臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第118號上 訴 人 劉承宗訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 黃豐緒律師訴訟代理人 劉博文律師
謝玉玲律師上 訴 人 鄭行道訴訟代理人 薛銘鴻律師
賴昭為律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國100 年6月30日臺灣臺北地方法院98年度建字第148 號第一審判決各自提起上訴，劉承宗並為訴之追加，本院於105 年8 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人劉承宗後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人鄭行道應再給付上訴人劉承宗新臺幣貳佰貳拾玖萬陸仟玖佰貳拾陸元，及自民國九十八年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人鄭行道之上訴及上訴人劉承宗之其餘上訴、追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴人鄭行道上訴部分，由上訴人鄭行道負擔；關於上訴人劉承宗上訴部分，由上訴人鄭行道負擔四分之一，餘由上訴人劉承宗負擔；關於追加之訴部分，由上訴人劉承宗負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人劉承宗以新臺幣柒拾陸萬陸仟元供擔保後得假執行，但上訴人鄭行道如以新臺幣貳佰貳拾玖萬陸仟玖佰貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件上訴人劉承宗（下逕稱姓名）於原審主張依民法第505 條、第511 條或同法第179 條規定，起訴請求對造上訴人鄭行道（下逕稱鄭行道）給付下述工程之已完成工作報酬及其未完成部分應可取得之利益共新臺幣（下同）829 萬3,116 元本息（見原審建字卷㈠第76頁、第77至79頁），嗣劉承宗上訴後，就其中附表二項次㉗請求鄭行道給付停工期間派遣人員工資部分，追加併依民法第491 條、第546 條第1 項規定，為同一之請求（見本院卷㈡第225至226 頁、本院卷㈢第87頁），並擴張請求鄭行道應給付尚欠工程款924萬0,336元，及其中829萬3,116元（即原起訴請求金額）自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）98年8 月15日起，另94萬7,220元（計算式：924萬0,336元-829萬3,116元=94萬7,220元）自104 年11月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈢第82頁）。核劉承宗上開追加請求權基礎部分，均係基於兩造間下述系爭工程承攬契約所衍生之爭執；其擴張請求金額部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、劉承宗起訴主張：兩造於97年1 月22日簽立「新店市○○路公館結構修復及室內裝修工程」（下稱系爭工程）承攬契約書（下稱系爭契約），由伊承攬施作鄭行道所有門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○號房屋如附表一編號1 至25所示工作項目，約定總價為1,658 萬元，並約定以總價15% 為訂金，每月5 日、20日給付當月完成項目之75% 工程款，驗收付清尾款10% ，嗣鄭行道多次要求追加工程及變更設計，詎於98年2 月春節期間，鄭行道將工地上鎖阻撓伊進入施工，致伊未能再進場，嗣兩造於98年5 月間就系爭工程進行會算，協議追加變更工程金額為981 萬9,726 元（如附表二欄所示），復於原審98年10月22日開庭時，協議以鄭行道於98年2月初換鎖不再讓劉承宗進場之時作為系爭契約終止之時，伊對鄭行道就原合約、追加變更工程部分之已完成工作（即附表一項次①至⑤、⑩至⑮、⑰至⑲、㉓及附表二項次①至㉗）及未完成工作（即附表一項次⑥至⑨、⑯、⑳至㉒、㉔、㉕），得請求鄭行道給付已完成工作部分之報酬及其未完成部分應可取得之利息共計2,264 萬2,486 元（計算式：附表一欄小計金額1,282萬2,760元+附表二欄小計金額981萬9,726元=2,264萬2,486元），扣除鄭行道先前已給付之1,
340 萬2,150 元，尚欠伊924 萬0,336 元（計算式：2,264萬2,486元-1,340萬2,150元= 924萬0,336元）。爰依民法第
511 條規定，其中附表二項次㉗部分，併依民法第491 條、第546 條第1 項規定，請求鄭行道給付924 萬0,336 元及其中829 萬3,116 元自起訴狀繕本送達翌日起，另94萬7,220元自104 年11月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、鄭行道則以：原審原證4、5所示會算表為劉承宗單方面製作，未經伊簽立，且伊未授與廖珮綾代理權，上開單據不能作為計算工程款之依據。劉承宗主張依民法第511 條規定，請求伊賠償所失利益，惟兩造並不爭執於98年2 月初即終止系爭工程，劉承宗迄99年3 月19日方以書狀追加損害賠償，顯已罹於民法第514 條第2 項規定之1 年時效。系爭合約第4條約定必須驗收才能請求尾款，此係民法第511 條之特別規定。劉承宗就系爭工程僅完成部分比例，自應於其所預付之工程款中予以扣減，是劉承宗再為請求，即無理由。又兩造間並無委任關係，劉承宗派員看管工地之費用，其目的在於防盜，費用應由劉承宗自行負擔等語置辯。
三、劉承宗於原審起訴聲明：㈠鄭行道應給付伊829 萬3,116 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。鄭行道於原審答辯聲明：㈠劉承宗之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。原審判命鄭行道應給付劉承宗23
3 萬0,867 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就上開給付為准、免假執行之宣告，另駁回劉承宗其餘請求。兩造各自就敗訴部分不服，提起上訴，劉承宗並為如上所述訴之追加，於本院聲明：㈠原判決不利劉承宗部分廢棄。㈡上開廢棄部分，鄭行道應再給付劉承宗690 萬9,469 元，及其中596 萬2,249元自98年8 月15日起，另94萬7,220 元自104 年11月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。鄭行道於本院答辯聲明：劉承宗之上訴及追加之訴均駁回，上訴聲明則為：㈠原判決不利於鄭行道部分廢棄。㈡上開廢棄部分，劉承宗在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。劉承宗於本院答辯聲明：鄭行道之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院104 年7 月29日言詞辯論筆錄，即本院卷㈢第3 頁背面，並依判決格式修改增刪文句）：
㈠兩造於97年1 月22日訂立系爭契約，由劉承宗承攬系爭工程
，總價為1,658 萬元，鄭行道已給付工程款1,340 萬2,150元。
㈡劉承宗已完成部分工程進度，嗣兩造就系爭工程發生糾紛，
鄭行道於98年2 月初換鎖，劉承宗自此未再進場施工。兩造於98年10月22日開庭時，協議以鄭行道於98年2 月初換鎖不再讓劉承宗進場之時，作為系爭契約終止之時。
㈢原審囑託台北市結構工程工業技師公會就兩造有爭議之原合
約、追加變更工程各工作項目予以鑑定，兩造就該鑑定報告對於⒈原合約部分項次③、⑦、⑧、⑨、⑩、⑪、⑫、⑬、
⑭、⑮、⑱、⑲，及⒉追加變更工程部分項次①、②、④、
⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑯、⑰、㉒、㉕、㉖等工項目之鑑定結果均不爭執。
五、本件主要爭點：㈠原審原證4、5所示會算表可否拘束鄭行道？㈡就下列工作項目，劉承宗得否向鄭行道請求給付報酬、未完
成部分應可取得之利益或不當得利，有無理由？⒈原合約部分，項次：
①缺口新建RC工程報酬215萬元？②地下室基礎開挖工程報酬25萬元？④外牆鷹架工程報酬33萬2,500元？鄭行道辯稱10%尾款為
驗收款非保留款，且此部分尚未完工，不得請求，是否可採？⑤粉刷組框工程報酬：除原審判決鄭行道應給付劉承宗之
