臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第113號上訴人即附帶被上訴人 經濟部水利署第二河川局法定代理人 呂學修訴訟代理人 羅秉成律師
曾能煜律師戴愛芬律師被上訴人即附帶上訴人 甘氏營造股份有限公司法定代理人 甘張金蘭訴訟代理人 楊長岳律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月22日臺灣新竹地方法院99年度建字第5號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新台幣壹佰柒拾捌萬柒仟伍佰零捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人即附帶被上訴人經濟部水利署第二河川局(下稱上訴人)之法定代理人原為劉駿明，嗣變更為呂學修，有經濟部民國101年9月28日經人字第00000000000號令在卷可稽（本院卷二第21頁），其聲明承受訴訟（本院卷二第18至19頁)，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊於97年6月間與上訴人簽訂「霄裡溪巨埔二號堤防防災減災工程及河道整理」工程契約（下稱系爭工程，系爭契約），約定發包總價為新台幣（下同）1, 992萬8,000元，履約保證金250萬元，施工期間自97年7月2日起至97年10月29日竣工，嗣因變更設計，發包總價變更為2,291萬5,500元，竣工日期展延至98年4月27日。伊依約履行，已領取工程估驗款1,936萬8,695元及取回履約保證金18 5萬元，其餘工程款354萬6,805元（22,915,500-19,368,695 )、履約保證金65萬元(250萬-185萬)及追加實做部分，俟上訴人驗收後結算。伊於98年4月間完成系爭工程，於改善98年4月14日之查驗缺失後，經上訴人於98年4月28日查驗合格，伊即於98年4月29日向上訴人報竣以便驗收。詎上訴人以「河道整理段左岸0至315公里處尚未挖至設計圖說之挖方線」為由，拒絕伊之報竣，並主張系爭工程「發生盜採砂石疑義、上級單位指導意見、逾期違約金、扣罰款規定」，故意不為驗收，上訴人前開行為，乃以不正當行為阻止報竣、驗收，依民法第101條第1項之規定，視為報竣、驗收合格，其餘工程款及履約保證金已屆清償期，上訴人有給付之義務。另伊為履行系爭契約額外於河道左岸挖取6,900立方公尺堆置並整平夯實於右岸土堤，依約得請求上訴人給付挖填方及土壤整平夯實工程款23萬4,600元【6900×(22+12)】。又伊於施作「高壓混凝土地磚舖設」工程時，因契約數量較實際需求短缺30平方公尺，經上訴人同意追加而增加施工費，以單價每平方公尺940元計，應給付該項工程款2萬8,200元(30×940)。為此依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付工程款380萬9,605元（3,546,805＋234,600＋28,200），並返還履約保證金65萬元，均自98年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審判決上訴人應給付被上訴人195萬9,938元及自98年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴；被上訴人就被駁回之249萬9,667本息元部分，僅就其中175萬6,730元及自98年12月5日起算之法定利息部分，提起附帶上訴，其餘敗訴部分未上訴，非本院審理範圍）。
並就上訴部分於本院聲明：上訴駁回。
