臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第116號上 訴 人 黃學文訴訟代理人 鍾添錦律師上 訴 人 余靜雯訴訟代理人 苗繼業律師
吳世敏律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100年6月24日臺灣新竹地方法院98年度建字第43號第一審判決各自提起上訴，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文黃學文上訴駁回。
原判決關於駁回余靜雯後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命余靜雯負擔反訴訴訟費用除確定部分外之裁判廢棄。
黃學文應再給付余靜雯新台幣伍拾陸萬肆仟肆佰貳拾肆元，及自民國九十八年十月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
余靜雯其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命余靜雯負擔反訴訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用關於余靜雯上訴部分，由黃學文負擔十分之六，餘由余靜雯負擔；第二審訴訟費用關於黃學文上訴部分，由黃學文負擔。
本判決第三項所命給付部分，於余靜雯以新台幣壹拾玖萬元為黃學文供擔保後，得為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人余靜雯上訴時，聲明第㈡項原請求上訴人黃學文應再給付新台幣（下同)1,864,970元，及自民國98年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(本院卷一第37頁)，嗣於本院審理中減縮請求金額為1,660,781元本息(本院卷二第92頁反面) ，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人黃學文(下稱黃學文)：
(一)本訴起訴主張：伊於97年3月25日與上訴人余靜雯(下稱余靜雯)訂定「親仁段興建契約書」，承建余靜雯所有坐落新竹市○○段○○段○○○○○○○○○○號土地上之新建1至4樓房屋(下稱系爭房屋)，約定以建築師畫圖施工，總價5,735,000元（下稱系爭契約），已先完成取得建造執照部分之第一次施工(即系爭房屋1至4樓後半部)，待98年1月22日取得新竹市政府核發之使用執照(下稱使用執照)，再進行系爭房屋之第二次施工(即1至4樓前半部)，建築過程中，余靜雯復追加增建5樓及擴大屋突層面積。惟系爭契約所定工程款5,735,000元僅指合法申請建造執照之第一次工程部分，不含室內更改部分之第二次施工及5樓、屋突層追加部分，伊就系爭房屋實際施作坪數為129.3坪（1至5樓各24坪共120坪，梯屋9.3坪），已超過兩造約定之施作坪數97坪，依系爭契約第3條第3款「增建或變更部分由余靜雯負擔，實做實算，每坪以滴水線為計價」之約定，伊得請求增建部分之工程款，然於98年7月24日向余靜雯請求給付第二次工程之追加帳款時，竟遭拒絕，不得已先行停工，停工時僅剩第一次工程之地磚、壁磚、衛浴設備等及二次工程之外壁部分尚未施作。嗣余靜雯未經解除契約，自行雇工繼續施作，影響伊權益。如以每坪58,000元計算，伊已施作部分之工程總價為7,499,400元(129.3坪×58,000)；又增建5樓時，將原有梯屋4坪打掉，於5樓頂另設梯屋9坪，故得請求4坪之工程款計232,000元；另加計第一次工程追加款（指1至4樓部分之追加工程款）32,900元及第二次工程追加款（指5樓及屋突層部分之工程追加款）6,059元，扣除已給付之工程款6,125,000元及第二次施工未完工部分580,000元，尚得請求1,065,359元（7,499,400+232,000+32,900+6,059-6,125,000-580,000）。爰依系爭契約之法律關係，起訴請求余靜雯給付工程款1,065,359元及返還如附表所示之支票一紙，並願供擔保，請准宣告假執行(原審判決黃學文敗訴，黃學文僅就730,384元及返還支票部分上訴)。
(二)對反訴部分則以：伊並未與余靜雯達成以97萬元施作5樓及屋突層之合意，此從98年5月13日單據上已載明「追加未算」等語可知。且依台灣省土木技師公會之鑑定報告(下稱鑑定報告)所示，系爭房屋5樓及屋突層部分之面積為34坪，如以余靜雯主張之97萬元，換算每坪僅28,000元，實非合理；余靜雯自行點工叫料所支出費用，均係事後自行變更施作之工程款項，不得從伊之工程款中扣除，況伊施作之工程總價未加計第一次及第二次工程追加款已有7,499,400元，至今僅收取6,125,000元之工程款，未溢領工程款；又系爭房屋已取得使用執照，足證並無余靜雯所指瑕疵存在，則余靜雯反訴請求返還溢領工程款1,355,865元、賠償瑕疵修補費用709,176元，均無理由等語置辯。
(三)並於本院就本訴之上訴聲明：
１、原判決不利黃學文部分廢棄。
２、余靜雯應給付黃學文730,384元，並返還如附表所示之支票乙紙。
就反訴之上訴之聲明：
１、原判決不利黃學文部分廢棄。
２、上開廢棄部份，余靜雯在一審之反訴駁回。並就余靜雯之上訴答辨聲明：上訴駁回。
二、上訴人余靜雯部分：
