臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第125號上 訴 人 榮電股份有限公司法定代理人 葉茂益訴訟代理人 羅惠民律師被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 蔡克嵩訴訟代理人 張嘉真律師
許慧如律師吳典倫律師洪舒萍律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國10
0 年6 月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第314 號第一審判決提起上訴，本院於101 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與訴外人金成豐營造股份有限公司（更名前為旺聖營
造有限公司，下稱金成豐公司）聯合承攬被上訴人（整併更名前為國立台北護理學院附設醫院）之「九層醫療大樓重建工程建築、水電與空調標採購案」工程（下稱系爭工程），以金成豐公司為代表廠商，負責建築土木工程，上訴人則負責水電及空調工程，並於民國（下同）92年4 月30日簽訂系爭工程契約。然系爭工程施工期間被上訴人以金成豐公司違約為由終止契約，並要求上訴人依系爭工程契約附件之共同投標協議書、共同投標辦法第10條第1 項之規定負擔連帶履行契約責任，並表示上訴人若不負擔連帶履約責任，將依政府採購法第101 條之規定將上訴人列為不良廠商並刊登政府採購公報，上訴人為免列為不良廠商將影響形象及參與政府採購之投標資格，並確認被上訴人片面對金成豐公司終止契約後之後續工程範圍，乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，請求被上訴人與上訴人簽署協議書以利後續工程之進行，並經工程會作成0000000 號調解成立書（下稱系爭調解書），嗣兩造與上訴人另覓之訴外人偉鑫營造股份有限公司（下稱偉鑫公司）三方依系爭調解書，分別於95年11月28日及95年12月簽訂共同承攬協議書及契約變更協議書，由上訴人以共同承攬廠商身分繼受系爭工程，顯見上訴人並未與被上訴人成立或創設新的契約關係，僅係將上訴人之履約義務範圍書面化確認。
㈡依契約變更協議書第2 條規定，上訴人係依原工程契約相關
規範及圖說等規定繼續履行系爭工程，故上訴人承攬系爭工程之義務，係基於92年4 月30日之原工程契約，並非另行成立新的工程契約。又金成豐公司與被上訴人就系爭工程終止契約之爭議提起仲裁，經臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷書，認定金成豐公司於95年3 月22日終止契約合法，被上訴人於95年3 月23日再行終止契約並無理由，且被上訴人嗣對金成豐公司提起撤銷仲裁判斷之訴，亦經原法院98年度仲訴字第7 號判決被上訴人敗訴。且上訴人以連帶債務人身分訴請金成豐公司履行義務之損害賠償之訴，經原法院97年度建字第27號判決確定，認定金成豐公司已合法對被上訴人終止契約，而無再履行系爭工程契約之義務，上訴人自無就系爭工程契約負擔連帶履行之責，且被上訴人於該訴訟為輔佐上訴人之參加人，依民事訴訟法第63條第1 項之規定，自不得主張前開判決之不當。故系爭工程主債務人金成豐公司，既因終止原工程契約有理由而無繼續履約之義務，則身為連帶債務人之上訴人自亦無繼續履約之義務，而兩造間僅有單一之工程契約，如金成豐公司已合法終止契約，自無可能僅發生金成豐公司單獨退出原工程契約之效果，對同一工程契約之上訴人自同生契約終止之效力，且同一工程契約之法律關係於被上訴人與金成豐公司間既已失其效力，則上訴人與被上訴人之間之法律關係亦無繼續有效存在之可能，故上訴人與被上訴人間為了確認後續施工範圍所成立之調解，因系爭調解係在確認一個已終止且契約法律關係已消滅之承攬契約內容，自屬標的不能，應認為係一自始無效之調解，則依調解成立書所訂立之共同承攬協議書及契約變更協議書，亦屬自始無效。