就附帶上訴部分於本院聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人175萬6,730元及命被上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人175萬6,730元，及自98年12月5日起至給付日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人有下列可歸責之事由致不符合竣工要件，伊得拒絕驗收，非伊以不正當手段阻止條件成就：⑴被上訴人於98年4月29日申報竣工時，尚未挖至契約設計圖說所定之左岸挖方線，此經兩造於98年5月1日至現場勘查確認未完工，難認已符合申報竣工之條件；⑵被上訴人在河道內採取砂石堆置於工地附近農田之行為，有違契約條款及誠信原則，應認被上訴人未依債之本旨履約，不符竣工要件；⑶兩造於98年6月11日會勘時雖達成辦理減帳之合意，惟被上訴人不配合伊之行政作業程序，不願於減帳結算所需之同意書上簽名，致伊無法辦理結算程序，且未依減作修正之數量重新申報竣工，致伊無法確定是否竣工，即無法進入初驗及驗收程序。⑷被上訴人申報竣工時，依約應備妥施工照片、品質成果報告書、AC試驗成果、自主檢查表等文件，然其未提出前二項書面，經伊數度要求補正而不為，伊無法進行驗收程序。㈡縱符合竣工要件而得驗收，亦應依結算明細表所示，扣除未施作之⑴挖方工程款14萬7,950元、⑵土壤整平夯實款8萬0,700元、⑶鋼筋混凝土拆除費14萬7,994元、⑷包商管理費3萬6,390元、⑸營業稅1萬9,600元及⑹再扣除逾期施工違約金61萬0,120元等語，資為抗辯。
並就上訴部分於本院聲明：
㈠原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人195
萬9,938元及其法定利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
就附帶上訴部分於本院答辯聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於 97年6月間簽訂「霄裡溪巨埔二號堤防防災減災工程及河道整理」系爭工程契約，約定由被上訴人將上訴人經管之霄裡溪左岸淤積砂土挖取疏濬後，搬運、回填、夯實至右岸，並於部分河道施作石籠工程。
(二)系爭工程於97年6月13日發包，被上訴人得標後，兩造於 97年6月23日簽約，約定同年7月2日開工，並應於 97年10月29日竣工，施工期間因故變更設計，竣工日期展延至98年4 月27日。
(三)上訴人於98年4月14日進行施工中查驗，要求被上訴人改善缺失，而於98年4月28日查驗合格；被上訴人於98年4月29日向上訴人申報竣工，經兩造會同於98年5月1日前往工地勘查左岸樁號0K＋000-0K＋315處，被上訴人並未挖至設計圖說之挖方線，上訴人於98年5月6日檢還被上訴人提出之竣工報告。
(四)98年5月1日勘查後，被上訴人於98年6月5日發函向上訴人表示左岸河道內有鼎塊，請求辦理變更設計減帳及會勘(被證8)，兩造於98年6月11日會勘後確認左岸之護岸有鼎塊，會勘結論為：請工務所依工務程序辦理減作事宜。惟因上訴人主張左岸應施作之數量為4萬4,338立方公尺，被上訴人主張左岸施作之挖方數量與右岸之填方數量，均為5萬6,000立方公尺，雙方就工程數量仍有爭議，迄未辦理驗收。
(五)被上訴人就系爭工程已領取估驗款1,936萬8,695元、履約保證金185萬元。
(六)系爭工程施工期間，被上訴人曾於河川區域外農地堆置砂石，經上訴人懷疑被上訴人有盜採砂石之嫌，提起刑事告訴，經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署)以 98年度偵字第7089號不起訴處分。
(七)兩造對於卷內所附往來公文、會議記錄之形式上真正不爭執。