(一)對本訴部分則以：㈠伊原計劃興建系爭房屋1至5樓（含5樓頂屋突層），請領建造執照合法興建的部分為1至4樓前半部分，1至4樓後半部及5樓增建部分擬於請領使用執照後第二次施工。嗣因樓層數變更，變更設計改先施作1至4樓各樓層後半部，前半部等領取使用執照後再二次施工。伊委請建築師繪製設計圖時，除繪製請領建造執照之平面圖外(下稱照前平面圖)，另繪製請領使用執照後含第二次施工之平面圖（下稱照後平面圖)，伊交付變更設計後之照前平面圖及照後平面圖予黃學文估價，嗣因資金問題，照後平面圖刪除電梯及5樓增建為報價，最後約定由黃學文以總價5,735,000元承建系爭房屋1至4樓前、後部及4樓屋突層等全部之工程（不含電梯及5樓增建部分），並簽立系爭契約為憑。取得使用執照後，伊欲增建5樓，於98年5月13日與黃學文談定以總價970,000元，追加增建5樓之工程款，原在4樓頂之屋突層，自然移至5樓頂，屬原契約總價施工範圍內，總計系爭工程之總工程款僅為6,705,000元（5,735,000+970,000)，至98年7月17日止，伊已給付6,367,000元。㈡黃學文於要求以坪數計價遭拒後，自98年7月18日起未進場施工，伊分別於98年7月31日、8月10日催告黃學文復工，均置之不理，而於98年8月17日以存證信函終止契約。因停工當時尚有諸多工項未完成，乃自行叫料及點工完成，總計花費1,731,295元。是以，本件總工程款6,705,000元，加黃學文得以追加之款項35,230元、2,200元，扣除未施作之花費1,731,295元及已付之工程款6,367,000元，黃學文已溢領工程款1,355,865元（6,705,000+35,230+2,200-1,731,295-6,367,000），其請求伊再給付工程款，並無理由。㈢另黃學文施作工程偷工減料，依鑑定報告應扣款計709,176元，亦得與其請求之金額抵銷。㈣而附表之支票，係黃學文為擔保工程順利、無瑕疵之完成而交付，其既未依約完工，且溢領工程款，並須賠償瑕疵修補費用，自不得請求返還等語置辯。
(二)於原審反訴主張：承前所述，黃學文已溢領工程款，及應賠償瑕疵修補費用，爰依民法第179條之規定請求返還溢領工程款1,355,865元，及依民法第227條、第23 1條第1項、第493條第2項、第494條、第495條第1項規定請求損害賠償或減少報酬709,176元，並聲明：黃學文應給付伊2,069,230元(1,355,865+709,176)，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行等語。(原審判決黃學文應給付余靜雯404,260元本息，駁回余靜雯其餘請求，余靜雯僅就敗訴部分中之1, 660,781元本息，提起上訴)。
(三)並於本院就本訴部分答辯聲明：
１、上訴駁回。
２、如受不利判決，請准供擔保免予假執行。於本院就反訴部分上訴聲明：
１、原判決不利於余靜雯部分廢棄。
２、前揭廢棄部分，黃學文應再給付余靜雯1,660,781元，及自98年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)黃學文於97年3月25日與余靜雯簽訂系爭契約，承建系爭房屋，約定以建築師畫圖施工，總價5,735,000元。並於系爭契約第3條第3項約定，以後如有增建或變更均由甲方（余靜雯）負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價。
(二)黃學文於98年7月間向余靜雯請領追加工程款遭拒，於98年7月18日停止施工，余靜雯於98年7月21日以存證信函催告黃學文進場施作，並於98年8月17日以存證信函通知黃學文解除契約。其後並由余靜雯自行糾工完成後續工程。
(三)黃學文就系爭房屋合法申請建造執照部分，已於98年1月28日取得新竹市政府98府工使字第30號使用執照。增建部分之結構體除1至5樓Ｃ3柱外，1至5樓及屋突均已完成，但尚未完工。
(四)系爭工程兩造有爭執之事項，業經原審囑託台灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定，有99年8月19日之鑑定報告書(下稱鑑定報告，外放)及該公會100年2月8日函可稽(原審卷三第139頁)。
四、兩造爭點及本院判斷：黃學文主張，伊實作坪數為129.3坪，超過約定之97坪，加計拆除之4樓梯屋4坪及第一次、第二次之追加款，再扣除已給付工程款及二次施工未完成部分，余靜雯應再給付730,384元等語，惟為余靜雯否認，並主張黃學文已溢領工程款1,355,865元，及應賠償瑕疵修補費用709,176元等語，是本件審酌要點為：㈠系爭契約第1條約定總價5,735,000元之施工範圍，是否包括照後施工圖所載1至4樓及屋突部分？如包括，超出5,735,000元部分，有無找補問題？㈡系爭房屋5樓及5樓屋突部分是採實做實算或以97萬元計價？㈢系爭房屋有無其他追加款？金額為何？黃學文如依約完工，總工程款為何？㈣黃學文已領取之工程款為何？㈤黃學文未完工項目及應負擔金額為何？㈥系爭房屋應否施作C3柱？如應施作，黃學文未予施作是屬於未完工部分？或瑕疵修補部分？余靜雯主張應從總工程款中扣款60萬元有無理由？㈦余靜雯主張黃學文應賠償瑕疵修補費用709,176元，有無理由？㈧黃學文就本訴部分上訴請求余靜雯給付730,384元，並返還附表支票乙紙，有無理由？余靜雯就反訴部分上訴請求黃學文給付1,660,781元，有無理由？以下分述之：
(一)系爭契約第1條約定總價5,735,000元之施工範圍，是否包括照後施工圖所載1至4樓及屋突部分？如包括，超出5,735,000元部分，有無找補問題？