㈢若認兩造間已成立新的契約關係，惟被上訴人違反政府採購
法第19條之強制規定未辦理公開招標，依民法第71條規定，兩造間之工程契約亦因違反政府採購法之強制規定而歸於無效。從而，上訴人係未受委任並無義務為被上訴人施作後續建築土木工程，則上訴人為被上訴人施作後續建築土木工程，自係利於被上訴人且未違反被上訴人明示或可得推知之意思，成立無因管理之法律關係，上訴人自得依民法第176 條第1 項規定，請求被上訴人返還上訴人所支出之必要或有益費用新台幣（下同）154,500,268 元。縱兩造間不構成無因管理，則被上訴人無法律上之原因受有完成後續建築土木工程之利益，致上訴人受有支出該等建築土木工程費用之損害，兩者具有直接因果關係，故上訴人亦得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還其不當利得。又縱認兩造成立新契約，然兩造成立調解及訂立契約變更協議書後，不料前揭仲裁判斷及判決均認定金成豐公司終止原工程契約有理由，被上訴人終止原工程合約無理由，上訴人基於連帶債務人之身分對金成豐公司提起之損害賠償訴訟，亦因金成豐公司係合法終止契約，已無施作義務，此實與兩造當初協議要求上訴人接續施作之前提明顯不同，此一情事變更，非兩造協議當時所得預料，上訴人接續施作後續建築土木工程計支出204,012,152 元，惟被上訴人卻僅依原工程契約支付上訴人50,868,226 元 ，上訴人因被上訴人要求施作後續未完成之土建工程而多支付153,143,926 元，且如不准許上訴人請求增加給付工程款，對上訴人顯失公平。故上訴人自得依民法第227條之2 第1 項情事變更原則，請求被上訴人給付增加之工程款154,500,268 元。
㈣上訴人依系爭調解書第3 條第4 款約定，以兆豐銀行95年12
月26日所開具之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），繳納系爭工程所需之履約保證金。按系爭保證書第1 條約定，兆豐銀行係連帶保證上訴人履行系爭工程契約，系爭保證書自無法獨立於工程契約而存在。是系爭保證書之性質應屬民法之保證契約，具有從屬性，上訴人既已無施作系爭工程之義務，主債務不存在，從屬之兆豐銀行保證債務當然亦不存在，且上訴人已無連帶履約責任，自無所謂上訴人因逾期完工而得沒收履約保證金之情事，詎被上訴人於99年12月
9 日以國史館郵局第890 號存證信函，請求兆豐銀行於文到
5 日內支付履約保證金800 萬元，兆豐銀行並已依被上訴人指示於99年12月27日將履約保證金匯入被上訴人指定帳戶，故被上訴人受領上開履約保證金並無法律上原因，爰依民法第179 條之規定請求被上訴人返還已受領之履約保證金800萬元。
㈤爰依民法第176 條第1 項、第179 條、第227 條之2 第1 項
之規定，請求被上訴人給付所增加支出之工程費154,500,26
8 元，及民法第179 條之規定請求被上訴人返還履約保證金
800 萬元。求為判決：⒈被上訴人應給付上訴人162,500,26
8 元，其中153,143,926 元部分，自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，其餘9,356,342 元部分，自100 年1 月8 日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠查兩造就上訴人應繼續施作系爭工程，及相關施作條件如何