70萬3,800元，鄭行道應否再給付劉承宗報酬7萬8,200元？⑥外牆石英磚石片工程：劉承宗主張鄭行道應給付其石英
磚之退貨補償3萬6,000元，是否可採？⑯車庫工具房修復報酬：劉承宗主張施工比例已達90%，
是否可採？⑰仿日式鋼瓦裝付工程報酬：劉承宗主張不應扣除5%更換
費用，除原審判決鄭行道應給付劉承宗之42萬7,500元外，鄭行道應再給付其2萬2,500元，是否可採？⑳木工油漆工程、㉑石材、石英磁磚工程、㉔衛浴等工程
：劉承宗主張鑑定機關建議合理利潤為直接工程費5%，金額過低，是否可採？鄭行道辯稱此部分不須給付合理利潤，有無理由？㉒機電、電動門工程：劉承宗主張此部分施工比例已達
80%，是否可採？鄭行道辯稱此部分劉承宗僅自認施作50%，是否可信？此部分劉承宗得請求之報酬金額為若干？㉓吊隱空調工程：劉承宗主張已施工達100%，鄭行道則辯
稱此部分未完工，是否可採？劉承宗就此部分得否請求給付報酬？㉕廚具、五金雜工工程：劉承宗主張其他雜項工程已施作
，鄭行道應給付報酬，是否可採？如是，其得請求給付之報酬金額若干？⒉追加變更工程部分，項次：
③弧形陽台懸樑工程：是否為原合約之重複項目？如否，
劉承宗主張施工比例已達100%，請求給付報酬，有無理由？⑩3樓套房改建工程：劉承宗主張應按項目逐項清點鑑定
施工程度給付報酬，是否可採？如是，應給付報酬金額為若干？⑪仿日式鋼瓦屋頂工程：劉承宗主張不應扣減5%更換費用
，是否可採？鄭行道辯稱應使用日式瓦，而非仿日式鋼瓦，劉承宗未依約施作，不得請求報酬，是否可採？⑫2樓立面落地窗工程、⑬1樓立面落地窗工程：劉承宗主
張與原合約工程明細表項次5及25不同，非重複施工項問，是否可採？如是，其得請求之報酬金額為若干？⑭亞藝設計水電工程：劉承宗主張其確實有以新牆打溝槽
再埋管線，是否可採？如是，得否向鄭行道請求給付此部分報酬？⑮基礎下降RC大底工程、㉔大廳鋼構補強工程：劉承宗主
張非重複施工項目，是否可採？如是，其得請求之報酬金額為若干？⑱樓層RC分界工程、⑲歐式窗台、門柱、線版：劉承宗主
張確實有施作，鄭行道應給付此部分報酬，是否可採？得請求之報酬金額為若干？⑳狗屋2組：狗屋2組是否依鄭行道要求而施作？劉承宗得
否因此請求鄭行道給付部分報酬1萬6,000元？㉑佣人房1、2樓結構工程：此部分工程是否已完工？如是
，劉承宗得請求之報酬金額為若干？㉓亞藝外牆變更工程：劉承宗主張2、3樓之特白圓洗石子
外牆已完工，1樓外牆粗胚已完畢，僅餘貼石片未施作，至多僅能扣6萬8,970元，是否可採？㉔大廳鋼樑補強工程：劉承宗主張已完工，與原契約第10
項結構樑柱板修復工程不同，非重覆項目，鄭行道應給付報酬28萬元，是否可採？㉗劉承宗請求鄭行道給付自97年8 月1 日起至98年2 月28
日止，總共7 個月，因變更設計而停工期間，所支出派遣人員工資每日各2 名，每人各2,500 元，共105 萬元，有無理由？
六、本院判斷如下：㈠原審原證4、5所示會算表可否拘束鄭行道：
⒈兩造對於系爭工程原合約部分總價為1,658 萬元，約定原
合約部分之工作項目及金額如原審原證4 會算表項次①至㉕所示（見原審審建字卷第22頁），及鄭行道就追加變更部分如原審原證5 會算表所載項次①、⑤、⑧、⑨、⑪、㉖等工作項目亦已給付部分工程款（見同上卷第23頁、台北市結構工程工業技師公會鑑定報告第15頁、第17頁），且鄭行道已陸續給付工程款共1,340 萬2,150 元予劉承宗等情均不爭執，惟就原審原證4 會算表所載未付比、未付金額及原審原證5 會算表所載工程名稱、金額、未付比、未付金額均有所爭執，劉承宗主張鄭行道尚欠829 萬3,11
6 元未給付乙節，為鄭行道所否認，並以前揭情詞置辯。⒉查原審之原證4 會算表所載未付比、未付金額及原證5 會
算表所載工程名稱、金額、未付比、未付金額係劉承宗自行製作，此據劉承宗自承在卷（見同上卷第52頁），鄭行道則否認該等內容之真正，且其上既未經鄭行道本人或其特助廖珮綾簽章確認上開記載正確與否，並依證人廖珮綾於原審證稱：我有看過原審審建字卷56、57頁所示傳真函，這是後來雙方有打算談和解，就請劉承宗將他認為可以請款的項目列出來，劉承宗將這份文件做好以後傳真給我，將已經付過款的項目作註記，再轉給鄭行道看。這份文件上的數字有些是董事長的女兒寫的，有些是我寫的。我有將要修改的部分傳給劉承宗，請他修改，據我所知，鄭行道看完我給的文件以後，並沒有與劉承宗確認到底應給付多少錢。無法確認有無看過原審原證4、5所示文件，因為類似這樣的文件大家往來好幾次，我無法確認哪一個是最後的版本等語（見原審審建字卷第52頁背面至53頁），及本院證稱：「（法官問：工程進度何人負責監督？）不一定，有時候董事長（按指鄭行道）會請鄰居翁先生，也有請蘇先生，中間我和董事長女兒有時候會上去看。（工程款付款程序如何？）做到哪裡，劉先生（按指劉承宗）提出來，看是合約上哪一項，做的程度，要付幾成，我們就上去看，上去照相，連同鄰居翁先生、董事長女兒上去照相，大家一起看，董事長在臺灣就他自己看，他不在我們就幫他看，照相文字敘述，有問題再請劉先生解釋為何要付這個款。（法官問：提示原審審建字卷第56、57頁傳真函是否你回傳的？）5 月11日他回傳過來的，我核對勾起來請他修正回傳。（法官問：你對工程瞭解很深？）我不知道工程做到多少，實際是百分之百減掉我付的。（法官問：工程進度多少你知道否？）我不知道。（法官問：
既然不知道憑什麼記載付多少成？）他（按指劉承宗）上面要求超過百分之一百就不對，我用百分百減掉我們已經付的部分。」（見本院卷㈠第161頁背面至162頁）等語，足認原審卷第56頁會算表所載原合約項次①至㉕之未付比、未付金額雖經劉承宗傳真與鄭行道之特助廖珮綾，經廖珮綾核修改原合約工程項次⑥、⑨、⑯、⑳、㉑、㉔之未付金額、未付比（見原審審建字卷第56頁）、追加及變更工程項次①至④、⑥、⑦、⑨之未付比、未金額、備註欄（見同上卷第57頁），而劉承宗提出之原審原證4、5會算表所載未付金額、未付比與上開經廖珮綾修改之會算單內容並不相符，且原審審建字第57頁會算表所載追加及變更工程之項次共25項，而原審原證5 會算表所追加及變更工程項次卻共28項（見同上卷第23頁），再參以原審原證4、5 會算表上僅有劉承宗之字跡，均無鄭行道或廖珮綾之字跡，堪認依原證4 會算表上所載未付比、未付金額及原證5 會算表上所載程工程名稱、金額、未付比、未付金額均係劉承宗單方面之主張，為劉承宗自行製作與鄭行道洽談和解之資料，然該等資料所載已付金額並非實際完工程度，而係鄭行道方面依劉承宗要求已給付之工程款項，該等資料未經鄭行道簽名確認，參以兩造間尚未達成和解合意，鄭行道亦未同意如數給付，是劉承宗主張鄭行道應受原審原證4、5會算表之拘束，兩造應依上開會算表結算系爭工程之工程款云云，自無可採。
㈡就下列工程項目，劉承宗依民法第511 條規定得向鄭行道請求給付如附表一、二欄所示金額：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。而上開法條但書規定之損害賠償範圍，依法文所示，應解釋為支付已為工作部分之報酬，及賠償就承攬人未完成部分可取得之利益。又同法第216 條第2 項規定：「依通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。因定作人任意終止契約，而使承攬人無從完成，依通常情形其可預期之利益，因財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。自得採為依通常情形，承攬人可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額（最高法院76年度台上字第1758號、88年度台上字第3115號判決參照）。兩造既於原審98年10月22日開庭時，協議以鄭行道於98年2 月初換鎖不再讓劉承宗進場之時，作為系爭契約終止之時，依照上開說明，劉承宗自得依民法第511 條規定，向鄭行道請求已完成工作部分之報酬及未完成部分應可取得之利益。
⒉查原審就兩造有爭議之原合約、追加變更工程各工作項目
囑託台北市結構工程工業技師公會予以鑑定，兩造就該鑑定報告對於⒈原合約部分項次③、⑦、⑧、⑨、⑩、⑪、
⑫、⑬、⑭、⑮、⑱、⑲及⒉追加變更工程部分項次①、
②、④、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨、⑯、⑰、㉒、㉕、㉖等工作項目之鑑定結果均不爭執，已如前述，而兩造就系爭工程⒈原合約部分項次①、②、④至⑥、⑯、⑰、⑳至㉕及⒉追加變更工程部分項次：③、⑩至⑮、⑱至㉑、㉓、㉔、㉗等工作項目有爭執，茲就系爭工程劉承宗所得請求已完成部分之工程款或未完成部分之預期利益為若干，分述如下：
原合約部分，項次：
①缺口新建RC工程：