１、總價5,735,000元之施工範圍，黃學文或主張僅指合法申請建造執照之第一次施工，不含1至4樓之第二次施工；或主張僅指1至4樓計97坪之金額云云；余靜雯則主張指依照後施工圖（卷一第100頁、第101頁）所載1至4樓及屋突之面積等語。經查，系爭契約第1條約定，○○段○○段000000000地號，蓋一棟四層透天房子，以建築師畫圖施工，總價新台幣5,735,000元等語(原審卷第9頁)，而兩造於97年3月25日簽訂系爭契約前，建築師業已分別於96年8月、12月繪妥照後施工圖(鑑定報告附件十四第11、12頁，業務號96007a11，張號1/2、2/2圖示）及申請建造執照之變更設計圖（下稱變更設計圖，參鑑定報告附件十四第3頁，業務號96007a11，張號3/11圖示），則所謂依建築師畫圖施工，即有變更設計圖及照後施工圖二種可為依憑，惟變更設計圖之面積僅19
5.62平方公尺，折合坪數為59.3坪(原審卷一第6頁使用執照記載、鑑定報告附件十三-1)，與黃學文主張之97坪相去甚遠，是以「依建築師畫圖」應指依照後施工圖所載1至4樓及屋突層之面積施工無訛，則黃學文先前主張依合法取得建造執照、使用執照部分施工云云，即非可採。
２、又依照後施工圖計算系爭房屋之樓地板面積，1至4樓各為79.59平方公尺，屋突之面積則為18.3平方公尺，有鑑定報告附件十三-1比較表可參，是以黃學文依約應完成之面積為10
1.84坪（79.59×4+18.3＝336.66，336.66平方公尺×0.3025＝101.84坪，小數點後二位以下四捨五入，下同）。而系爭房屋實際完成之結構體，1至4樓之樓地板面積，各為80.02平方公尺(參鑑定報告附件十三-1)，加計原應完成之屋突
18.3平方公尺（超出18.3平方公尺部分得依兩造增建約定計價，詳後），共計102.36坪（80.02×4+18.3＝338.38，338.38平方公尺×0.3025＝102.36坪），兩者相較僅相差0.52坪，僅占原約定施作面積約5.1/1000（0.52÷101.84＝0.0051），而「一般建築工程數量計算會有正負3%之誤差，此屬合理且可接受範圍，若是公共建築工程，一般是以數量之正負10%作為雙方風險分擔界點，始可進行追加減帳」等語(，亦有鑑定報告之意見可參(鑑定報告第7頁），是以上開5.1/1000之誤差未達一般建築工程數量計算3%誤差範圍，就超出0.52坪部分應無找補之問題。黃學文雖稱簽訂係以97坪估算工程數量，完工數量為102.36坪，多出之5.36坪，應列入工程款給付云云，惟所稱以97坪計算一節，業經余靜雯否認，黃學文亦未舉證以供本院查明，上開主張並無依據；縱黃學文係以97坪估價，惟契約既約定「依建築師畫圖施工，總價5,735,000元」等語，亦無互相找補或實作實算之約定，應認兩造於簽約時，系爭房屋1至4樓全部(含屋突)之總價款為5,735,000元，並以此為最後之合意，則黃學文主張以97坪估算，多出之5.36坪，應列入工程款給付云云，並無可採。
(二)系爭房屋5樓及5樓屋突部分是採實做實算或以97萬元計價？
１、系爭契約第3條第3項約定：「以後如有增建或變更均由甲方(余靜雯)負擔，實作實算，每坪以滴水線為計價」等語，準此以解，於前揭5,735,000元總價之外，若有增建或變更設計時，採實作實算。就系爭房屋5樓及5樓屋突部分，余靜雯主張，兩造已合意約定以97萬元為工程總款，惟為黃學文否認，自應由余靜雯就此合意負舉證責任。就此，余靜雯固提出98年5月13日兩造會算時之單據（下稱5月13日會算單據，原審卷一第103頁下方）上載573.3+97＝670.5萬元之「97」記載為據。惟上開單據尚有黃學文所列「追加未算」之註記，並稱97之記載，係指預付款而言，是5月13日之會算單據，尚不足為兩造合意之依據。余靜雯於本院另以證人楊庭碩之證詞「…等到拿到系爭1到4樓使用執照之後，經由兩造討論後再依原審卷一第125頁之圖面，議妥五樓增建部分是97萬元」、「追加未算指系爭契約第3條第5項之柱頭而言」等語為證(本院卷一第117頁反面、第118頁)，惟證人楊庭碩為余靜雯之夫，證詞已難免偏頗，且所述原審卷一第125頁之圖面，並無97萬元之記載，亦無任何證明可認「追加未算」指「柱頭」而言，所證自難採信，則余靜雯主張5樓及5樓屋突部分之承攬總領兩造已有97萬元之合意云云，不足採信。
余靜雯雖另主張依黃學文起訴時提出之明細表已登載「預收款項100萬利息3萬＝97萬」（原審卷一第7頁），可見有此合意云云，惟黃學文於法官詢問：98年5月13日所算的97萬元係指何金額時，已明確稱：是5樓及6樓，97萬是預收加蓋部分100萬，扣3萬元的利息，但不是實際全部工程款，只是預收款，做完再確認工程款等語(原審卷二第4頁)，亦無97萬元之合意，是以上開明細表之記載，亦不能為余靜雯有利之認定。余靜雯再辯稱，黃學文於答辯狀已自承「余靜雯付636萬7千元，經5月13日之會算，最後結算是670萬5千元，扣除620萬5千元，尚餘尾款50萬元等語(原審卷二第62頁)，可見黃學文亦承認工程總價是670萬5千元(573萬5千元+97萬元)，足認有97萬元之合意云云，惟黃學文上開答辯，尚有後文「最後請款，余靜雯先付78萬元，尚欠8萬…不含後面追加款，即5、6樓之追加」等語，仍無97萬元之合意，余靜雯斷章取義，不足為採。又余靜雯係於98年1月21日取得使用執照後，始決定興建5樓及擴大屋突層部分，證人楊庭碩前已證述，自屬契約第3條第3項所稱「增建」，則黃學文主張，5樓及5樓屋突部分為增建，應採實作實算，由余靜雯負擔增建面積金額，誠屬可信。