(八)兩造對於原審判決物價調整款為71萬4,981元、逾期違約金2萬1,790元不爭執。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，系爭工程已完工並於98年4月28日查驗合格；伊無盜採砂石或以外購土石回填堆置於右岸之行為，而符合申報竣工要件，上訴人故意以不正當方式拒絕報竣及驗收，依民法第101條第1項規定視為條件已成就，而伊已繳納保固金22萬9,155元，自得請求給付工程款及履約保證金等款項；伊並無未施作部份，上訴人扣款之答辯無理由等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人於98年4月29日申報竣工時，是否全部完工而符合竣工之條件？㈡被上訴人有無盜採砂石或以其他土方外運回填堆置於右岸之行為？上訴人以此拒絕申報竣工、驗收，有無理由？㈢兩造於98年6月11日會勘後，有無達成減價驗收之合意？嗣被上訴人有無不配合申報竣工之行為？㈣申報竣工時，依約是否應備妥施工照片、品質成果報告書？㈤上訴人有無以不正當手段拒絕報竣及驗收？㈥被上訴人請求給付工程款及履約保證金等款項有無理由？如有，其數額為何？㈥上訴人主張上開款項應扣除結算書中之減除挖方工程款14萬7,950元、土壤整平夯實款8萬0,700元、鋼筋混凝土拆除費14萬7,994元、包商管理費3萬6,390元、營業稅1萬9,600元及再扣逾期施工之違約金61萬0,120元，有無理由？分述如下：
(一)被上訴人於98年4月29日申報竣工時，是否全部完工而符合竣工之條件？
１、上訴人辯稱，被上訴人應依原證19之設計圖說施工，將左岸河道各斷面由原有現況疏濬至契約設計圖說所示之挖方線為準，而非以河道右岸填方數量為準，被上訴人於98年4月29日報竣時尚未完成左岸河道各斷面疏濬工作，經兩造於98年5月1日勘查，發現左岸OK+000-OK+315處堤段僅挖掘至混凝土鼎塊上方1公尺處，尚未挖至原契約設計圖說所定之左岸挖方線，顯未完成契約所訂工項及數量等語。被上訴人則主張，挖方地點為整個左岸河邊，不限上訴人所指未達挖方線之靠近河堤處，98年4月28日工地查驗時已確認伊挖填方之數量合格，符合申報竣工要件等語。
２、系爭契約第29條第1款規定「竣工：廠商應於工程竣工時，向機關提出竣工報告。機關應即會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」(原審卷一第15頁)，即是否確定竣工須以圖說為準。經查，依系爭契約之施工圖，被上訴人在左岸之挖方應至紅色挖方線為據，有契約施工圖為據(原審卷一第251-253頁)，被上訴人亦不爭執，堪信為真。而上訴人於98年4月14日為施工中查驗時，右岸之斷面有多處與設計圖不符，經促請被上訴人改善，被上訴人已於98年4月28日改善，並經上訴人准予查驗合格，有該2次之查驗紀錄在卷可稽(原審卷一第24-25頁)。惟此2次僅就右岸之施工斷面為查驗，未至左岸查驗等語，業經證人即系爭工程之主驗人張朝恭在原審證述明確(原審卷二第90頁)。嗣經上訴人於98年5月1日再至工地查察，發現河道整理段左岸0至315公里處尚未挖至設計圖說之挖方線，亦有上訴人98年5月6日函說明二可憑(原審卷一第27頁)，被上訴人亦不爭執，則其於98年4月29日申報竣工時，左岸尚未符合圖說之數量，難謂已符合契約之竣工之要件，上訴人以其未完工而於同年5月6日退還竣工報告，非無理由。被上訴人雖主張歷次查驗皆以右岸填方之「堤肩、平台寬度、斜坡長度」為查驗標準，只要達成右岸填方數量即屬竣工云云，惟此乃上訴人便宜之查驗方式，尚不能據此認已變更竣工之要件，其主張尚難採信。
(二)被上訴人有無盜採砂石或以其他土方外運回填堆置於右岸之行為？上訴人以此拒絕申報竣工、驗收，有無理由？