⑴依系爭鑑定報告附件五編號1 照片顯示1 樓缺口補正
新建RC結構工程已完工（見系爭鑑定報告第5001頁），劉承宗主張該項次工程已完工，應可採信，是劉承宗請求鄭行道給付該項次約定報酬215 萬元（見原審審建字卷第7 頁工程明細表），應屬有據。
⑵雖台北市結構工程工業技師公會鑑定報告（下稱系爭
鑑定報告）認本工項因有掩蔽部分，依現況及相關資料無法看出瑕疵，應以約定報酬95% 作為結算報酬云云（見系爭鑑定報告第6 頁），惟系爭契約既已於98年2 月初終止，且依現有資料既無法看出本工項尚有未完成及有瑕疵之部分，則系爭鑑定報告以約定報酬95% 作為結算報酬云云，尚屬無據，自無足採。⑶本工項既已完工，劉承宗得如數請領工程款，已如前
述，即不得再請求未完成部分應可取得之利益，是劉承宗主張請求給付本工項因契約終止而生之損害即未完成部分應可取得之利益1萬6,125元云云，即無屬無據。
②地下室基礎開挖工程：
⑴劉承宗主張本項次已全部完工，參以系爭鑑定報告認
定本工項因有掩蔽部分，依現況及相關資料無法看出瑕疵（見系爭鑑定報告第6 頁），是系爭契約既已於98年2 月初終止，且依現有資料無法證明本工項尚有未完成及有瑕疵之部分，而兩造既約定本工項報酬為25萬元（見原審審建字卷第7 頁工程明細表），是劉承宗請求本項報酬25萬元，核屬有據，應予准許。⑵本工項既已完工，劉承宗得如數請領工程款，已如前
述，即不得再請求未完成部分應可取得之利益，是劉承宗主張請求給付本工項因契約終止而生之損害即未完成部分應可取得之利益2,250 元，則屬無據。
③地下、地上樑工程：
查本工項約定報酬為28萬元（見原審審建字卷第7 頁之工程明細表），且兩造對於系爭鑑定報告認定本工項屬於結構體施工掩蔽部分，現場及相關資料無法查看出瑕疵所在，因鄭行道無法提出實際修復費用證據，現況並已完成施工，認定施工比例為100%乙節並不爭執（見系爭鑑定報告第6 頁、兩造不爭執事項㈢），是劉承宗就本工項請求鄭行道給付工程款28萬元，核屬有據，應予准許。
④外牆打除、清運工程（含鷹架）：
⑴依系爭工程施工期間之現場照片顯示外牆確有打除及
架設鷹架（見系爭鑑定報告第6125頁），且劉承宗主張本工項完工後鷹架未拆除，係因鄭行道之特助廖珮綾要求供其無償使用，以節省經費，經伊同意後，於98年6 月19日鄭行道之新承包商進場，並於98年12月外牆完成後拆除，通知劉承宗運走等情，有該項次工程完工後外牆已完成、鷹架已撤離、未見現場有垃圾之照片在卷可證（見系爭鑑定報告第5003頁），參以系爭契約第4 條約定：「付款辦法：（乙方【按指劉承宗】應憑契約所用印鑑領取工款）㈠訂約工程款15% ㈡每月五日、二十日完成項目工程款75% ㈢驗收付清尾款10%」（見原審審建字卷第4頁），及證人廖珮綾於本院證稱：「（法官問：工程款付款程序如何？）做到哪裡，劉先生提出來，看是合約上哪一項，做的程度，要付幾成，我們就上去看，上去照相，連同鄰居翁先生、董事長（按指鄭行道）女兒上去照相，大家一起看，董事長在臺灣就他自己看，他不在我們就幫他看，照相文字敘述，有問題再請劉先生作解釋為何要付這個款」、「（法官問：提示原審審建字第249號卷第56、57頁傳真函，是否你回傳的？）5月11日他回傳過來的，我核對勾起來請他修正回傳」等語（見本院卷㈠第161頁背面至162頁），暨原審審建字卷第56頁傳真草稿備註欄記載本工項於1 月22日、8月20日分別付款15%、75%等語，足認本工項已經鄭行道方面認定確已完工，因而共已給付90% 工程款予劉承宗，尚餘驗收尾款10% 未給付。是鄭行道辯稱本工項尚未完成云云，不足採信。
⑵又系爭契約第4 條固約定尾款10% 於驗收時給付，然
系爭契約業經兩造合意於98年2 月初終止，並已經交付鄭行道使用占有中，兩造本應於98年2 月初結算本工項已完成工作之報酬，是劉承宗請求鄭行道給付本工項報酬35萬元，核屬有據。至系爭鑑定報告認：「項次4 為外牆打除及鷹架工程，考量若工程正常持續進行，仍有施工清運及二次搭設與拆除鷹架之需，因此建議合理扣除5%為保留費用。」云云（見系爭鑑定報告第7 頁），然兩造既已於98年2 月初終止系爭契約，已無繼續施工之必要，且本工項既已完成，自無保留費用之必要，是系爭鑑定報告認定應扣5%為保留費用乙節，尚無足採。
⑶本工項既已完工，劉承宗可如數請領工程款，已如前
述，即不得再請求未完成部分應可取得之利益，是劉承宗主張請求給付本工項因契約終止而生之損害即未完成部分應可取得之利益3,675 元部分，亦屬無據。
⑤粉刷組框工程：
⑴劉承宗主張本工項已全部完工，是鄭行道嗣變更設計
為立面落地窗，拆除原裝設之活動窗，重新施作帷幕牆（即立面落地窗）到外框時，因鄭行道不讓劉承宗再進入系爭工程現場，故未安裝已訂製完成之內扇、玻璃等情，業據證人葉佳文於本院審理時具結證述：「97年間我是正合企業社的負責人，從事鋁門窗的工作。97年至98年間我有去新北市○○區○○路○○巷○○號建物做工程，是劉承宗在97年底11、12月時找我到現場，施作整棟建物舊窗拆除、更換新窗的工程，包括安裝新的窗框。我是施作（本院卷㈡第157、第158頁）編號16、17、18照片中的鋁窗。編號16照片是建物2 樓側面，左側窗戶已安裝玻璃，照片中有看到玻璃折射，拍照時右側還有1 片窗戶尚未安裝玻璃，但後來也已安裝完畢，編號17照片是建物3 樓正面，玻璃已完成，3 樓後面也有窗戶，玻璃也已安裝，編號18照片是建物2 樓側面窗戶，與編號16照片是相同一面的窗戶，玻璃已安裝。因為時間已久，開始施作的時間已沒有印象。窗戶安裝的步驟為，進場時由劉承宗的師傅將舊窗先拆除，再由我將新的外框立上去，之後再由劉承宗的師傅將窗戶周邊泥作、外牆洗石子及窗邊歐式線板完成，再由我將窗戶內框玻璃裝上去，之後再進行窗扇裝設調整。窗框周邊止水處理是由劉承宗師傅在泥水施作時就要完成，安裝內窗當天就要進行窗扇裝設調整，所以已裝設好玻璃的窗戶，就已完成窗扇裝設調整及周邊止水的處理。鋁窗安裝工程是屬於原合約項次粉刷組框工程，落地窗是屬於追加的工程，這些從16至18的照片並看不出來。」、「我是施作（本院卷㈡第159頁上證5-2）編號49（照片）的2 樓側面鋁窗及下面車庫的鋁窗，施作的時間不記得了，我在車庫施作的範圍只有正面的鋁窗，我已將車庫的鋁窗框及玻璃安裝好，照片中拍攝時玻璃、紗窗也都已經完工，完工的時間不記得了。在我安裝鋁窗及玻璃時，車庫外牆及內牆已經粉平細面，有無上油漆忘記了。」、「（提示本院卷㈡第160至163頁，受命法官問：證人施作上證5-3 照片中何項工程？）3 樓2 間套房浴室乾濕分離框架是我安裝的，我安裝外框時浴室地面、牆面的磁磚已完成，外牆的洗石子也已完成，當時因為乾濕分離的玻璃本來是要和
1、2樓正面的玻璃同一輛車到貨，但因為1、2樓後來變更設計，所以要等業主的設計圖出來後，先拆除原先第一次工程的框架，再安裝新的外框，後來玻璃運至工地要安裝時，因為大門無法打開而無法施工，當時有打電話給劉承宗，他要我先把玻璃載回工廠放置。我來來回回去工地很多趟才完成工程，所以我拆拆裝裝的工程費用都照算，浴室部分包括玻璃的費用我都有向劉承宗請款，因為沒有辦法安裝放置在我工廠的玻璃，後來因為我要搬遷，所以有請劉承宗處理，劉承宗就跟業主到我廠房確認玻璃及內扇確實有完成劉承宗有付款給我後，我就處理掉了。」、「（受命法官問：證人施作上證5-4、新上證5-4、5-5 照片中何項工程？）編號7 是1 樓改帷幕牆部分，這是變更後施作完成的外觀，我是施作正面1、2樓的落地窗，依照業主提供變更後的設計圖施工，編號5、6、7、8、9 、10都是變更後第二次的工程，第一次的工程是活動窗，第二次的帷幕牆是固定的，帷幕牆我施作到外框完成，內框及玻璃已準備好，但因為無法進入工地才未安裝，這部分的工款項我也都照算，所以變更前後我所施作的部分都有請到款項，業主或劉承宗並沒有跟我說過帷幕牆部分不能請款，因為這部分是業主要求變更，我配合劉承宗再做的。變更前已完成工項的工程款劉承宗都有給付給我，變更後到工廠確認玻璃及內扇已完成尚未安裝的款項，包括變更後帷幕牆框架、玻璃及內窗都有付給我款項。」、「（法官問：粉刷組框工程與1 樓、2 樓立面落地窗工程之施工有無不同？如有，有何不同？）1、2樓是全部完工後又再變更設計，就是從已安裝完畢活動的窗拆除再安裝帷幕框架，並且已製作了玻璃及內扇。」、「（劉承宗複代理人問：有關6094、6095的照片係指何項工程？）是到我工廠拍攝玻璃的照片，本來要安裝1、2樓及3樓浴室的玻璃，6095照片太模糊了，但應該和6094大同小異。（劉承宗複代理人問：6094照片中的人物係何人？答其中一位是劉承宗，另一位劉承宗說是業主派來的，是開賓士來，至於是否是業主本人我不清楚。拍完照片後劉承宗就付款給我，我就將無法再安裝利用的玻璃報廢。」、「（鄭行道訴訟代理人問：變更設計前，已施工完成的部分有無經過業主驗收？）是業主看過不要之後才要求變更設計，第二次施工是依照業主提供的設計圖按圖施工，設計圖上有業主的簽名，我是按圖施作。（鄭行道訴訟代理人問：變更設計後已完工的部分有無經過業主驗收？）外框做完有經業主驗收完畢，已經作成未安裝的內扇及玻璃也有經業主來工廠拍照驗收。」等語明確（見本院卷㈡第210頁背面至212頁），且有上開照片在卷可證（見本院卷㈡第158至166頁、第198至203頁），參以依系爭契約第4 條約定及證人廖珮綾於本院所為證述，亦足認就本工項鄭行道已委由廖珮綾或其女確認該項次工作已於97年1 月22日、同年7 月9 日分別給付15%、75%工程款予劉承宗（見原審審建字卷第56頁），堪認該項次工程已經鄭行道方面認定已完工，因而共已給付90%工程款予劉承宗，尚餘驗收尾款10%未給付，嗣因鄭行道變更設計，才將1、2樓已組裝完成之活動窗拆除，另行裝設立面落地窗，是劉承宗上開主張為可採信，鄭行道辯稱本工項尚未完成，即無足採。故劉承宗請求給付本工項全部工程款78萬2,00