２、又查，系爭房屋5樓及5樓擴大屋突部分既採實作實算，應以現場丈量之面積為依據，經查，5樓實丈面積為80.02平方公尺；5樓屋突層面積為31.02平方公尺，扣除前揭照後圖4樓屋突面積18.3平方公尺，增加之屋突面積為12.72平方公尺，合計92.74平方公尺，有鑑定報告附件十三-1照後施工圖與實際建築總樓地板面積（現場丈量）比較表所載，折算坪數為28.05坪(92.74×0.3025)。而兩造均不否認系爭契約之總價5,735,000元，係以每坪造價58,000元為基準，此有余靜雯所提計算書一紙，載明「97×58,000」等語為憑（原審卷一第102頁）；而依實際丈量面積，以每坪58,000元計算造價，鑑定人亦認尚屬合理，且認利潤並不高（參鑑定報告第7頁），本院亦認可，則5樓及擴大屋突增建之工程款應為1,626,900元（28.05×58,000）。黃學文雖主張先前為余靜雯建築屋突4坪，因增建5樓而拆除，該拆除之4坪應再計入增建坪數云云。惟查，黃學文於系爭房屋取得使用執照前，固曾於4樓頂建築假設工程8.98平方公尺之屋突（參鑑定報告附件十三-1比較表），惟該假設工程是臨時搭建，屋頂搭鐵皮，牆壁是木板敷水泥之假設工程（參原審卷三第133頁照片及黃學文於卷四第14頁反面之陳述），非屬真正之建築，自不得以每坪58,000元計價。至契約第3條第4項約定「為申請使用執照，所做之假設工程，均由甲方負擔，實作實算」一節，乃黃學文另向余靜雯請求假設工程費用問題，不得與真正建築混為一談，所為主張，自不足採。
(三)系爭工程有無其他追加款？金額為何？黃學文如依約完工，總工程款為何？
１、黃學文復主張余靜雯應給付第一次工程之追加帳款132,950元（細項參原審卷一第110頁），惟此部分經鑑定之結果，僅有屋頂柱頭部分得追加20,800元、1至4樓申請執照鋁窗砌磚1/2B部分得計入12,430元、樓梯平台貼復古磚得請求補貼2,000元，合計35,230元有理由，其餘部分依工程慣例或兩造約定應由黃學文負擔，固有鑑定報告可查(鑑定報告第9頁至第11頁）。惟追加帳項一㈢2內牆水泥粉光刷水泥漆部分，該項費用係黃學文施作假設工程所支出之費用，依系爭契約第3條第4項，假設工程所支出之費用，應由余靜雯負擔之約定，則黃學文施作之水泥砂漿打底部分，應予計價，然因未粉光及刷水泥漆，黃學文亦主張依原審卷三第13頁之單價168元計算，合計為7,392元（168×44），除此之外，應認鑑定報告之意見為可採。黃學文雖另主張契約原訂混凝土3,000psi，嗣改為4,000psi，所生之差額12,000元，應由余靜雯負擔云云。惟依鑑定報告附件十四第10頁之設計圖，1樓至4樓之混凝土原設計為3,000psi，嗣改為4,000psi後，余靜雯已於97年10月14日給付包含水泥4,000psi在內之21萬元支票予黃學文，有楊庭碩於97年10月10日簽發，由黃學文於10月14日具領之支票一紙可查(原審卷一第258頁)，可見兩造已合意自97年10月14日後均以4,000psi之混凝土為施作材料，黃學文另請求差價，尚有不合，不應准許，鑑定報告亦採同見解(鑑定報告第9頁)。故黃學文就第一次追加帳款，僅得請領42,622元（35,230+7,392），其餘主張並不可採。
２、另主張第二次追加帳款6,059元（細項參卷一第109頁，嗣後之書狀改為請求6,059元），經鑑定人鑑定結果，認僅有4樓廁所加大，原砌1/2B磚牆拆除重砌增加費用，得請求2,200元外，其餘部分則或未施作或為原契約範圍內而請求無理由（參鑑定報告第11頁至第14頁）。就此鑑定結果，兩造均未爭執，應認此項鑑定結果得以採信，黃學文此部分，僅得請求2,200元。
３、綜上，黃學文若全數完工，就系爭房屋得請領之工程款應為7,406,722元（5,735,000+1,626,900+42,622+2,200)。
(四)黃學文已領取之主體工程款為何？余靜雯主張於黃學文施工期間，已給付工程款6,367,000元，惟為黃學文否認，主張依5月13日之會算單據，尚有8萬元尾款未領取，97年7月22日之8萬元收據是混凝土之補助（原審卷三第95頁），並非尾款；余靜雯於97年11月28日交付之62,000元係假設工程款，應由余靜雯支付，不應計入已領取之工程款內；98年7月6日交付之10萬元則係追加工程款，伊已從第一次追加帳款中扣除（原審卷一第110頁、第108頁），亦不得計入，伊僅領取6,125,000元等語。經查：
１、8萬元尾款部分：98年5月13日之會算單據，固記載「本期款尚欠8萬元」等語(原審卷一第103頁)，惟余靜雯已於98年5月25日給付尾款8萬元，有黃學文於該日簽收之免用統一發票收據記載「尾款」等語附卷可憑(原審卷一第135頁)，加計黃學文自承領取之6,125,000元為6,205,000元，其亦不爭執已受領工程款達6,205,000元（原審卷四第15頁），則黃學文已領得8萬元尾款應屬無訛，其僅因未找到8萬元收據即予否認，尚非可採。
２、62,000元部分：余靜雯主張，97年11月28日之免用統一發票收據上記載假設工資一半50,000元、5樓後段水電補助12,000元（原審卷一第135頁下方、卷三第109頁收據），合計62,000元係預付5樓工程款之款項，於決定增建後，應計入已領取之工程款中云云，惟為黃學文否認，主張應予扣除，而余靜雯亦未能舉證有此協議，且系爭契約第3條第4項已約定假設工程之費用由余靜雯支付，則黃學文主張該62,000元不應計入主體工程款中，應屬可採。
３、98年7月6日之10萬元部分：黃學文主張該10萬元是第一次追加工程款，非主體工程款，應予扣除云云，惟其係在98年7月6日計算磁磚費用之單據上簽收10萬元（原審卷一第136頁），自應列入已收工程款中，且所謂第一次追加帳款，僅得請領42,622元，已如前述，自無以該10萬元充當追加工程款之可能，所為主張並無可採。