變更，履約保證金如何提供，雙方已同意依工程會之調解書辦理，系爭調解書具有確定判決之效力，不容上訴人任意爭執。且政府採購法規定履約爭議調解經成立者，具有私法上和解契約之性質，並依民法第737 條之規定，和解係以和解契約之法律關係，取代原有之法律關係，和解契約當事人之權利義務，應依和解契約內容履行。因被上訴人與金成豐公司間發生履約爭議，互向對方終止契約，金成豐公司因而退出系爭工程，對此上訴人一方面向金成豐公司表明其自行終止契約應自負後果之旨，一方面則向工程會申請履約爭議調解，請求與被上訴人簽署契約變更協議書，在工程會之調解委員提出調解建議下，兩造就上訴人施作系爭工程之各項條件均重新訂立，而成立調解並簽訂契約變更協議書，以取代原工程契約作為上訴人施作系爭工程之依據。且兩造於調解成立書及契約變更協議書中，就系爭工程之工期重新計算，工程款加計物調款，預付款亦經議定重新撥付，契約當事人亦有變更，是兩造間已成立新的契約法律關係。又按原工程契約附件共同投標協議書第8 條之約定，上訴人與金成豐公司就系爭工程之施作負連帶責任。上訴人與金成豐公司既就系爭工程之施作負有連帶債務，被上訴人身為業主，為系爭工程施作之債權人，本得請求上訴人或金成豐公司任一人完成系爭工程之一部或全部，縱金成豐公司有權於系爭工程未完工時退場，其未完成部分依民法第273 條第2 項規定，上訴人自負有連帶責任，更應將系爭工程全部完成。另依原工程契約附件之共同投標協議書第4 條、第10條，及共同投標辦法第10條規定，如金成豐公司因故退出共同承攬而不能繼續施作系爭工程，不論金成豐公司退出之原因為何，另一共同承攬成員即上訴人均負有完成系爭工程之義務。則金成豐公司合法終止契約，絕非指上訴人、金成豐公司及被上訴人間就原工程契約之法律關係因金成豐公司主張終止而全部消滅，充其量僅發生金成豐公司單獨退出系爭工程共同承攬廠商地位之效果，對上訴人身為另一共同承攬廠商之地位，並無影響。易言之，金成豐公司退出後，原工程契約之法律關係於上訴人與被上訴人之間仍繼續有效存在，上訴人自應依共同投標協議書、共同投標辦法以及民法連帶債務之規定，繼續施作系爭工程至全部完工。另上訴人以臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷書主張金成豐公司合法終止契約，惟該仲裁判斷並無拘束法院之效力，況金成豐公司就另案仲裁判斷之執行，業經原法院及臺灣高等法院裁定駁回金成豐公司之抗告及再抗告確定不得執行，甚且該仲裁判斷實有欠缺仲裁合意、仲裁人經聲請迴避而仍參與做成仲裁判斷、及未經當事人合意而為衡平仲裁等撤銷事由，被上訴人已對該仲裁判斷提起撤銷訴訟，刻正由臺灣高等法院審理中，該仲裁判斷自無參考價值。上訴人另執原法院97年度建字第27號判決，亦無從導出上訴人無繼續施作義務之主張。綜上，上訴人施作系爭工程，係依系爭調解書及契約變更協議書為據，被上訴人亦已依系爭調解成立書及契約變更協議書所同意之條件，以原工程契約之價格加計物價調整款，給付上訴人工程款50,868,224元，故本件並不構成無因管理及不當得利之問題。
㈡金成豐公司係於95年3 月22日向被上訴人主張終止原工程契
約，而被上訴人認為金成豐公司遲延履行違約在先，隨即於95年3 月23日向金成豐公司終止原工程契約，故何方之終止契約有理，乃屬95年3 月間已發生之爭議，此乃上訴人於95年11月間與被上訴人成立調解時早已知悉，並應於兩造調解協商時評估考量，上訴人既已明知有關終止契約之爭議，基於商業考量，仍同意與被上訴人就金成豐公司退場後之施作範圍、工程款、工期、預付款等成立調解，自不可能因另案被上訴人與金成豐公司仲裁判斷之理由認定而受影響，不可能構成兩造已成立之調解及簽訂變更合約書的情事變更，更無導致合約效果顯失公平之情形。
㈢上訴人提出之原證12號文件並未證明其形式之真正，並有諸
多不合理之處，無從證明上訴人就系爭工程有205,368,494元之支出，且該支出係上訴人與協力廠商間之合約金額皆非實際支出金額，與被上訴人無涉，縱該費用為施作系爭工程所支出，則兩造間自應依系爭工程契約所約定之工程款予以履行，殊無於簽約後將可歸責於上訴人及浮誇不實之成本轉嫁予被上訴人負擔之理由。
㈣有關系爭工程之履約保證金部分，並非由上訴人直接交付金