１、上訴人辯稱被上訴人盜採砂石，係以左岸之挖方明顯不足，右岸卻能符合圖說之要求，且在河道附近農田堆置不明土石，其中有1/3來自河床等為據。惟查，系爭霄裡溪之河道應挖掘之處，除河道整理外，尚包含巨埔段、鹿鳴段等二處，有上訴人提出土石方計算表3張可查(本院卷一第163-165 頁)，既然有三處應挖掘，則上訴人僅以其中之河道整理左岸挖方明顯不足，即認被上訴人有盜採砂石，稍嫌無據。而被上訴人之工地主任姜承豪於檢察官偵訊時雖稱，堆置之土方有1/3從河川運來，然亦稱，土方暫置於農地是要做箱型石籠回填使用等語(見新竹地檢署98年度偵字第7098號卷第118頁)。上訴人之承辦人員郭乃攀於偵訊時亦證稱：是在98年12月才決定箱型石籠不做等語(同偵卷第119頁)，可見在98年12月前，契約原約定應施做箱型石籠工程，而土方堆置之日期約為97年11月15日至11月28日間，有該處農地之衛星影像照片可查(原審卷一第185頁)，足見被上訴人採取河川土石之時間，係在原定箱型石籠工程施做期間內，則被上訴人主張土方擬用於箱型石籠回填使用等語，尚可採信。而有關被上訴人之工地主任姜承豪涉嫌盜採河道砂石一案，業經新竹地檢署檢察官以98年度偵字第7098號為不起訴處分(原審卷一第300頁)，上訴人所辯被上訴人盜採砂石一節，即難採信。
２、上訴人又辯稱，右岸是以其他土方外運回填云云。惟查，上訴人之承辦人員郭乃攀已於98年5月間，在系爭工程河道左岸0K＋100高灘地、右岸0K＋100堤間、右岸0K＋100堤間邊坡6M及農田堆置等處採取部分土石，送請三杰科技顧問股份有限公司檢驗，並有該公司之試驗報告附卷可稽(原審卷一第190-195頁)，因數據均不相同，經原法院函詢試驗機關試驗結果之意義時，其答覆謂「試驗報告之數據無法判斷暫置堆土區與檢驗報告中其他3處（左岸0K＋100高灘地、右岸0K＋100堤間、右岸0K＋100堤間邊坡6M）之土石為相同」，有該公司99年4月16日函可參（原審卷一第226頁），可見河川右岸回填之土石無從確認係來自附近農田所堆置之土石；再參諸兩造於98年5月7日大規模查驗右岸所回填土石之內容物，7處開挖之土質並未含有PC塊、磚塊或塑膠製品等雜物，亦有查驗紀錄附卷可稽（原審卷一第28頁），亦難認被上訴人有以外來土石代替回填至右岸之情事。上訴人以左、右岸挖填數量差距過大而推測「可能」外運砂土填置於右岸，尚嫌無據，並非可取。
３、上訴人另辯稱，被上訴人採取砂石堆置於農田之行為，有違反契約約定，有不依債之本旨履約云云。惟上訴人所指違反契約一節，指施工補充說明書肆、12條、24條約定(原審卷一第257-260頁)及契約附件土方工程第1項㈡㈢㈣、第2項、第4項、第6項、第7項之規定(原審卷一第270-271頁)，惟上開條文與本案有關者僅施工補充說明書肆、12條「工程如設計有砂石、塊石、土方料等之取料區時，廠商應依指定位置及規定採取，並不得外運供其他用途使用，如廠商未依規定辦理，其所衍生之一切法律責任概由廠商負責」之約定(原審卷一第258頁)，然被上訴人採取砂石堆置於農田是為回填使用，並未外運，已如前述，上訴人亦未舉證其有外運之行為，所指違反契約云云，委無足採。又挖取部分土石暫時堆置於農田之行為，僅係依「土方工程」第3條所定「如擅自堆放不當地點，需再度搬移時，其費用概由廠商自理並負法律責任」（原審卷一第272頁)之問題，無礙於上訴人依系爭契約第29條第1款規定查核被上訴人有無竣工，上訴人以此而拒絕被上訴人報竣及驗收，並無理由。
(三)兩造於98年6月11日會勘後，有無達成減價驗收之合意？嗣被上訴人有無不配合申報竣工之行為？
１、經查，上訴人於98年5月1日至工地查察，發現河道整理段左岸0-315公里處，並未挖至設計圖之挖方線，已如前述，被上訴人即於98年6月5日函上訴人謂：對於左岸部分疑，因考量保護堤防及混凝土塊基礎致無法依設計圖說，本公司願以設計變更減帳，請貴局儘速派員辦理會勘」等語(原審卷一第173頁)，兩造遂於98年6月11日至現場會勘，會勘情形：
一、勘查左岸0K+100-0K+315堤段，抽驗開挖0K+100、0K+20
0、0K+300處表層下方約1公尺處有舊有混凝土塊排列聯結。