４、綜上，黃學文實際已收受之工程款為6,305,000元（6,125,000+80,000+100,000），兩造上訴後對此金額亦均不再爭執(本院卷一第101頁)，附此敘明。
(五)黃學文未完工項目及應負擔金額為何？
１、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第229條第2項、第3項、第502條、第503條分別定有明文。經查，系爭契約並未明訂完工交屋時間，惟系爭房屋是余靜雯為經營補習班使用，自應於開學時完工，以免影響補習班開課之時程，黃學文明知時程，因請領工程款遭拒而自行停工，經余靜雯於98年7月21日、7月31日、8 月10日定期催告進場施作，而置之不理，乃於98年8月17日解除系爭契約一節，為兩造所不爭執，並有存證信函及回執在卷可佐（原審卷一第50頁至第63頁）。黃學文雖主張余靜雯拒不給付追加工程款，其得行使同時履行抗辯權，拒絕進場施工云云。惟因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第264條、第504條第1項分別定有明文。
經查，系爭契約並未約定報酬付款之時程，自應於工作完成時給付，余靜雯於98年7月17日前已給付工程款達6,305,000元，約占總工程款7,406,722元之85%，然系爭工程尚有諸多工項未完成(後詳)，自無給付報酬之義務，則黃學文主張余靜雯有先給付追加款之義務，其停工為有理由云云，並非可採。而黃學文經催告而未進場施作，自有可歸責之事由而給付遲延，余靜雯依諸前揭規定解除(實為終止之意)系爭契約，並請求雇工而生之損害賠償，於法並無不合。
２、有關停工後未完工部分及應負擔之金額，黃學文上訴主張，其自行停工後，僅餘一小部分未完工，願負擔860,396元等語，惟為余靜雯否認，主張應依其另行點工支出款項，作為未完工之扣款依據。經查，黃學文停工時系爭房屋之情狀，有余靜雯提出未完成工程明細表（原審卷二第105頁至第115頁）、照片（卷二第21頁、第23頁至第50頁）、光碟（置卷一後附證物袋）可證，並經後續進行施工之泥作工人楊文祥、地壁磚材料供應商王植中、油漆工人楊榮華、窗戶供應商洪清華、水電工人李鴻利證稱明確（原審卷三第76頁至第80頁、卷四第28至第32頁）。原審再就余靜雯所提預算分析表、現場未完工照片、光碟，囑託鑑定結果，認現場未完工部分確如余靜雯所提工程預算分析表所示項目（鑑定報告第8頁），未完工部分之價額，1-5樓（含屋突）不計勞工安全衛生作業費、品質管理作業費、營造綜合保險費、承商利潤與管理費之含稅價額為1,864,299元（1,775,523元×1.05，鑑定報告第8頁、附件20），較余靜雯主張之自行點工費用為1,731,295元為高，可見余靜雯並未選擇較貴之工法或材料，則余靜雯為完成系爭工程因而自行點工所支出之款項，於合理有據之範圍內，自得作為黃學文未完工部分及應負擔扣款之依據。
３、茲就余靜雯提出之附件5（原審卷三第127頁至第128頁）所列各項費用及點工支付之收據（參卷一第146至第248頁）逐項認定之：
(1)項次1、2、3所列3,500元部分：均為安裝廁所門框所須工資（原審卷一第146頁），屬完成工程所必須之工項，黃學文稱係追加增設1樓廁所支出，未屬契約範圍，不應由其負擔云云，惟未舉證以明之，自非可採。
(2)項次4之拆除矽酸鈣板3,000元部分：屬假設工程之拆除，依約定應由余靜雯負擔，兩造並未爭執，自不得列入未完工項目予以扣減。
(3)清運費用部分：項次5、項次14之水泥渣、雜物清除費用25,000元：有98年8月21日、8月26日，金額各15,000元、10,000元之收據可憑（原審卷一第148頁、159頁），黃學文亦同意負擔。項次28、35、70之垃圾清運費用25,000元、2,500元、2,500元部分：均係余靜雯後續施工所產生之垃圾清運，自不得於終止契約再由黃學文負擔，余靜雯上訴主張仍應由黃學文負擔，並無可採。故余靜雯請求黃學文負擔垃圾清運費用在25,000元部分，為有理由，逾此金額則無理由。
(4)材料工資部分：項次6粗砂12立方公尺12,000元、項次7台泥水泥100包17,500元、項次8白色填縫劑等1,795元、項次10細砂1,100元、項次12填縫工資5,000元、項次15水泥10包及運費2,050元、項次17、項次40有關98年4月27日至同年6月25日停工前之電費1,147元及停工後98年6月25日至同年8月26日電費3,084元、項次73有關8月27日至同年9月22日之雜電費1,345元部分，均為後續工程所必須，有余靜雯支出之收據，及證人楊文祥、王植中證述明確，應堪認定。項次22之外牆貼磚15,500元、項次29之台泥水泥30包5,250元、項次48、49所列1,700元，亦有請款單、出貨單、支票、估價單等可佐；項次61之抿石工程72,520元部分，提出金額為25,944元之請款單及同額由廠商簽收之支票一紙為憑(原審卷一第223、224頁)，超出25,944元部分並無依據，不應准許。項次32、33、47之林建成工業社估價單及項次38之雄郁建築機械有限公司估價單則無實際支出之證明，不應准許。總計本項得列入未完工費用者計為93,415元（12,000+17,500+1,795+1,100+ 5,000+2,050+1,147+3,084+1,345+15,500+5,250+1,700 +25,944）。黃學文辯稱僅願負擔項次17、22、40、61、73計59,076元外，其餘不願負擔，並未提出佐證以供查明，自非可採。