錢予被上訴人，而係由兆豐銀行出具系爭保證書予被上訴人，其上並載明一旦上訴人有違約之情形，兆豐銀行即應給付履約保證金，是系爭保證書屬擔保契約，為兆豐銀行對被上訴人所為一定擔保事故發生時之付款承諾，該等履約保證金連帶保證之法律關係乃存在於被上訴人與兆豐銀行之間，依債之相對性，上訴人並非契約當事人，被上訴人自兆豐銀行受領800 萬元之給付係基於被上訴人與兆豐銀行間之擔保契約，與上訴人無涉，且上訴人並未敘明其因被上訴人自兆豐銀行受領履約保證金而受有何種損害，上訴人以不當得利向被上訴人請求返還履約保證金，自屬無據。又系爭保證書具有獨立性及無因性，不因主債務是否有效成立而有影響，且依系爭調解書、契約變更協議書、原工程契約共同承攬之約定及民法連帶債務等規定，上訴人均有施作系爭工程之義務，則上訴人主張其對被上訴人不負施作系爭工程之義務，被上訴人受領履約保證金為不當得利，殊不可採。且依系爭契約變更協議書第3 條第3 項之約定，上訴人應於97年4 月完工，迺上訴人進度遲緩，至99年12月仍未完工，已構成系爭工程契約第14.3條、招標文件第8.4.6 條及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第1 項等規定不予發還履約保證金之情形，是被上訴人依系爭保證書第2 條之約定，向兆豐銀行請求給付履約保證金，依約核屬有據。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人162,500,268 元，其中153,143,926 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘9,356,342 元部分，自第一審民事變更聲明暨準備㈢狀送達被上訴人翌日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠上訴人與金成豐公司於92年4 月30日與被上訴人簽訂系爭工
程契約，共同承攬系爭工程，並以金成豐公司為代表廠商負責土木建築工程，上訴人則負責水電及空調工程，工程總價為274,980,000元。
㈡兩造因履約爭議向工程會申請調解，並經工程會於95年11月
20日作成調0000000 號調解成立書，嗣兩造與訴外人偉鑫公司於95年11月28日簽訂共同承攬協議書，復於95年12月間簽訂契約變更協議書。
㈢金成豐公司與被上訴人就系爭工程終止契約之爭議提起仲裁
，並於98年5 月19日經臺灣營建仲裁協會08專仲字第壹號仲裁判斷書，判斷金成豐公司對被上訴人終止契約係屬合法，被上訴人對金成豐公司終止契約無理由。
㈣上訴人依民法第280 條但書、第312 條、第749 條之規定，
請求金成豐公司給付依系爭工程契約應分擔部分之款項，業經原法院於98年12月31日以97年度建字第27號判決駁回確定在案。
㈤上訴人依契約變更協議書之約定，以兆豐銀行95年12月26日
所開立保證金額12,764,061元，保證書編號CHG-184/06之系爭保證書繳納履約保證金予被上訴人，嗣兆豐銀行於98年12月30日以保證書內容變更通知書將保證總額減為800 萬元。
嗣被上訴人通知兆豐銀行履行保證責任，兆豐銀行於99年12月27日將履約保證金800 萬元匯入被上訴人帳戶。
五、本件爭點：㈠上訴人得否依不當得利、無因管理及情事變更請求被上訴人
給付系爭工程所增加之支出？如有，得請求之金額為何？㈡上訴人得否依不當得利請求被上訴人返還履約保證金？
六、上訴人於本院101 年5 月16日言詞辯論期日當庭陳稱：上訴本院係依無因管理、不當得利、情事變更為請求。有言詞辯論筆錄在卷可稽（本院第119 頁反面）。
七、關於上訴人依無因管理、不當得利、情事變更原則請求給付系爭工程增加之支出154,500,268 元部分：
㈠兩造間有契約法律關係存在：