二、為保護本堤段基礎安全，宜保留該堤段土方以符實際，且尚不影響河道通洪斷面。結論：如會勘情形，請工務所依工務行政程序辦理減作事宜等情，有工程變更設計會勘紀錄可按(原審卷一第29頁)，該紀錄業經被上訴人之代表人姜承豪簽名確認，且經上訴人之工務課長：擬准依會勘結論辦理。局長：批示如擬等語。足見，兩造於98年6月11日，有就左岸河道整理段工程為設計變更減帳之合意，被上訴人無庸施做至設計圖所載之挖方線。
２、因兩造已有上開合意，被上訴人於98年6月11日再申報竣工(原審卷一第33頁)，並於98年8月14日、98年8月31日函請上訴人辦理驗收，有該函及存證信函可參(原審卷一第30-31頁)。上訴人雖於98年9月16日回函稱：系爭工程發生盜採砂石疑義、有新事證發現、上級單位指導意見、事涉逾期延遲違約金、需彙整各單位意見等理由，函覆未能辦理驗收等語，有該函可證(原審卷一第32-33頁)，惟未檢還被上訴人於98年6月11日第3次申報竣工之文件，可見上訴人已同意被上訴人申報竣工，即應依系爭契約第29條第1項核對竣工之項目、數量，以確定是否竣工。惟上訴人並未依上開程序確定竣工，反以盜採砂石疑義等等與申報竣工無關之理由，拒絕報竣，並無理由。上訴人雖辯稱，依經濟部水利署工程驗收注意事項(下稱驗收注意事項)第7條第㈢項及經濟部水利署工務處理要點(下稱處理要點)第21條第㈥項規定(原審卷一第77頁、87頁)，上訴人在進行驗收程序之前，應先製作結算書，而製作結算書需有被上訴人簽署之同意書，因被上訴人不願在結算同意書上簽名，致未能驗收云云。惟查，前開驗收注意事項及處理要點，並非契約之附件，無拘束被上訴人之效力；而系爭契約第30條驗收方法之約定，並無被上訴人應簽署結算同意書之約定，而工程結算書是驗收合格後，上訴人應發給被上訴人之文件(契約第32條)，上訴人以契約未約定之事項加諸於被上訴人，並辯稱是被上訴人未配合辦理竣工云云，應無可採。
(四)申報竣工時，依約是否應備妥施工照片、品質成果報告書？
１、上訴人辯稱，依施工補充說明書參、6項；玖、3項及經濟部水利署廠商品質管制規定第16條之約定，被上訴人申報竣工時，應備妥施工照片、品質成果報告書，因被上訴人未提出致不能報竣云云。
２、惟依系爭契約第29條第1款約定，被上訴人申報竣工，僅需提出竣工報告，無提出施工照片或品質成果報告書之約定。至施工補充說明書參、第6條係約定「本工程施工前、施工中、施工後應拍攝照片，又每期估驗請款應附各該期施工照片3份及底片繳交工務所以資核對，否則不予估驗」等語(原審卷一第255頁)，係指「每期估驗請款」時，始需檢附施工照片，亦非申報竣工之要件。而經濟部水利署廠商品質管制規定第16條雖約定「廠商應提出品質成果報告書2份送機關核定」等語，惟依其前後條文觀之，品質成果報告書乃驗收始需具備之文件，亦非申報竣工應提文件，且未提出者，依同規定第19條第5項約定，僅暫停發放工程保留款而已，非為拒絕報竣之理由。
(五)上訴人有無以不正當手段拒絕報竣及驗收？由上可知，被上訴人已於98年6月11日再次申報竣工，上訴人無理由拒絕被上訴人報竣，致無法進入初驗、驗收程序，被上訴人主張上訴人係以不正當行為阻止付款條件成就，尚屬可採。則依民法第101條第1項規定，應視為被上訴人業已竣工及驗收完畢，上訴人應依系爭契約相關規定給付工程款。
(六)被上訴人請求給付工程款及履約保證金等款項有無理由？如有，其數額為何？
１、系爭契約第4條、第8條第3項分別約定「工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之」、「履約保證金、差額保證金之發還，依投標須知規定辦理」等語(原審卷一第11、12頁)，投標須知第26條第1項前段則約定「履約保證金或差額保證金得於工程完成25％、50％、75％及驗收合格後，分4期各以25％無息退還」(原審卷二第201頁)等語，經查，系爭工程右岸部分，業經上訴人於98年4月28日依施工圖說查驗合格，左岸部分業經兩造於98年6月11日合意不再施作至約定之挖方線，被上訴人於98年6月11日已全部完工，並於同日為第三次申報竣工，因上訴人無理由未予報竣，視為竣工及驗收完畢，均同前述，是被上訴人請求其餘工程款及退還剩餘25％之履約保證金65萬元，應屬有據。上訴人辯稱系爭工程尚未驗收合格，無給付履約保證金之義務，要無可採。