(5)地、壁磚部分：項次9（原審卷一第154頁）78,818元中列有5樓頂樓梯平台使用KT301、306之磁磚4,070元、148元之支出，因系爭契約之第11條約定屋頂採用防水責任施工，並未約定貼磁磚，故此部分費用應予扣除，項次9應減為74,600元；項次11地壁磚等9,155元、項次23之復古磚、復古樓梯磚、黏著劑4,955元、項次27復古磚等1,517元、項次24復古磚2,968元、項次25門檻等8,132元、項次26壁地磚2,204 元、項次34退5,545元、項次66磁磚費用12,000元，均有支出實據可查，合計為109,986元（74,600+9,155＋4,955＋1,517＋2, 968＋8,132＋2,204－5,545＋12,000）為可採，黃學文稱其僅應負擔75,000元，則未能提出實據。另項次44楊文祥預支貼地磚工資30,000元、項次45泥作其餘工料90,360元，均經證人楊文祥到場證述明確。項次50所列之23,976元磁磚貼工部分，其中50-2之收據1,500元部分無人簽收（原審卷一第205頁下方），不應列計外，其餘款項22,476元應予列計。項次53之壁、地磚貼工等18,555元，亦經工人田江生簽收，應認可採，合計金額為161,391元（30,000＋90,360+ 22,476＋18,555）。黃學文辯稱上開項次
44、45、50、53其僅應負擔72,555元，顯乏依據。
(6)內部泥作部分：有關項次30、67之內牆粉光、泥作尾款金額各35,000、13,600元部分，余靜雯提出之13,600元尾款收據部分未經簽收（原審卷一第235頁），尚難認余靜雯確有支出此項費用，僅能以35,000元論列，黃學文亦同意負擔35,000 元。
(7)水電、浴缸、淋浴拉門部分：項次13有關1-5樓穿線之60,000元（原審卷一第158頁）、項次41之100,000元（卷一第193頁）、項次63之67,500元（卷一第228頁）、項次43之亞泥6包本填1包1,200元（卷一第196頁）部分，均經證人李鴻利證稱確係系爭房屋水電所需，證人李鴻利亦證稱黃學文所提卷三第101頁所載之項目、數量僅屬結構體部分之水電費用，必須再施作很多，整個房子水電工程才會完成，黃學文所稱9萬元餘款部分是做到4樓，不包含5樓等語（原審卷四第31至第32頁），則黃學文主張其水電部分僅9萬元未施作云云，並非可採。項次63部分，余靜雯主張對講機系統門口機2,500元及5只室內機共5,000元部分，為黃學文否認，主張僅外面之對講機始為契約範圍（原審卷四第63頁反面），而余靜雯就兩造已約定1至5樓均裝置室內機一節，未舉證以實其說，故本院認此部分應計門口機2,500元及1樓室內機1台1,000元，合計3,500元，為合理。上開項次合計為232,200元（60,000＋100,000＋67,500＋1,200＋3,500），黃學文辯稱僅願負擔132,200元，並無依據。另項次20、21之浴缸、浴缸零件、項次77之淋浴拉門部分，兩造照後施工圖並未繪製浴缸、淋浴拉門，應屬增建部分，依系爭契約第3條第3項約定，應由余靜雯負擔。余靜雯雖提出原審卷二第137頁之圖示表示兩造合意興建之5樓圖示有浴缸設備，應由黃學文施作云云。該圖示固有浴缸之備置，惟並未約定由何人負擔費用，仍應回歸契約之約定，兩造契約既係參照照後施工圖而約定，而照後施工圖既無此設備，自應認係追加範圍，不應由黃學文負擔。
(8)防水、門窗、外牆油漆鷹架部分：項次18、19之防水及泥作點工合計23,400元、項次31之油漆、鷹架、防水83,950元部分，均屬外牆防水所必要，自應計入應作未作項目。黃學文雖稱項次18、19、31均已施作，並以證人楊文祥為證，惟楊文祥證稱：牆壁已抹好，粗的部分已作好，細的部分未完成，不會記得多少牆壁有做或未做等語(原審卷三第78頁)，證人楊文祥既不知那些已做那些未做，且項次18、19、31之收據並非楊文祥簽收(原審卷一第163頁、178頁)，則證人楊文祥之證詞，不能為黃學文有利之認定。項次16之2-5樓吊料窗框10,982元、項次37鋁窗費用122,934元、項次59、60鋁窗尾款71,332元部分，均經證人洪清華結證屬實，堪可採信。惟證人洪清華亦證稱項次37中，原審卷一第188頁2,432元強化玻璃，係業主嗣後要求變更，扣減此金額後項次37僅計120,502元。另項次59鐵捲門費用35,000元，黃學文同意負擔，自得列計。項次52之鵝牌窗18,900元則屬余靜雯提升建材品質，並已先行補貼，有收據記載補貼鵝牌鋁門21,000元可明（原審卷一第135頁下方、卷三第109頁)，黃學文既未為施作，自應列計。黃學文雖辯稱窗戶部分僅須負責正面之76,877元，其餘部分係屬增建。惟依照後施工圖所示，系爭房屋背面1樓設有編號D4的後門，2樓以上設有編號W3之窗戶，黃學文應施作2樓以上之房屋背面窗戶自明。而系爭房屋現況雖有側面開窗，惟側面窗戶係黃學文於結構體灌漿前已留設，應屬黃學文同意之施工方式，且側面部分若未施作窗戶，依約亦須組模、灌漿、粉刷、油漆，其費用與施作窗戶所差無幾，余靜雯將未完成之窗戶，補為施作，所支出之費用，自應列計。項次46之硫化銅門、浴室門52,800元及項次55硫化銅門18,000元，計70,800元部分（原審卷一第199頁、211頁），黃學文同意負擔，自應列入。項次64之外牆油漆22,660元及拆鷹架5,860元部分，亦屬完成系爭房屋所須施作，應予准許。此外，項次74有關1樓前後門窗支出55,000元之部分，有請款單及支票可證，亦應列計，黃學文辯稱項次64、74非屬契約範圍，並不可採。總計此部分未施作之工程費用應計為483,386元（23,400＋83,950＋10,982＋71,332+120,502＋18,900＋52,800＋18,000＋22,660＋5,860＋55,000）。