按政府採購法第85條之1 第1 項第2 款規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以向採購申訴審議委員會申請調解之方式處理。同條第3 項規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。次按民事訴訟法第416 條第1 項規定，調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。同法第380 條第1 項規定，和解成立者，與確定判決有同一之效力。
⒈經查：
⑴上訴人與金成豐公司共同投標上訴人之九層醫療大樓重
建工程建築、水電與空調標採購案工程，上訴人、金成豐公司與被上訴人於92年4 月30日簽立系爭工程契約書，金成豐公司為代表廠商，負責土木、建築工程，上訴人負責水電及空調工程，有系爭工程契約書、共同投標協議書在卷可稽（原審卷㈠第118 至139 頁、卷㈡第17
1 至172 頁）。⑵金成豐公司以95年3 月22日（95）金成豐北字第019 號
函向被上訴人表示終止契約，並未代表共同投標廠商之上訴人一併表示終止契約，經本院調閱08專仲字第1 號工程爭議事件全案卷宗查核屬實。且上訴人於95年3 月31日發函予金成豐公司稱：「本案貴公司（即金成豐公司）已發函臺大北護分院解約，事先並未徵求本公司（即上訴人）同意，且發函對象亦無本公司，乃係貴公司自行主張，一切後果應由貴公司自行承擔。」，有上訴人95年36月31日榮機字第09500513號函在卷可稽（原審卷㈠第140 至141 頁）。
⑶因被上訴人與金成豐公司間發生履約爭議，被上訴人要
求上訴人負連帶保證履約責任，上訴人於95年6 月21日向工程會申請調解，經工程會於95年11月20日作成調0000000 號調解成立書，調解成立內容略以：上訴人請求被上訴人終止原共同承攬廠商金成豐公司之承攬關係，並通知上訴人以共同承攬廠商身分繼受系爭工程後，因此所生之後續工程履約變更部分，應與上訴人簽署協議書以利後續工程之進行。經95年8 月29日召開調解會議，就上訴人所提出之契約變更協議書逐條討論審查後，基於公共利益及兩造之公平合理，雙方同意該協議書之條文內容計8 條，關於共同承攬商由上訴人另覓營造廠加入、施工規範及圖說之規定、工程組織人員與執掌、施工範圍、施工工期、履約保證金之繳交與退還、預付款、工程保險、因物價指數調整工程款方式、變更設計之議價、工程估驗計價、協議書有效期間等，有調解成立書在卷可稽（原審卷㈠第92至95頁）。
⑷兩造以工程會履約爭議調解成立內容為基礎，由上訴人
為代表廠商，上訴人另覓偉鑫公司為共同承攬廠商，與被上訴人簽立95年11月28日共同承攬協議書、及95年12月契約變更協議書。其中契約變更協議書約定略以：「本協議書依工程會於95年8 月29日召開被上訴人與上訴人履約爭議調解會議，及工程會調0000000 號履約爭議調解成立書續辦。被上訴人於95年3 月23日終止與原共同承攬廠商金成豐公司之承攬關係後，並同時通知上訴人以共同承攬廠商身分繼受系爭工程，因此所生之後續工程履約變更部分，經雙方同意協議簽訂本契約變更協議書，議定內容如下：第1 條：本工程上訴人依原九層醫療大樓重建工程契約共同投標協議書，繼續履行承攬義務，並由偉鑫公司加入上訴人為共同承攬廠商，共同依上述原工程合約規範及本協議內容，連帶負履約責任，並以上訴人為代表廠商，上訴人並應提送共同承攬協議書，經被上訴人審核許可後納入合約書之附件。第2條：本工程除依程序完成辦理變更設計及本協議書約定外，上訴人仍應依前述原工程合約相關規範及圖說等規定繼續履行。第3 條：上訴人依前述原工程契約繼續履行承攬義務，遵照下列事項……2.被上訴人就原共同承攬廠商金成豐公司於95年3 月23日經被上訴人對金成豐公司終止承攬關係之日止，依現場會勘及攝影存證結果，結算金成豐公司之實際工程進度為33.35%，估驗計價累計為92,039,811元（含工程保留款），後續契約未完成之所有工作（不含尚未完成變更設計程序之部分），由上訴人負全部履行責任至工程完工為止，上訴人不得藉故或以任何理由推託或拒絕。3.除前款金成豐公司就本工程已完成施作部分，就本工程現有尚未完成之後續工作，上訴人應於調解成立之次日起算486 日曆天內完成全部工程……。」，有契約變更協議書在卷可稽（原審卷㈠第114 至117 頁）。