0 元，核屬有據。⑵雖台北市結構工程工業技師公會依現場及圖說，認定
「考量後續尚有鋁窗框架周邊止水處理及窗扇裝設調整等作業項目未完成，合理減價10% 」等語（見系爭鑑定報告第7 頁），惟查於上開鑑定單位於99年8 月23日至現場會勘時，本工項已完工部分既已因鄭行道變更設計而拆除重作立面落地窗，則鑑定單位所認為上開未完成工作項目，當屬追加變更工程之未完成工作項目，而與本工項無關，是系爭鑑定報告認本工項劉承宗僅得請求90% 工程款即70萬3,800 元，尚無足採。
⑶本工項既已完工，劉承宗可如數請領工程款，已如前
述，即不得再請求未完成部分應可取得之利益，是劉承宗主張請求給付本工項因契約終止而生之損害即未完成部分應可取得之利益7,820 元，亦屬無據。
⑥外牆石英磚石片工程：
⑴查系爭鑑定報告認定本工項實際尚未施作（見系爭鑑
定報告第7頁），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），是劉承宗自不得請求鄭行道給付本工項報酬。
⑵惟系爭契約既經終止，依照上開說明，劉承宗主張依
民法第511 條規定請求鄭行道賠償因契約終止而生之損害，即屬可採。
⑶按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。查系爭工程為結構修復及室內裝修（見原審審建字卷第4頁），其工程性質為房屋建築營造，依98年度同業利潤標準表，其毛利率為18%、費用率為10%，及淨利率為8%（見本院卷㈡第137 頁），參以系爭工程性質為房屋建築營造，其內容本含有水電、泥作、機電等項次，依照上開說明，足認系爭工程利潤至多為8%，是鄭行道辯稱劉承宗就未完工部分之所失利益按所載「房屋建築營造」同業利潤標準表8%計算乙節，應可採信。至劉承宗主張按細部工項分別適用不同利潤比例云云，則不足採信。
⑷而本工項約定工程款為115 萬元（見原審審建字卷第
7 頁），實際尚未施作，因系爭契約已於98年2 月間經鄭行道終止，故劉承宗就該未完成工項所受預期可得利益之損害為9 萬2,000 元（計算式：115萬元×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%= 9萬2,000元）；又本工項經原審送請台北市結構工程工業技師公會鑑定認已進場之石英磚雖可用於其他工程，惟石材部分需裁切定尺，恐無法通案使用，其適當之材料及運費損失為12%（見系爭鑑定報告第7頁），堪認有關石材已進場之材料費用13萬8,000 元（計算式：115 萬元12%= 13萬8,000元），亦屬劉承宗因系爭契約終止而生之損害。是劉承宗關於此已進貨但尚未施作工項得向鄭行道請求之損害賠償金額為共23萬元（計算式：9萬2,000元+13萬8,000元=23萬元）。
⑦中庭花園工程：
查本工項劉承宗已完成比例為40% ，為兩造所不爭執（見原審建字卷㈠第92頁背面），又本工項約定工程款共計20萬元（見原審審建字卷第7 頁），是劉承宗就本工項得請求之已完成部分結算工程款為8 萬元（計算式：20萬元×40%= 8萬元），就未完成部分所得請求之可取得利益為9,600元【計算式：(20萬元-8萬元) ×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=9,600元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共8 萬9,600 元（計算式：8 萬元+9,600元=8萬9,600元）。
⑧梯間水平工程：
查本工項劉承宗已完成比例為50% ，為兩造所不爭執（見原審建字卷㈠第92頁背面），又本工項約定工程款共計10萬元（見原審審建字卷第7 頁），是劉承宗就本工項得請求之已完成部分結算工程款為5 萬元（計算式：10萬×50%= 5萬元），就未完成部分所得請求之可取得利益為4,000 元【計算式：(10萬元-5萬元)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=4,000元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共5 萬4,000 元（計算式：5 萬元+4,000元=5萬4,000元）⑨大門修復工程：
查系爭鑑定報告認定本工項劉承宗已完成比例為80% （見系爭鑑定報告第7、8頁），為兩造所不爭執，又本工項約定工程款共計8 萬元（見原審審建字卷第7 頁），劉承宗就本工項得請求之已完成部分結算工程款為6 萬4,000 元（計算式：8萬元×80%= 6萬4,000元），就未完成部分所得請求之可取得利益為1,280 元【計算式：
(8萬元-6萬4,000元)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=1,280元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共
6 萬5,280 元（計算式：6萬元4,000元+1,280= 6萬5,280元）。
⑩樑柱版結構修復：
查系爭鑑定報告認定本工項屬於結構體施工掩蔽部分，現況及相關資料無法查看出瑕疵所在，因鄭行道無法提出實際修復費用證據，現況並已完成施工，認定施工比例為100%（見系爭鑑定報告第6 頁），且為兩造不爭執，又本工項約定工程款為170 萬3,000 元（見原審審建字卷第7 頁），且系爭工程已經終止，鄭行道自應付清本工項工程款，是劉承宗就本工項得請求工程款共170萬3,000 元。
⑪鋼筋氧化Epoxy修復：
鄭行道對於劉承宗主張本工項已完成比例為100%乙節並不爭執（見原審建字卷㈠第93頁），而本工項約定工程款為25萬5,000 元（見原審審建字卷第7 頁），而系爭契約既已經終止，鄭行道自應付清本工項工程款，故劉承宗就本工項得請求工程款應為25萬5,000元。
⑫地磚刨除工程：
系爭鑑定報告認本項屬於結構體施工掩蔽部分，現況及相關資料無法查看出瑕疵所在，因鄭行道無法提出實際修復費用證據，現況並已完成施工，認定施工比例為100%（見系爭鑑定報告第6 頁），且兩造對於上開鑑定結果不爭執，已如前述，又本工項約定工程款為23萬元（見原審審建字卷第7 頁），而系爭契約既已經終止，鄭行道自應付清本工項工程款，是劉承宗就本工項得請求工程款應為23萬元。
⑬屋頂防水層刨除：
鄭行道對於劉承宗主張本工項已施工比例為100%乙節並不爭執（見原審建字卷㈠第93頁），又本工項約定工程款為23萬元（見原審審建字卷第7 頁），而系爭契約既已經終止，鄭行道自應付清本工項工程款，是劉承宗就本工項得請求之工程款應為23萬元。
⑭地下室擋土牆止水工程：
鄭行道對於劉承宗主張本工項已施工比例100%乙節並不爭執（見原審建字卷㈠第93頁），又本工項約定工程款為25萬元（見原審審建卷第7 頁），而系爭契約既已經終止，鄭行道自應付清本工項工程款，是劉承宗就本工項得請求之工程款應為25萬元。
⑮柱位植筋或CFRP包覆：
鄭行道就劉承宗主張本工項已施工比例100%乙節並不爭執（見原審建字卷㈠第93頁），又本工項約定工程款為85萬元（見原審審建卷第7 頁），而系爭契約既已經終止，鄭行道自應付清本工項工程款，是劉承宗就本工項得請求之工程款應為85萬元。
⑯車庫工具房修復：
⑴系爭鑑定報告雖認此工項未施作（見系爭鑑定報告第
7 頁），惟依現場照片顯示車庫之樑柱牆面均有粉刷白漆（見系爭鑑定報告第5021至5023頁），及證人葉佳文證稱：「（問：提示本院卷㈡第159頁上證5-2之編號49照片，證人施作上證5-2 編號49照片中何項工程？何時開始施作？施作過程、範圍為何？照片中施作程度已進行至何工序？）我是施作編號49的2 樓側面鋁窗及下面車庫的鋁窗，施作的時間不記得了，我在車庫施作的範圍只有正面的鋁窗，我已將車庫的鋁窗框及玻璃安裝好，照片中拍攝時玻璃、沙窗也都已經完工，完工時間不記得了，在我安裝鋁窗及玻璃時，車庫外牆及內牆已經粉平細面，有無上油漆忘記了。」等語（見本院卷㈡第211 頁）等語，堪認車庫之外牆及內牆應已完成粉刷，是劉承宗主張此工項已完成90% 應可採信。
