後」之品保方案及相關程序書云云置辯，惟查臺電公司龍門施工處上揭97年1月18日及97年1月28日催告函（見原審審補卷第89、90頁）係載明T22管路工程已澄清不需N/NA授權證書，而通知嘉成公司儘速提供相關程序書等語，依其意旨，顯係要求提出不需N/NA授權認證之變更後工程規範品保方案及程序書，且依N/NA授權認證施作，既須由相關檢驗師簽證檢驗施作程序及品質，牽涉施作者與簽證檢驗者間各組織架構人員相互配合，二者施作方式及程序顯有不同，衡情相關施工程序書及品保方案之撰寫及程序本有相當差異，自不得相互沿用，再參酌如依臺電公司龍門施工處所主張，N/NA授權認證與ASME AG-1之品保方案及程序書均可相互沿用，則如益公司所製作經其審核通過之品保方案等文件，自當可為終止契約後接續承作之中鼎公司繼續沿用，惟臺電公司龍門施工處具狀自承「就經其審核通過之上開7本文件，因嘉成公司與中鼎公司係屬2家不同之公司，其公司架構與相關人員職權，自不相同，故品保方案自然不能互相引用，中鼎公司自有再行製作之必要」等情（見本院卷1第187頁），則臺電公司龍門施工處僅以嘉成公司與中鼎公司二者組織架構及人員職權不同，即拒斥其已審核通過之如益公司所製作品保方案，又如何謂N/NA授權認證與ASME AG-1之品保方案及程序書二者均相同而可相互沿用？所辯自不足據。
㈢臺電公司龍門施工處雖以嘉成公司係97年2月18日始與如益
公司簽訂分包契約，距離完工期限僅有64天，因工期緊迫，致生較高金額品管費用，嘉成公司亦與有過失云云，惟查嘉成公司就T22管路工程履行雖有遲延，而可歸責，如前述，但臺電公司龍門施工處如未指示先行施作未經契約變更之AS
ME AG-1之品保方案及程序書，嘉成公司除依約負遲延責任外，本無庸再與如益公司簽約製作品保方案等文件，致增加支出上開費用，其所以增加支出上開費用，純係因臺電公司龍門施工處先行指示所致，尚與其履行是否遲延無相當因果關係，臺電公司龍門施工處主張因嘉成公司就T22管路工程履行遲延與有過失，而請求減輕或免除其補償責任云云，尚不足採。
㈣從而，嘉成公司依上開約定，請求臺電公司龍門施工處補償
依系爭確定判決，所判命給付如益公司之增加費用1,971,016元，並加計為確定該法律關係之訴訟所生，而屬必要之法定遲延利息、訴訟費用，合計2,207,678元，自屬可採。復按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應課徵加值型或非加值型之營業稅，加值型及非加值型營業稅法第1條定有明文；又提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務，同法第3條第2項亦著有規定。上開應補償嘉成公司之必要費用，係依系爭契約約定，臺電公司龍門施工處就未經契約變更之事項，指示嘉成公司先行施作而生之補償費用，依其性質乃屬嘉成公司營業上銷售勞務之代價，依法自應課徵百分之5之營業稅，而屬嘉成公司所增加之必要稅捐費用，是加計百分之5之營業稅後，臺電公司龍門施工處應補償金額為2,318,062元（計算式2,207,678×1.05＝2,318,062，元以下四捨五入）。
㈤嘉成公司另主張上開2,207,678元，應另按系爭契約約定之
稅什費率加計補償金云云，查就T22管路工程約定之稅什費率為11.1289％之事實，已據兩造所不爭（本院卷2第104頁背面），嘉成公司主張該稅什費率即係伊之承商利潤，自應加計，惟兩造上開E.3條款文義，僅係約定應補償其所增加之必要費用，並未包含所失利益，該稅什費比例縱如嘉成公司主張係其利潤，但兩造既未經簽訂契約變更協議書，約定價額，本無預期利潤可言，臺電公司龍門施工處依約應補償者，應僅為因此所增加之必要費用，而不包括其預期利潤取得，從而嘉成公司依上開E.3條款約定，主張臺電公司龍門施工處尚應補償其按原契約約定之稅什費比例計算之預期利潤所失利益，自屬無據。
八、綜上所述，臺電公司龍門施工處就T22管路工程變更施工規範，未經原能會核准及完成契約變更前，即先行指示嘉成公司以不具N/NA授權認證方式施作，依約自應補償嘉成公司因此所增加之費用2,207,678元，並加計應負擔之百分之5營業稅110,384元後，合計必要費用應為2,318,062元，嘉成公司請求另按2,207,678元加計稅什費之預期利潤，尚屬無據。
又嘉成公司於其分包商開立公司倒閉後，遲未能依約提出其他具有N/NA授權認證之廠商施作，而無法繼續履行T22管路工程，臺電公司龍門施工處因而依約終止該T22管路工程部分之契約，自屬有據，嘉成公司主張臺電公司龍門施工處係任意終止契約，而依侵權行為法律關係請求賠償其預期利得損失4,257,460元，為不足採。從而，嘉成公司請求臺電公司龍門施工處給付2,318,062元及自原審100年4月19日當庭提出民事準備書㈠狀，由臺電公司龍門施工處收受（見原審重訴卷第227頁）而受催告之翌日即100年4月20日起至清償日止按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，應予准許，逾此部分請求，不能准許。原審就上開應准許之加計營業稅110,384元部分，為嘉成公司敗訴判決，尚有未合，嘉成公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審就其餘應准許部分及上開不應准許部分，分別為臺電公司龍門施工處及嘉成公司敗訴判決，核無違誤，兩造各就其上開敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，均應予駁回。上開廢棄改判部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，爰無再予逐一論斷之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件嘉成公司上訴，為一部有理由，一部無理由；臺電公司龍門施工處上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第392條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 28 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。