２、系爭工程之契約金額原為1,992萬8,000元，嗣變更設計後，工作費增加為2,291萬5,500元，有系爭契約第4條約定及第一次修正施工變更設計預算書在卷可稽(原審卷一第11頁、102-103頁)，而工程期間有物價調整問題，自應扣除被上訴人不爭執之物價調整款71萬4,981元。又上訴人已同意給付被上訴人因施作「高壓混凝土地磚舖設」工程而增加之施工費2萬8,200元，有98年9月3日結算明細表中第2頁(原審卷一第235頁)可查，加總後工程總金額為2,222萬8,719元(22,915,500-714,981+28,200)。惟被上訴人請領之估驗款為2,038萬8,100元，依約扣除5％工程保留款為101萬9,405元，實領估驗款為1,936萬8,695元等情，為兩造所不爭執。則被上訴人尚未請領之工程尾款應為1,84萬0,619元(22,228,719-20,388,100，內含5%之工程保留款92,031元)，扣除保留款後為174萬8,588元(1,840,619-92,031)。
３、被上訴人雖主張，其於右岸另多施作6,900立方公尺，上訴人應再給付23萬4,600元，並提出上訴人於98年5月18日函說明三為據(原審卷一第317頁)，惟契約第4條已約定依工程書圖結算，右岸業經上訴人依圖說查驗合格，自應以查驗合格之數量結算。雖然上訴人上開98年5月18日之函載明，右岸設計長度為425公尺，被上訴人超填至525公尺，超填數量約為6,900公尺等語，惟經上訴人否認其真正，被上訴人亦自承無計算施做數量之能力，復無其他積極事證足認其確有多施作6,900立方公尺之挖填方、土壤整平夯實，其請求該部分工程款，即為無理由，不應准許。
４、又依品質管制規定第19條第5項「品質成果報告書未提出，應暫停發放工程保留款」約定，證人姜承豪業已證明被上訴人尚未製作品質成果報告書（原審卷二第12頁），則被上訴人請求上訴人給付前已申領估驗款2,038萬8,100元之5％即101萬9,405元及尚未申領工程尾款184萬0,619元之5％即9萬2,031元，合計111萬1,436元之保留款，即無理由。被上訴人雖主張是上訴人遲不將正本資料、照片發還，致其難以製作成果報告書，上訴人顯以不正行為阻止保留款付款云云。經查，被上訴人雖於99年1月6日以存證信函請求上訴人返還自主檢查表、施工照片及日報表正本等語(原審卷一第116頁)，惟上訴人於99年1月25日亦函覆稱：貴公司迄今除提施工日誌、自主檢查表影本及各期請款所附之照片外，並未提出驗收所需之施工照片冊及品質成果報告書，若需本局提供自主檢查表影本，請來函敘明自主檢查表之工項，俾利本局提供協助等語(原審卷一第125頁)，足見上訴人並未保留驗收所需之自主檢查表正本、施工照片冊及品質成果報告書。其雖保留各期請款所附之照片，乃施工補充說明書參、6項所定估驗時應檢附之資料，自無庸返還。何況被上訴人既能提出估驗時之照片，再收集成照片冊並不困難。是被上訴人主張係可歸責於上訴人遲不將正本資料、照片發還，致其難以製作成果報告書云云，並不可採。
(七)上訴人主張上開款項應扣除結算書中之減除挖方工程款14萬7,950元、土壤整平夯實款8萬0,700元、鋼筋混凝土拆除費14萬7,994元、包商管理費3萬6,390元、營業稅1萬9,600元及再扣逾期施工之違約金61萬0,120元，有無理由？
１、挖方工程款14萬7,950元、土壤整平夯實款8萬0,700元部分：