⑵又本工項約定工程款為10萬元（見原審審建字卷第7
頁），系爭契約既已經兩造合意終止，則劉承宗依民法第511 條規定，請求鄭行道賠償本工項因契約終止而生之損害即已完成部分之報酬及未完成部分可取得之利益，即屬有據。是劉承宗就本工項得請求之已完成部分結算工程款為9萬元（計算式：10萬元×90%=9萬元），就未完成部分所得請求之可取得利益為800元【計算式：(10萬元-9萬)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=800元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共9 萬0,800 元（計算式：9萬元+800元=9萬0,800元）。
⑰仿日式鋼瓦裝付工程：
⑴系爭鑑定報告記載兩造均認同施工比例為100%，但該
項工程之固定螺栓鐵件有鏽蝕現象，應扣減5%作為更換費用（見系爭鑑定報告第8 頁），堪認本工項就已完成部分扣除瑕疵修補費用之合理價額為95% ，又本項約定工程款為45萬元（見原審審建字卷第7 頁），是劉承宗就本項得請求之工程款為42萬7,500 元（45萬元×95%=42萬7,500元）。
⑵雖劉承宗主張鄭行道未催告修補瑕疵，故不得依民法
第493 條第1 項及第494 條第1 項減少報酬等語，惟兩造已於原審合意系爭工程如有瑕疵應予減價（見原審建字卷㈠第133 頁背面），是劉承宗抗辯鄭行道未催告修補瑕疵即不得減少報酬云云，自無可採。
⑶至劉承宗主張扣減5%費用過高云云，因劉承宗並未舉證以實其說，自無足採。
⑱裝潢拆除清運：
查系爭鑑定報告記載：「考量若工程正常持續進行，仍有裝修廢料清運之需，建議維持原估驗計價之90% 為最後完成之施工比例。」（見系爭鑑定報告第7 頁），可知鑑定單位考量系爭工程並未如數完成，故拆除清運廢棄物之數量，未達約定數量，故依兩造所提供之估驗計價數量及現場情形，認為清運數量僅達90% 。又本工項約定費用為27萬元（見原審審建字卷第7頁 ），是劉承宗就本工項已完成部分得請求之工程款應為24萬3,000元（計算式：27萬元×90%= 24萬3,000元），就未完成部分所得請求之可取得利益為2,160 元【計算式：(27萬元-24萬3,000元)× 98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=2,160元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共24萬5,160 元（計算式：24萬3,000元+2,160元=24萬5,160元）。
⑲裝修泥作工程：
依系爭鑑定報告記載：「因涉及變更設計施工及缺乏當時停工事證可資判斷其施工比例，建議維持原估驗計價之90% 為最後完成之施工比例。」等語（見系爭鑑定報告第7 頁），此為兩造所不爭執，已如前述，堪認劉承宗就本工項完工比例為90% 。而本工項約定工程款為80萬元（見原審審建字卷第7 頁），是劉承宗就本工項已完成部分得請求之工程款為為72萬元（計算式：80萬元×90%=72萬元），就未完成部分所得請求之可取得利益為6,400元【計算式：(80萬元-72萬元)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=6,400元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共72萬6,400 元（計算式：72萬元+6,400元=72萬6,400元）。
⑳木工油漆工程：
⑴兩造對於本工項未施作乙節均不爭執（見原審建字卷
㈠第93頁背面），故劉承宗就本工項不得請求已完成部分之報酬。
⑵又本工項約定工程款為325 萬元（見原審審建字卷第
7 頁），系爭契約既已經兩造合意終止，則劉承宗依民法第511 條規定，請求鄭行道賠償本工項因契約終止而生之損害即本工項之可取得利益26萬元【計算式：325萬元×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=26萬元】，則屬有據。
⑶雖劉承宗主張其已支付規劃設計費用45萬元云云（見
本院卷㈢第9頁），固據其提出外放證物原證10第108、109、152頁圖面為證，惟查上開圖面僅為系爭工程之平面配置圖，依裝修工程一般民間交易習慣，除另有約定外，承攬人多會無償出示施工圖面以利與定作人討論並合意設計費用之報酬，是劉承宗並未曾證明曾與鄭行道合意設計另外計價，是劉承宗請求本項工作之設計費用，顯屬無據。
㉑石材石英磚工程：
劉承宗自承本項未施作（見本院卷㈢第16頁），本項約定工程款為35萬元（見原審審建字卷第7 頁），則劉承宗依民法第511 條規定，請求鄭行道賠償本工項因契約終止而生之損害即本工項可取得之利益2 萬8,000 元【計算式：35萬元×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=2萬8,000元】，則屬有據。
㉒裝修機電含快速捲門：
⑴系爭鑑定報告記載本工項快速捲門尚未安裝，裝修機
電施工比例難以推估，認定施工比例為65% （見系爭鑑定報告第8 頁），參以本工項約定工程款為85萬元（見原審審建字卷第7 頁），是劉承宗就本工項已完成部分得請求之報酬為55萬2,500 元（計算式：85萬元×65%= 55萬2,500元），就未完成部分所得請求之可取得利益為2 萬3,800 元【計算式：(85萬元-55萬2,500元)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=2萬3,800 元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共57萬6,300 元（計算式：55萬2,500元+2萬3,800元= 57萬6,300元）。
⑵雖劉承宗主張快速捲門僅佔總價之20% 云云，固據其
以益萬建設股份有限公司報價單為證（見外放原證10卷第192 頁），惟並不能證明與兩造所約定此工項劉承宗應施作快速捲門為同一品質、數量之快速捲門，自難憑該報價單所列鋁合金鐵捲門、鐵捲門馬達組2組、鐵捲門UPS 不斷電系統報價13萬元、3萬元、4萬元，認僅佔此工項總項20%，自無足採。
㉓吊隱空調工程：
⑴系爭鑑定報告認本工項僅裝設內部管線，且主機尚未
安裝，認定施工比例為65% （見系爭鑑定報告第8 頁參以本工項約定工程款為85萬元（見原審審建字卷第
7 頁），是劉承宗就本工項已完成部分得請求之工程款為55萬2,500 元（計算式：85萬元×65%=55萬2,50
0 元），就未完成部分所得請求之可取得利益為2 萬3,800 元【計算式：(85萬元-55萬2,500元)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%= 2萬3,800元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共57萬6,300 元（計算式：55萬2,500元+2萬3,800元= 57萬6,300元）。
⑵雖劉承宗提出原證10第101 頁請款單及現場照片主張
本工項已全部完工，然為鄭行道所否認，且查外放原證10卷第101 頁請款單，其上僅記載第4 項裝修空調工程請款金額42萬5,000 元，僅為請款文件，尚難遽認本工項已全部完工；且原證10附表所引照片編號17、22、30照片，僅顯示空調工程有進行配管，並無法證明配管部分已如數完成，況鑑定單位亦已據前開照片及現場狀況與契約約定認定現場有完成之部分為65%（見系爭鑑定報告第8、6132、6134、6137頁），是劉承宗執此主張本工項已如數完成，自無可採。
㉔衛浴等工程：
⑴鄭行道對於劉承宗主張本工項未施工乙節並不爭執（
見原審建字卷㈠第94頁），故劉承宗就本工項不得請求已完成部分工程款。
⑵又本工項約定工程款為35萬元（見原審審建字卷第7
頁），系爭契約既已經兩造合意終止，則劉承宗依民法第511 條規定，請求鄭行道賠償本工項因契約終止而生之損害即未成部分之之可取得利益2 萬8,000 元【計算式：35萬元×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%= 2萬8,000元】，核屬有據。
㉕廚具、五金雜項工程：
⑴系爭鑑定報告記載經兩造確認本工項並未施作，施工