(9)油漆、衛浴設備（含輕鋼架）、樓梯扶手、廚具、後圍牆部分：項次57油漆費用64,420元部分，黃學文固辯稱頂樓增加一房間，應扣減3,000元云云，惟就屋突層之擴大增建，既以每坪58,000元計價，該擴增屋突部分房間之油漆自應包含在每坪58,000元之範圍，此項抗辯並非可採。項次42衛浴設備9套之金額107,078元，所選用之品項，並非高價，應屬合理。黃學文雖辯稱1樓已施作1套衛浴，應扣減10,000元云云，惟原有衛浴應有10套，余靜雯僅請人施作9套，該9套即屬未完工部分，故無扣減之問題，所辯應屬無據。項次51之輕鋼架10,000元部分，鑑定報告附件十編號8之說明已註記1樓部分共有浴廁3間，黃學文主張其中1間浴廁係追加為可採，追加之浴廁輕鋼架1,000元應由余靜雯負擔，項次51僅應列計9,000元。項次54之櫸木扶手19,000元部分黃學文同意負擔，應屬合理。項次58廚具支出部分，僅有57,440元之報價單為據，有無實際支出不明，應以黃學文同意之32,440元列計。項次72後圍牆部分，應由黃學文以RC方式施作，依原審卷一第241頁之工程預算分析表所列估價，除磁磚無法證明兩造曾為約定，應扣除貼工2,800元外，其餘46,700元應屬合理。總計本大項未施作部分之價額為278,638元（64,420＋107,078＋9,000＋19,000＋32,440＋46,700）。
(10)其他：項次36之爬梯、項次68之屋突圍欄無法由照後施工圖看出，此部分應屬余靜雯追加施作，不予列計。項次39、損壞他人汽車後車窗賠償6,200元、項次62鄰房修補15,750元、項次69與鄰房交接鐵皮5,000元，黃學文均同意負擔，均應列入未完成項目。項次56台固發票2,500元乃余靜雯為取得黃學文之發票而支出發票差額之補稅款(原審卷一第212頁)，余靜雯代黃學文支出，自應列計。項次71之交屋清潔費用12,000元、項次76之廢棄物整地2,000元、項次78之樓梯轉角裝修3,000元，黃學文均同意負擔，應予列計。項次79僅請求排風機風管之費用1,440元（原審卷一第248頁）應屬合理，得予准許。項次75、80部分，並無任何單據可佐，自無從准許。總計本大項未施工之費用及應負責之款項為47,890元（6,200+15,750+5,000+2,500+12,000+2,000+3,000+ 1,440）。
５、據上，黃學文就未完成之工項及應負擔之金額應為1,470,406元（3,500＋25,000＋93,415＋109,986＋161,391＋35,000＋232,200＋483,386＋278,638＋47,890）。
(六)系爭工程應否施做C3柱？如應施作，黃學文未予施作是屬於未完工部分？或瑕疵修補部分？余靜雯主張應從總工程款中扣款60萬元有無理由？
１、黃學文主張，依結構平面圖8/11及鋼筋配置圖10/11(鑑定報告附件十四第8頁、10頁)，僅基礎工程有C3柱頭2支，1至5樓僅有C1，均無C3柱頭，伊無庸施作等語，惟為余靜雯否認，主張依上證6照後施工圖原稿(置於本院卷一後證物袋內，即鑑定報告附件十四第11張圖)所示，1至5樓均須施作C3柱等語。經查，證人即繪設計圖之萬江霖於本院證稱：「基礎工程C3部分有二次銜接的問題，因二次建築有銜接的問題，在基礎工程時，有想到以後二次施工建築的銜接問題，所以在繪製第一次的建造執照圖的基礎時，就已經將上面增加重量、增建等的柱子大小的斷面等設計在內，所以，在看到設計圖時，二樓以上柱子沒有突出來就是這個原因，二樓以上一定也會有柱子延伸上去」、「一般的工程人員都會知道前面的C3是結構的延伸支撐用，否則，二樓以上前面的增建結構的安全就會有問題」、「上證6照後施工圖與附件十四11頁的圖是相同，照後施工圖之『申請部分』是為申請建造執照申請的部分，『照後施工部分』是指二次建築，照後施工部分。在『申請部分』與『照後施工部分』交界處，有二根柱子，就是二次施工搭接部分在基礎以上應施作的C3柱」、「有承攬經驗的承攬人看到附件十四第11頁之照後施工圖，應該知道二樓以上前半部是要增建，增建部分需要再設置C3」等語明確(本院卷一第179頁反面至181頁)。鑑定報告亦認為C3柱是二次施工所留設之柱子等語(報告第16頁)。而系爭契約第1條第1項既約定依建築師畫圖施作，黃學文即有依照後施工圖施作C3柱之義務，其雖辯稱結構平面圖8/11及鋼筋配置圖10/11並無Ｃ3柱之記載云云，關此，證人萬江霖亦證述：有承攬工程經驗的承攬人，看第8頁的圖，可以看出前面C3銜接用，後面C3支撐用…承攬人看到第8頁變更設計後的基礎結構平面圖應該會知道基礎結構有C3等語屬實。黃學文又辯稱，鑑定報告附件十四第11頁之照後圖亦看不出1至4樓有C3柱云云，惟鑑定報告附件十四第11頁之照後圖為縮小圖，其放大圖為上證6，依上證6之平面圖可明確看出，1至5樓部分，在「申請部分」與「照後施工部分」交界處，左右各繪有二根柱子，而此二根柱子，證人已證稱是C3柱，則黃學文辯稱圖面無C3柱，其無需施作云云，洵無可採。