上訴人主張，被上訴人在左岸挖方實際施作44,338立方公尺，不足6,725立方公尺，應減少工作費14萬7,950元；右岸土壤整平夯實部分經結算減少6,725立方公尺，工作費減少8萬0,700元云云(原審卷一第325頁)。惟查，上訴人主張被上訴人在左岸挖方數量不足一節，係以承辦人員郭為攀於98年4月14日查驗時之手記及事後以電腦程式計算之數據為憑(原審卷二第27-40頁)，惟被上訴人已否認其真正，郭為攀因為利害關係人而拒絕作證，而與郭為攀同去查驗之證人翁正原亦證稱「手記內容我不確定是否當天所記載」(原審卷二第53頁)，則郭為攀手記之真實性已有疑義，依此所為之電腦數據自亦不足採信。何況上訴人亦自承被上訴人自98年4月15日至4月27日尚派工前往右岸填土，故右岸於4月28日查驗合格，可見4月14日後尚有挖掘之行為，自不能以4月14日測量之數量當為4月28日結算之依據，上訴人此部分舉證尚屬不足，其主張應扣除上開金額，不應准許。
２、鋼筋混凝土拆除費14萬7,994元部分：上訴人主張，鹿鳴四號工區原設計乃拆除原有之農田溝渠、擋土牆後，重新施作混凝土及箱型石籠，並給付拆除費147,994元，嗣因鹿鳴四號工程中已約明不必施作箱型石籠，改以施作Ｈ型鋼固定側坡及擋土牆，被上訴人無拆除此農田溝渠之事實，應扣除其金額云云(原審卷一第326頁)。惟查，依兩造均不爭執之第一次設計變更預算書所附之修正設計預算詳細表，已編列鋼筋混凝土拆除費14萬7,994元之工項預算(原審卷二第105頁第6行)，上訴人雖主張不必施作箱型石籠，惟為被上訴人否認，並提出施工照片為證(本院卷二第180-181頁)，上訴人並未舉證無庸施做之證明，其主張扣款尚乏依據。何況上訴人所稱，因無庸施做改以施作Ｈ型鋼固定側坡及擋土牆之工項，原即列在前揭修正設計預算詳細表內(原審卷二第104頁倒數第3行)，並非不施做箱型石籠而重新編列之項目，上訴人之主張顯與事實不合，自難採信。
３、包商管理費3萬6,390元、營業稅1萬9,600元部分：上訴人主張依據結算明細總表(原審卷一第326頁)，可知系爭工程之發包工作費包含：⑴防災減災工程、⑵雜項工程、⑶勞工安全衛生費、⑷環境保護措施費、⑸廠商品質管制作業費、⑹包商管理費、⑺營業稅、⑻保險費等。包商管理費為第⑴～⑸項費用總和之一定比例，營業稅則為⑴～⑹項費用之5%。倘第⑴～⑸項工作費之結算金額與第一次設計變更不同，第⑹、⑺項即應依比例調整。經查，上訴人於結算明細表上所載結算金額之「減少」項目，除挖方工程款14萬7,950元、土壤整平夯實款8萬0,700元、鋼筋混凝土拆除費14萬7,994元，經本院認定不應扣減外，被上訴人對活動廁所6,166元列為減項(原審卷一第326頁)不爭執，自應從勞工安全衛生費用203,996元中扣除，則包商管理費、營業稅亦應依比例調整。經調整後包商管理費應減少572元、營業稅應減少388元(計算式如後)。上訴人主張扣除之金額，逾前揭金額部分為無理由，不應准許。
包商管理費之計算：【第一次設計變更之發包工作費為⑴防
災減災工程18,002,318元＋⑵雜項工程1,011,260元＋⑶勞工安全衛生費203,996元＋⑷環境保護措施費138,737元＋⑸廠商品質管制作業費374,930元＝19,731,241元，扣除6,166元後為19,725,075元。19,725,075元÷19,731,241元＝0.00000000000(為工作費所減少之比例)。1,895,759元×0.00000000000＝1,895,167元(調整後之包商管理費)。1,895,759元-1,895,167元＝592元(減少之包商管理費) 】營業稅之計算方法：【第一次設計變更之發包工作費為⑴防