⒉綜上事證，觀之兩造於工程會成立調解後簽訂之共同承攬
協議書、契約變更協議書，系爭工程原由金成豐公司與上訴人共同承攬，變更為上訴人與偉鑫公司共同承攬，約定工程範圍為金成豐公司工程進度33.35%以外之未完成部分，工期約定於調解成立之次日起算486 個日曆天，另約定關於工程預付款、物價調整款之給付，其餘未約定事項，則依系爭工程原契約約定辦理。可認兩造間依政府採購法規定履約爭議申請調解方式成立調解，並簽訂共同承攬協議書、契約變更協議書，有新成立之契約法律關係存在，可以認定。
㈡上訴人依據不當得利、無因管理、情事變更為請求：
⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應
依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172 條定有明文。查上訴人與被上訴人於工程會成立調解，並簽訂契約變更協議書及共同承攬協議書，上訴人繼續施作系爭工程，係基於契約之法律關係，並非無義務而為被上訴人管理事務。上訴人主張其無法律上義務而為被上訴人管理事務，支出相關工程費用，係非有據，上訴人依無因管理之法律關係，請求被上訴人給付增加支出之工程費154,500,268 元，為無理由。⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。經查，金成豐公司未繼續履約後，兩造於工程會成立調解，上訴人與偉鑫公司另與被上訴人簽訂共同承攬協議書、契約變更協議書，上訴人係基於與被上訴人間契約法律關係施作系爭工程，被上訴人受領系爭工程非無法律上之原因。上訴人主張依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還增加支出之工程費154,500,26
8 元，為無理由。⒊按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有
效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。次按情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院97年台上字第1794號裁判意旨參照）。查上訴人與金成豐公司共同投標系爭工程，關於履約過程可能因各種因素導致契約終止，非不能預料，且上訴人向工程會聲請調解，係因被上訴人與金成豐公司間終止契約之糾紛而起，經兩造合意達成調解，上訴人應另覓營造廠加入繼續施作系爭工程，並就施工規範及圖說之規定、工程組織人員與執掌、施工範圍、施工工期、履約保證金之繳交與退還、預付款、工程保險、因物價指數調整工程款方式、變更設計之議價、工程估驗計價等簽訂契約變更協議書及共同承攬協議書。是兩造間於工程會成立調解，並簽訂共同承攬協議書、契約變更協議書，與金成豐公司終止契約是否合法無直接關係，亦與金成豐公司與被上訴人間仲裁判斷關於契約終止之認定無依存關係。觀之契約變更協議書第3 條第2 項約定，金成豐公司工程進度經結算為
33.35%，後續未完成工作由上訴人負全部履行責任至工程完工為止。上訴人繼續施作系爭工程係基於系爭調解成立書、共同承攬協議書、契約變更協議書，無不可預料之情事發生，上訴人主張兩造成立調解及訂立契約變更協議書之後，仲裁判斷及97年度建字第27號確定判決，均認定金成豐公司於95年3 月22日終止契約有理由，與兩造協議由上訴人繼續施作之前提不同，非兩造協議時所得預料等語，為無可採。從而，上訴人依據情事變更原則，請求被上訴人給付增加支出之工程費154,500,268 元，為無理由。
㈢綜上，兩造於工程會成立調解，並簽立共同承攬協議書、契
約變更協議書，兩造間有契約之法律關係存在，上訴人繼續施作系爭工程，係基於上開契約關係，無協議當時不可預料之情事發生。上訴人主張依無因管理、不當得利、情事變更原則之法律關係，請求被上訴人給付增加支出之工程費154,500,268 元，為無理由。