比例為0%（見系爭鑑定報告第7 頁），故劉承宗就本工項不得請求已完成部分之工程款。
⑵又本工項約定工程款為45萬元（見原審審建字卷第7
頁），系爭契約既已經兩造合意終止，則劉承宗依民法第511 條規定，請求鄭行道賠償本工項因契約終止而生之損害即未完成部分之可取得利益36,000元【計算式：45萬元×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=3萬6,000元】，則屬有據。
⑶雖劉承宗依證人范振剛證述及系爭鑑定報告書第6021
頁，及現場原證10照片編號33、35、53、57，主張系爭工程已完成75% 云云。惟查證人范振剛於本院證述：「（問：97年間從事何工作？是否於97至98年間施作新北市○○區○○路○○巷○○號之建物？）我是做鐵窗、鐵門、欄杆的修繕及製作，也有派遣工人留守工地及清理垃圾，我有去新北市○○區○○路○○巷○○號建snm 工作，在該工地施作的工項為拆除鐵門、防盜窗、欄杆及2、3樓的仿日式鋼瓦工程，沒有施作廚具五金雜項的工程，有就1 樓大廳的樑做鋼板補強，也有施作基礎下降RC大底工程，即開挖地板及清運廢土工項。」等語（見本院卷㈡第215 頁背面），可知證人范振剛並未參與廚具五金雜項工作，是其證詞尚不足為有利於劉承宗之認定。至系爭鑑定報告第6021頁僅為劉承宗提供予鑑定單位之參考資料，並非鑑定單位依現勘所得之鑑定結果文件，是劉承宗依此主張現場有完成75% ，自無可採。況原證10照片編號33、35、53、57顯示內容分別為：「屋頂長期積水，牆面劣質化」、「鋼筋氧化鏽蝕，混凝土爆裂」、「外牆追加工程」、「挖除原埋垃圾。」（見劉承宗於原審庭呈原證10第45、46、177、184頁），均與本工項廚具及五金有別，是劉承宗主張本工項已完成75% ，自無可採。
承上，劉承宗依民法第511 條規定，就系爭工程原合約部分，得向鄭行道請求共1,076 萬3,340 元（詳附表一欄所示）。
追加變更工程部分：
①RC版面氧化打除重作：
系爭鑑定報告認定本工項屬於結構體施工掩蔽部分，現況及相關事證無法查看出瑕疵所在，認定非屬重複項目，施工比例為100%，故可請求報酬85萬元（見系爭鑑定報告第8 頁、第16頁），且為兩造所不爭執，故本工項劉承宗得請求鄭行道給付工程款85萬元。
②3 樓女兒牆及帽緣施作：
比對工程詳細表，非原合約之重複項目，施工比例為100%，約定報酬14萬元（見系爭鑑定報告第9 頁、第16頁），且為兩造不爭執，故本工項劉承宗得向鄭行道請求給付報酬14萬元。
③弧形陽台懸樑工程：
⑴系爭鑑定報告認比對工程詳細表，非原合約之重複項
目，劉承宗所舉施工照片僅完成結構及粉刷部分，認定施工比例為41%（見系爭鑑定報告第9頁），參以本工項約定工程款為16萬元，有結算書細項表在卷可證（閱外放原證10卷第127 頁），是劉承宗就本工項已完成部分得請求之工程款為6萬5,600元（計算式：16萬元×41%=6萬5,600元），及未完成部分之可取得利益為7,522元【計算式：(16萬元-6萬5,600元)×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=7,552元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共7 萬3,152 元（計算式：6萬5,600元+7,552元=7萬3,152元）。
⑵雖劉承宗執原證10附表所引編號5、8、10照片主張本
工項完成比例為100%云云。經查原證10附表所引編號
5、8、10照片內容僅顯示完成陽台外觀，地磚欄杆均未完成，是劉承宗執此主張本工項已完成，自無可採。
④基礎（車庫）大樑工程：鄭行道對於劉承宗主張本工項
施工比例為100%乙節不爭執（見原審建字卷㈠第95頁），又本工項約定報酬為8 萬元（見97年4 月22日請款單，見外放原證10卷第130 頁），故本工項劉承宗得向鄭行道請求工程款8 萬元。
⑤3 樓RC新建工程：系爭鑑定報告認本工項屬於結構體施
工掩蔽部分，現況及相關事證無法查看出瑕疵所在，認定非屬重複項目，施工比例為100%，約定報酬142 萬元（見系爭鑑定報告第10、17頁），且為兩造所不爭執，故本工項劉承宗得向鄭行道請求工程款142 萬元。
⑥3 樓落地窗工程：系爭鑑定報告記載鄭行道已追認該工
程施工比例為100%，且依據現狀並無瑕疵，本項約定報酬15萬9,966 元（見系爭鑑定報告第10、16頁），且為兩造所不爭執，故本工項劉承宗得向鄭行道請求給付工程款15萬9,966 元。
⑦3 樓中房天棚木造：兩造就本工項施工比例100%不爭執
，劉承宗並主張本工項約定工程款為3 萬5,000 元，鄭行道並未否認（見原審建字卷㈠第95頁），故本工項劉承宗得向鄭行道請求給付工程款3萬5,000元。
⑧電梯工程（有機房）：系爭鑑定報告記載鄭行道同意本
工項施工比例為100%，但認毛病百出，惟現況及相關事證資料無法查看出瑕疵所在，鄭行道亦未提列雇工修復金額，認定施工比例為100%，約定報酬52萬元（見系爭鑑定報告第11、12、17頁），而兩造對上開鑑定結果並不爭執，堪認本工項劉承宗得向鄭行道請求工程款52萬元。
⑨電梯機坑導坑工程：兩造就本工項施工比例為100%並不
爭執，劉承宗並主張本項約定報酬為45萬元，鄭行道亦未否認（見原審建字卷㈠第95頁反面），故本工項劉承宗得向鄭行道請求給付工程款45萬元。
⑩3 樓套房改建工程：
⑴系爭鑑定報告比對工程詳細表，認非原合約之重複項
目，考量現況尚有走道門檻未處理、牆壁尚未批土粉刷、水管路與電線管路衝突、兩間浴室玻璃隔間（含門）未完工及地磚破損等瑕疵，施工比例為85% （見原審建字卷㈡第96頁及系爭鑑定報告第9 、16頁），參以本工項劉承宗報價55萬1,960 元，有施工明細在卷可證（閱外放原證10卷第151 頁），是劉承宗就本工項已完成部分得請求之工程款為46萬9,166 元（計算式：55萬1,960元×85%=46萬9,166元），及未完成部分之可取得利益6,624 元【計算式：55萬1,960元×未完成部分15%× 98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=6,624元，元以下四捨五入】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共47萬5,790元（計算式：46萬9,166元+6,624元=47萬5,790元）。
⑵雖劉承宗主張系爭鑑定報告就此工項籠統計算完成價
額為85% ，不合理云云，惟查此工項既係經台北市結構技師工會比照工程詳細價表及履勘現場狀況認定完工程度，況劉承宗所舉證據並不足以證明此工項未存有上開系爭鑑定報告所指瑕疵，是劉承宗上開主張，顯屬無據，不足採信。
⑪仿日式鋼瓦屋頂工程：
⑴系爭鑑定報告記載兩造均認同施工比例為100%，但該
工程之固定螺栓鐵件有鏽蝕現象，應扣減5%作為更換費用，約定報酬58萬8,800 元（見系爭鑑定報告第10至11、16頁），故結算報酬55萬9,360 元（計算式：
58萬8,800元×95%=55萬9,360元），應可採信。
⑵雖劉承宗主張鄭行道未催告修補瑕疵，故不得依民法
第493 條第1 項及第494 條第1 項減少報酬等語，惟兩造已於原審現勘時合意本工項如有瑕疵可逕行減價（見原審建字卷㈠第133 頁背面），是劉承宗抗辯鄭行道未催告修補瑕疵即不得減少報酬云云，自無可採。
⑫2 樓立面落地窗工程及⑬1樓立面落地窗工程：
⑴本工項依上開證人葉佳文之證述，及系爭鑑定報告勘
驗現場照片（見系爭鑑定報告第5001、5005頁），足認上開工項係於完成原合約部分項次⑤粉刷組框工程後，因鄭行道變更設計，而拆除原已裝設之活動窗，再另行施作上開工項，於安裝外框後，因鄭行道不讓劉承宗再繼續施作，致依鄭行道所提設計圖設計之內框及玻璃未安裝，經鄭行道派員至工廠確認內框、玻璃均已製作完成，同意付款等情明確，是上開工項並非重複施作，且鄭行道既同意付款，是劉承宗自得向鄭行道請求此部分工程款分別為26萬2,500 元及22萬元，參以經鄭行道委任處理系爭工程付款之特助廖珮綾勾選確認之追加及變更工程會算單（見原審審建字卷第57頁），就項次⑫2 樓立面落地窗及⑬1 樓立面落地窗之工程金額26萬2,500 元、22萬元並未刪改，足認本項工作金額已經兩造確認，是劉承宗請求鄭行道給付此二項共48萬2,500 元，核屬有據（計算式：
26萬2,500元+22萬元=48萬2,500元）⑵鄭行道既同意給付上開工項全部工程款，則劉承宗即
不得再請求未完成部分應可取得之利益，是劉承宗主張請求給付本工項未完成部分應可取得之利益，顯屬無據。
⑭亞藝設計水電工程：
⑴系爭鑑定報告記載劉承宗提供施工照片研判僅是施工