災減災工程18,002,318元＋⑵雜項工程1,011,260元＋⑶勞工安全衛生費203,996元＋⑷環境保護措施費138,737元＋⑸廠商品質管制作業費374,930元＋⑹包商管理費1,895,759元＝21,627,000元。扣除6,166元、592元(包商管理費)後之餘額為21,620,242元。以5%計算營業稅為1,081,012元，較第一次設計變更之營業稅1,081,400元，減少388元(1,000000-0,081,012)。】
４、逾期施工之違約金再扣61萬0,120元部分：上訴人主張，系爭工程原訂97年10月29日竣工，因故展延至98年4月27日，被上訴人始終未交付竣工所需文件，且有盜採砂石等違約情事，逾期日數計算至98年6月11日審核通過變更設計日期止，共逾期29日(98年4月27日至98年6月11日共45日曆天，扣除國定假日勞動節1日、端午節1日、週休假日8日，及降雨日6日），違約罰款為63萬1,910元（工程總價21,789,919×1/1000×29)，扣除原審已判決之罰款2萬1,790元，應再扣除61萬0,120元等語。經查，被上訴人於98年4月29日申報竣工時，因未挖至左岸挖方線，工程尚未完工，遭上訴人檢還竣工報告；於98年5月11日再申報竣工時，仍因與圖說不符再遭上訴人檢還竣工報告。嗣經兩造於98年6月11日合意變更設計減帳，被上訴人於98年6月11日第3次申報竣工，上訴人未檢還竣工報告，僅以盜採砂石疑義等理由，拒絕驗收等情，已如前述(並參上訴人98年9月6日函，原審卷一第32頁)。因兩造於98年6月11日始合意不以左岸之挖方線為被上訴人應施作之項目、數量，故自6月11日起左岸視為完工，而右岸亦於98年4月28日完工，是系爭工程於98年6月11日全部完工，距原定98年4月27日竣工日，已逾45日，扣除國定假日勞動節、端午節、週休假日8日，及降雨日6日，已遲延29日，依系爭契約第36條，每逾1日，按工程結算金額千分之1之計算違約金之約定，其違約罰款為64萬4,633元（工程總價22,228,719×29×1/1000)，扣除已確定之違約金罰款2萬1,790元為62萬2,843元，上訴人請求應再扣除61萬0,120元，未逾上開金額，應准許之。
５、上訴人原主張，被上訴人於98年3月12日經查核小組認定缺失，被處罰金1萬2,000元，應從尾款中扣除一節，因被上訴人已於98年5月8日繳納，有收據一紙在卷可稽(本院卷一第71頁)，上訴人已不再主張(本院卷二第119頁反面)。
６、綜上，工程保留款合計111萬1,436元部分，因被上訴人未提出品質成果報告書，不能請求，其餘得請求之工程尾款為174萬8,588元，扣除包商管理費572元、營業稅388元、逾期違約金61萬0,120元，再加計履約保證金65萬元，被上訴人請求給付178萬7,508元(1,748,000-000-000-000,120+650,000)，為有理由，逾此部分之請求為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付工程款及履約證金計178萬7,508元，及自起訴狀送達翌日即98年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付被上訴人逾178萬7,508元及法定利息部分，尚有未洽，上訴人此部分上訴為有理由，應由本院改判如
主文第一、二項所示。至被上訴人上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，並無不合，上訴此部分意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又原審就上開無理由部分即其中之175萬6,730本息(確定部分除外)為被上訴人敗訴之判決，核無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林曉芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。