２、次查，C3柱子係為搭建二次施工建物時，得以使結構安全之必要設施，黃學文並未按圖施作，且未於二次施工時於適合位置，搭接長度足夠鋼筋，致系爭建物有耐震強度不足之虞，外牆已有一、二次施工造成約0.2至0.5mm大小垂直裂縫等情，亦經鑑定明確（鑑定報告第17頁及附件三十二）。黃學文雖辯稱1至5樓未施作C3柱，然基礎結構則有施作C3柱，此由系爭房屋已取得使用執照即可證之云云。惟依系爭房屋為申請使用執照而拍攝之正面照片，可看出C3柱未從基礎施作上來，黃學文並未施作基礎部分之C3柱子等語，有鑑定報告附件三十二-3之照片說明可憑，且取得使用執照前，建管單位僅能就完工時之情形觀察，對於基礎結構有無施作C3柱子之隱蔽部分，無從查驗，並非取得使用執照，即代表所有應施作之柱位均已依圖施工，亦有鑑定人提出補充鑑定意見可稽（原審卷三第139頁至第141頁），黃學文所辯已施作基礎結構之C3柱云云，尚無可信。C3柱既為系爭房屋基礎結構及1至5樓均應施作之範圍，黃學文均未依圖施作12根，自非屬施作後有瑕疵之問題，應列為前揭未完工部分，由其負擔費用。而補強之方法乃擴大RC柱為適合，其造價每支為5萬元，12支共60萬元乙情，亦有鑑定報告可查(第16頁)，則余靜雯主張應從工程款中扣除之，亦有理由。
(七)余靜雯主張黃學文應賠償瑕疵修補費用709,176元，有無理由？余靜雯主張，黃學文停工後，除有前揭未完成之工項外，已施作部分亦有諸多瑕疵，應給付瑕疵修補費用709,176元云云。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，並得請求損害賠償，民法第493條第1、2項、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。是以定作人欲依上開規定請求償還瑕疵修補費用或請求減少報酬或請求損害賠償時，須於瑕疵發現後，定相當期限請求承攬人修補，於承攬人未依限修補、拒絕修補或瑕疵不能修補時，始得依各該條規定主張權利。經查，余靜雯於黃學文自行停工後，雖於98年7月21日、7月31日、8月10日以存證信函定期催告黃學文進場施作(原審卷一第50頁至63頁)，惟上揭存證信函均僅說明系爭工程尚有未依圖施作部分，黃學文未進場施作已影響工期，要求黃學文速進場施作等語，並未說明系爭工程有何瑕疵應待修補之情，是上開存證信函難認係定期請求黃學文修補之催告函，余靜雯既未踐行催告程序，依諸前揭說明，其請求黃學文償還瑕疵修補費用或減少價金或損害賠償，即無理由，不應准許。余靜雯雖辯稱以100年10月3日之上訴理由狀為催告之意思表示云云，惟系爭房屋已全部完工，瑕疵亦已修補完成，黃學文並無可修補之標的，余靜雯嗣後之催告已無意義，上開所辯不足採信。
(八)黃學文就本訴部分上訴請求余靜雯給付730,384元，並返還附表支票乙紙，有無理由？余靜雯就反訴部分上訴請求黃學文給付1,660,781元，有無理由？據上所述，本件黃學文若全數完成工程，所得請領之工程款為7,406,722元，扣除已領取之工程款6,305,000元及未完工項應負擔之金額1,470,406元、C3柱60萬元後為-968,684元(7, 406,722-6,305,000-1,470,406-600,000)，已無任何工程款可得請求，其請求余靜雯給付剩餘工程款730,384元本息，自無理由，應予駁回。反之，黃學文尚應給付余靜雯未完工項應負擔之金額，則余靜雯請求黃學文返還溢領之工程款968,684元及自98年10月1日起計之法定利息，為有理由，逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。又附表之支票，係黃學文為擔保系爭工程如期完工而交付，其既未完工時，並有應付款未給付，余靜雯自得持附表支票主張權利，黃學文請求返還，亦無理由，無從准許。
五、綜上所述，上訴人黃學文本於系爭契約之法律關係，請求上訴人余靜雯給付730,384元本息及返還附表之支票，均無理由，不應准許；余靜雯依民法第179條之規定，反訴請求黃學文給付968,684元及自98年10月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則無理由，應予駁回。原審就余靜雯反訴之請求，僅判准404,260元本息，而駁回其餘564,424元本息(968,684-404,260)及其假執行之聲請，自有未洽。余靜雯上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示，並依其聲請為供擔保准予假執行之宣告。至逾前揭有理由部分，余靜雯上訴請求692,097元本息(1,660,781-968,684)，為無理由，難以准許。原審就此部分為余靜雯敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無違誤，余靜雯上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又原審駁回黃學文本訴前開之請求，並反訴判命其應給付余靜雯404,260元本息，而為其敗訴之判決，核無違誤，黃學文上訴意旨，就原判決此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件黃學文上訴為無理由；余靜雯上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
黃學文如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
余靜雯不得上訴。
中 華 民 國 103 年 2 月 21 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌────┬────┬──────┬────┬─────┐│發 票 人│ 發票日 │金額(新台幣)│付款銀行│支票號碼 │├────┼────┼──────┼────┼─────┤│黃學文 │98/12/30│ 100萬元 │台新銀行│EA0000000 │└────┴────┴──────┴────┴─────┘