中臨時電源線，施工比例為0%（見系爭鑑定報告第10頁），足認知劉承宗並未施作本項工作。
⑵雖劉承宗主張依現場施工照片，伊有打設溝槽埋管配
線，並非臨時施工用電云云，惟查依系爭工程施工期間現場照片雖顯示壁面有溝槽開挖後之回填痕跡（見原審建字卷㈡第52頁），惟系爭契約另約定裝修空調工程85萬元（含一、二樓冷熱水管移位增設、天花板燈具出線、開關移位新設、插座移位、電話移位）等細部工作（見原審審建字卷第7、8頁），而裝修空調工程工作本即應施作線路移位而需打設溝槽埋設線路，是劉承宗以現場存有溝槽即存有變更設計云云，自無可採。
⑶另依劉承宗所提出之追加工程會算單，本工項並未遭
證人廖珮綾或鄭行道刪除（見原審審建卷第53、57頁），堪認本工項確為追加工程，然依前揭說明劉承宗尚未施作此工項，是劉承宗請求本項報酬，為無理由。
⑷惟此工項既為兩造間原約定施作之追加工程項目，是
劉承宗就此工項依民法第511 條規定，請求未完成部分之可取得利益，核屬有據。依會算單記載此工項約定報酬為11萬5,000 元（見原審審建字卷第57頁），是劉承宗請求本工項所失利益為9,200元（計算式：
11萬5,000元×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=9,200元】；逾此部分，則屬無據。
⑮基礎下降RC大底工程：
⑴追加工程會算單記載本項約定報酬為23萬元（見原審
審建字卷第57頁），參以經鄭行道方面確認之追加工程會算單就本工項亦未遭證人廖珮綾或鄭行道刪改（見原審審建卷第53、57頁），足認本工項確為兩造原約定施作之追加工程。
⑵又依劉承宗提出結算書明細項記載：「業主及秘書指
示一樓淨高提升，原205cm、改善後240cm」（見外放原證10卷第165 頁），及證人范振剛證稱：「（問：
提示本院卷㈡第167至179頁即上證5-6、5-7、5-8、5-9照片及鑑定報告書第5007頁、第6133頁、第6137頁證人施作上證5-6、5-7、5-8、5-9照片中何項工程？）第175 頁照片是因為原來屋子傾斜室內高度不夠，所以開挖地板讓房屋恢復水準及淨高。」（見本院卷㈡第215 頁背面），並有地板開挖時之現場照片在卷可證（見本院卷㈡第175頁至177頁），且鄭行道就一樓地板有下降之事實並未否認，是劉承宗請求本項工作報酬23萬元，為有理由。
⑶雖系爭鑑定報告認此項次與原合約工程明細表項次2
相似，認定為重複施工項目（見系爭鑑定報告第9 頁）。惟原合約明細表項次2 為地下室柱位基礎開挖施作工程（見原審審建字卷第7 頁），依文義可知工作地點為地下室，與此工項工作為一樓空間恢復水平與淨高，顯然有別，鑑定報告認定本項係屬原追加工程範圍乙節，並不足採。
⑯排污、水、化糞池工程：系爭鑑定報告記載比對工程詳
細表，非原合約之重複項目，現況已完成該項工程，施工比例為100%，約定報酬17萬元（見系爭鑑定報告第9、16頁），兩造就此不爭執，是劉承宗就此工項得請求鄭行道給付工程款17萬元。
⑰3 樓露台石英磚地板：
系爭鑑定報告記載比對工程詳細表，非原合約之重複項目，現況已完成該項工程，施工比例為100%，約定報酬
7 萬6,000 元（見系爭鑑定報告第9 、16頁），且為兩造所不爭執，是劉承宗就此工項得請求鄭行道給付工程款7 萬6,000 元。
⑱樓層RC分界工程：
⑴依劉承宗所提出鄭行道方面確認之追加及變更工程會
算單，本工項約定報酬7 萬元，並未遭證人廖珮綾或鄭行道刪改（見原審審建字卷第53、57頁），堪認兩造原有約定施作此追加工程工項。
⑵而依系爭工程現場照片顯示1、2樓間有分界線板，並
與鋁窗框合為一體（見外放原證10卷附表索引第7 頁及系爭鑑定報告第6125頁），足認本工項施作之目的旨在區分1、2樓之外觀，確有施作完成，是劉承宗請求鄭行道給付此工項工程款7 萬元，為有理由。
⑶雖系爭鑑定報告認本項應為建築外牆裝修分界飾材，
不予追認為追加工程（見系爭鑑定報告第10頁），惟查系爭契約詳細價目表所載項次⑤「外牆粗底粉刷鋁門窗」、⑥「外牆石英磚石片貼付工程」（見原審審建字卷第7 頁），其文義均與外牆分界工程有別，且其內容分別為粉刷及石英磚工程，與外牆分界係屬木工裝飾有別，是系爭鑑定報告認定本項應屬原合約範圍，自無可採。
⑲歐式窗台、門柱、線版：
⑴依前揭證人即鄭行道之系爭工程代理人廖珮綾證述經
其確認回傳予劉承宗之追加工程會算單，本工項歐式藝術窗台門柱約定報酬6 萬元，並未遭證人廖珮綾刪改（見原審審建卷第53、57頁），堪認本項確屬追加工程。
⑵系爭鑑定報告記載現況已不存在，劉承宗亦未舉證施
工照片，相關證據均已滅失（見系爭鑑定報告第11頁），系爭鑑定報告第6037頁編號49照片確有部分完成之窗台及線板工程，然鑑定單位於現勘現場並未存在此工項，故本院礙難遽認本工項已完成，是劉承宗請求本項報酬，為無理由。
⑶又此工項既為原約定施作之追加及變更工程之工作項
目，則劉承宗請求本工項未完成部分之所失利益4,80
0 元（計算式：6萬元×8%=4,800元），為有理由。⑳狗屋2 組：
追加及變更工程會算單上有記載狗屋2 組（見原審審建字卷第57頁），足認本工項應為兩造原約定之追加及變更工程施工項目。又系爭鑑定報告記載此工項已施工完成，雖有油漆脫落及破損現象，但原因可能為遭大狗啃咬或風吹日曬，無法認定係施工品質不佳造成，認定施工比例為100%，費用1 萬6,000 元（見系爭鑑定報告第
11、16頁），是劉承宗請求鄭行道給付此工項工程款1萬6,000 元，核屬有據。
㉑佣人房1、2樓結構工程：
⑴系爭鑑定報告認定現況已完工，鄭行道亦未舉證後續
雇工修補費用，認定施工比例為100%（見系爭鑑定報告第11頁），且劉承宗主張本項約定報酬為11萬元，為鄭行道所不否認（見原審建字卷㈠第96頁及本院卷㈡284 頁背面），故劉承宗就此工項得向鄭行道請求工程款11萬元。
⑵雖鄭行道辯稱此工項曾雇工施作後續工程，故劉承宗
施工比例未達100%云云，經查上證1 僅為現場施工中照片，內容未見施工人員（見本院卷㈠第18至21頁），上證2 為訴外人大聖國際工程有限公司之報價單，其上記載：「一樓佣人房排水管道1 萬2000元、傭人房及地下室掏空地坪灌漿補強16萬2000元、一樓至車庫排水管道新設1 萬2000元、佣人房外山坡上排水涵管更新1 萬5000元。」（見本院卷㈠第22頁），依文義僅能認其工作內容為地盤改良工程及排水工程，與結構工程有別，尚難認鄭行道就此工項有再交由他人施作，自不足為有利於鄭行道之認定，是鄭行道此部分所辯，無足採信。
㉒車庫鋁窗更新工程：兩造就此工項之施工比例為100%乙
節，並不爭執，劉承宗主張此工項約定報酬為5萬6,000元，亦為鄭行道所不否認（見原審建字卷㈠第96頁），故劉承宗就此工項得向鄭行道請求給付工程款5萬6,000元。
㉓亞藝外牆變更工程：
系爭鑑定報告雖認現況外牆裝修非劉承宗所施工，且劉承宗所舉證之施工照片均僅施作外牆粗坏粉刷，認定施工比例為10%（見系爭鑑定報告第11頁），惟查：
⑴依證人葉佳文證述：「（問：提示本院卷㈡第157、1
58頁，上證5-1照片，證人施作上證5-1何項工程？該等工程屬原判決原合約、追加工程部分編號第幾項次？何時開始施作？施作過程、範圍為何？施作之程度？照片中施作程序已進行至何工序？是否完工？）我是施作編號16、17、18照片的鋁窗…。窗戶的安裝步驟為，進場時由劉承宗的師傅將舊窗先拆除，再由我將新的外框立上去，之後再由劉承宗的師傅將窗戶周邊泥作、外牆洗石子及窗邊歐式線板完成，再由我將窗戶內框玻璃裝上去，之後再進行窗扇裝設調整。」等語（見本院卷㈡第210 頁背面），及證人范振剛證述其工作內容為鐵窗、鐵門、欄杆修繕及製作，曾等待外牆洗石子工程完成後再行安裝鋼板等語（見本院卷㈡第215頁背面）。
⑵參以經證人即代鄭行道代理處理系爭工程之廖珮綾確
認已付金額之會算單（見原審審建字卷第57頁），廖珮綾於該工項劉承宗所寫「餘石片貼付工資6萬8,970元未執行」等語上方加註「車庫樓上」等字，亦足認兩造確有約定施作該工項。
⑶再佐以系爭鑑定報告第6051頁鄭行道就劉承宗於該文
件所寫「…⒌二、三樓洗石子工程（特白圓）已完工403㎡、1200元/㎡，金額516,000元」 等語並未加以刪改，而係就其他項目有意見，堪認劉承宗應已完成外牆洗石子工作，就此部分得請求已完成工作之報酬51萬6,000元，及未完成部分之可取得利益9萬6,32 0元【計算式：（約定報酬172萬元-已完工洗石子51萬6,000元）×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%= 9萬6,320元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共61萬2,320元（計算式：51萬6,000元+9萬6,320元= 61萬2,320元）。
㉔大廳鋼構補強工程：
⑴依劉承宗所提之追加及變更工程會算單，本工項1 樓
大廳加強鋼構約定報酬28萬元，並未經證人廖珮綾或鄭行道刪改（見原審審建字卷第53、57頁），足認本工項確屬兩造約定之追加及變更工程工作項目。
⑵雖系爭鑑定報告認本項與原合約項次⑩相似（見系爭
鑑定報告第9 頁），惟依系爭契約詳細價目表記載項次⑩工作項問為結構樑、柱、版損修復（見原審審建字卷第7 頁），是依系爭契約，劉承宗有修復客廳大樑受損部分之義務，惟一般修復大樑係採環氧樹酯或水泥砂將填補，例外才採鋼構補強，且依劉承宗所提為鄭行道所不爭執其真正之現場施工照片（見外放原證10卷第178頁），亦足認劉承宗確有施作大廳鋼構補強工程，參以追加及變更工程項次⑮基礎下降RC大底工作係降低一樓樓板及恢復水準及淨高，已如前述，衡情房屋大樑受力方式將因此有所變動，顯無法僅以環氧樹酯或水泥砂將填補方式進行補強，益徵劉承宗確已施作完成此工項，且此工項確屬追加及變更工程無誤。是劉承宗請求本工項之工程款28萬元，核屬有據。
㉕1 樓前庭開挖防水：
系爭鑑定報告記載依劉承宗舉證含開挖及防水施工相關照片，與一般工程順序為應先開挖始可作防水工程及粉刷吻合，認定施工比例為100%，約定報酬為5 萬5,000元（見系爭鑑定報告第11、17頁），且為兩造所不爭執，是劉承宗就此工項得向鄭行道請求給付工程款5 萬5,
000 元。㉖前後側RC版面重作：
系爭鑑定報告認此工項屬於結構體施工掩蔽部分，現況及相關事證無法查看出瑕疵所在，非屬重複項目，依據衡平推估施工比例為95% （見系爭鑑定報告第10、16頁），應可採信，堪認劉承宗應已完成此工項95% ，參以本工項約定報酬為34萬7,500 元（見外放原證10卷第19
0 頁），是劉承宗就此工項得向請求已完成工作之報酬33萬0,125 元（計算式：34萬7,500元×95%=33萬0,125元），及未完成部分之可取得利益1,390 元【計算式：
34萬7,500元- 33萬0,125元）×98年度房屋建築營造同業標準利潤8%=1,390元】。故劉承宗就本工項得向鄭行道請求共33萬1,515 元（計算式：33萬0,125元+ 1,390元=33萬1,515元）。
㉗停工損失：
⑴劉承宗主張因系爭工程工地現場遭竊，鄭行道要求伊
派人看守工地，此有范振剛證詞可稽，爰依民法第54
6 條第1 項規定，請求鄭行道給付委任看守工地之費用105萬元云云，為鄭行道所否認。
⑵且依證人范振剛於本院證稱：「（問：是否知道劉承
宗有找人看守工地？）有的；（知否原因為何？）有一次劉承宗找我到工地，告訴我工地欄杆被撬開，業主所派的一位小姐要求劉承宗要找人看守，避免東西被偷，劉承宗就找我僱人看守工地。我早晚各派一人看守工地，費用是一個人12小時2500元，我都有開收據給劉承宗。」等語（見本院卷㈡第216 頁），僅足證明證人范振剛係聽劉承宗轉述，並未親自參與兩造間有關委任看守工作之締約過程，是依范振剛證言，尚不足認兩造間就看守工地有成立委任關係，則劉承宗依民法第546 條第1 項規定，請求看守工地之費用
105 萬元，為無理由。⑶劉承宗另主張因鄭行道變更追加工程，致其需進場看
管工地，另依民法第491 條、第511 條、第179 條規定，請求鄭行道給付看守工地費用105 萬元云云，亦為鄭行道所否認，且依證人范振剛上開證述，縱認劉承宗有派駐人員進場看守，其目的亦係為防止其工作物遭竊，參以鄭行道係於98年2 月間拒絕劉承宗再進入系爭工程現場，足認於鄭行道終止系爭契約拒絕劉承宗再進入之前，鄭行道尚未受領已完成工作。而依民法第508 條規定，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。是於鄭行道受領工作物前，劉承宗自有防止工作遭竊之義務，則劉承宗僱工看管工地係為自己看管工地工作物，自負工作毀損、滅失之危險，與鄭行道無關，此部分既非為鄭行道完成工作，亦非終止契約所生之損害，鄭行道亦未受有利益，是劉承宗依民法第491 條、第511 條、第179 條規定，請求鄭行道給付看守工地費用105 萬元，亦屬無據。
承上，劉承宗依民法第511 條規定，就系爭工程追加及變更工程部分，共得向鄭行道請求給付726 萬6,603 元（詳附表二欄所示）。
⒊綜上，劉承宗依民法第511 條規定，就系爭工程共得向鄭
行道請求給付1,802 萬9,943 元（計算式：1,076萬3,340元+726萬6,603元=1,802萬9,943元），而鄭行道共已給付1,340 萬2,150 元予劉承宗，此為兩造所不爭執，是劉承宗起訴請求鄭行道給付462 萬7,793 元（計算式：1,802萬9,943元-1,340萬2,150元= 462萬7,793元），為有理由，逾此部分，為無理由。
⒋又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上第1053號判例意旨參照）。劉承宗主張原合約項次⑥、⑯、⑳、㉑、㉔部分不應扣除15% 定金云云（見本院卷㈢第9 、
16、17頁），鄭行道則辯稱項次⑥外牆石英磚15% 係預付之工程款云云（見本院卷㈢第112 頁背面）。查系爭契約第4 條付款辦法約定：「（乙方應憑契約所用印鑑領取工程款）㈠訂約工程款15%。㈡每月5、20日完成項目工程款75%。㈢驗收付清尾款10%。」（見原審審建字卷第4 頁），依前後文義比對可知第4 條約定為付款辦法，於訂約時鄭行道給付15% 之工程款、施工過程中每月5 、20日可按月請領有完成部分之75% 工程款，是基於承攬報酬後付原則，第4 條第1 、2 項性質上為舒解承攬人資金壓力之預付款、估驗款，是劉承宗主張原合約項次⑥、⑯、⑳、㉑、㉔部分不應扣除15% 定金云云，自無可採。
⒌鄭行道雖辯稱：兩造不爭執於98年2 月初承攬契約即終止
，劉承宗至99年3 月19日方追加請求原合約項次⑳、㉑、㉔未完成部分應可取得利益之賠償，已罹於民法第514 條第2 項規定之1 年時效云云。惟查兩造係於98年10月22日開庭時，方協議以98年2 月初鄭行道換鎖不再讓劉承宗進場之時，作為承攬契約終止的時間（見原審審建字卷第53頁背面），在此之前劉承宗並未受通知承攬契約已於98年
2 月初終止，故應以98年10月22日開始計算劉承宗民法第
511 條損害賠償請求權之時效，方為允當，劉承宗於99年
3 月19日為上開請求，並未罹於1 年之時效，是鄭行道上開所辯，自非可採。
⒍至鄭行道另辯稱劉承宗於原審僅請求原工程合約項次⑳、
㉑、㉔未完成部分可取得利益之賠償，其餘部分劉承宗於
104 年3 月20日民事補充上訴理由狀始主張，顯逾民法第
514 條規定1 年時效云云。惟民法第511 條所定承攬人因定作人任意終止契約得請求之費用包含已完成部分之報酬，及未完成部分之可取得之利益，已如前述，顯見報酬與所失利益互有補充，即若承攬人無法如數請求報酬，始得依相當比例請求所失利益，是劉承宗於起訴時既係依民法第511 條請求系爭工程各該工項報酬，其內容已包含請求各該工項之利益在內，嗣於訴訟期間，針對系爭鑑定單位認定未完成部分，而分列計算工程款、可取得利益金額，應僅為攻擊防禦方法之補充，與怠於行使權利有別，是鄭行道上開抗辯，亦無足採信。
七、綜上所述，劉承宗依民法第511 條規定，請求鄭行道給付46
2 萬7,793 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年8 月15日（於98年8 月14日送達，送達證書見原審審建字卷第31頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中鄭行道應給付劉承宗229 萬6,926 元（計算式：劉承宗本件得請求金額共462萬7,793元- 原審命鄭行道給付金額233萬0,867元= 229萬6,926元）本息，為劉承宗敗訴之判決，尚有未合，劉承宗指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
至於上開其餘應准許之部分（即原審命鄭行道給付劉承宗233萬0,867元本息），原審為劉承宗勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為劉承宗敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。鄭行道之上訴、劉承宗之其餘上訴及追加之訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件劉承宗之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，鄭行道之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。