八、關於上訴人依不當得利請求返還履約保證金800 萬元部分：㈠依系爭調解書及契約變更協議書第3 條第4 項之約定：上訴
人應於調解成立時，向被上訴人繳交按原工程總金額扣除金成豐公司已完成估驗計價部分金額之餘額之10% 計算之履約保證金。及依系爭工程契約第14.1條、系爭工程契約附件投標須知第8.4 條第3 項約定履約保證金繳納方式：「……⑶履約保證金以金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票等繳納者……。⑷履約保證金以設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、銀行書面連帶保證、保險公司之保證保險單或其他擔保繳納者，依其性質，應分別載被上訴人為質權人、受益人、被保證人或被保險人。……」（見原審卷㈢第115 、64頁）。經查，上訴人以兆豐銀行95年12月26日所開具保證金額12,764,061元，保證書編號CHG-184/06之保證書，繳納系爭工程所需之履約保證金，嗣兆豐銀行於98年12月30日以保證書內容變更通知書將保證總額減為800 萬元，有效期限延長至99年12月31日止，嗣被上訴人通知兆豐銀行履行保證責任，兆豐銀行於99年12月27日將履約保證金800 萬元匯入被上訴人帳戶，有履約保證金連帶保證書、保證書內容變更通知書在卷可稽（原審卷㈠第66、86至88頁），兩造不爭執，可認為實。
㈡依系爭調解書及契約變更協議書第3 條第4 項之約定：「…
上訴人繳納履約保證金之退還條件，仍依本工程原契約附件投標須知8.4.5 規定辦理。」（原審卷㈠第20、23頁），及系爭工程契約附件投標須知第8.4 條第5 項第1 款履約保證金之發還：「履約保證金分四期發還，每期金額為總金額4分之1 ，於本工作計價估驗金額累計分別達契約總價之25%、50、75及本工作驗收合格、辦妥保固保證金後，依相同比例分期無息發還。」（原審卷㈢第64頁），履約保證金最後一期之發還條件係於工程驗收合格，並辦妥保固保證金後，被上訴人始將履約保證金全數發還予上訴人。上訴人未立證證明本件履約保證金已符合達上開發還條件，是被上訴人依契約變更協議書、投標須知之約定持有履約保證金並非無法律上之原因。
㈢兩造因於工程會成立調解，簽立共同承攬協議書、契約變更
協議書，兩造間有契約之法律關係存在。上訴人主張其無施作土木建築工程之義務，主債務不存在，保證債務失所附麗亦不存在等語，為無可採。是上訴人主張依不當得利之規定，請求被上訴人返還履約保證金800 萬元，為無理由。
九、上訴人下列主張，為不可採：㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246
條第1 項前段定有明文。查上訴人與偉鑫公司及被上訴人簽訂之契約變更協議書第3 條第2 項約定：「上訴人就原共同承攬廠商金成豐公司於95年3 月23日經上訴人對金成豐公司終止承攬關係之日止，依現場會勘及攝影存證結果，結算金成豐公司之實際工程進度為33.35%，估驗計價金額累計為92,039,811 元 （含工程保留款），後續契約未完成之所有工作（不含尚未完成變更設計程序之部分），由上訴人及偉鑫公司負全部履行責任至工程完工為止，不得藉故或以任何理由推託或拒絕。」，可知兩造已約定由上訴人及共同承攬廠商偉鑫公司將系爭工程未完成部分施作完畢，並非以不能之給付為契約之標的。上訴人主張因金成豐公司終止契約，故金成豐公司無繼續施作工程之義務可供上訴人繼受，契約變更協議書係自始標的不存在，為無效等語，係不可採。
㈡金成豐公司與被上訴人間08專仲字第1 號仲裁判斷，固認定
金成豐公司終止契約有理由，上訴人與金成豐公司間請求損害賠償事件即原法院97年度建字第27號，亦援引上開仲裁判斷關於金成豐公司終止契約合法之認定，有仲裁判斷書、原法院97年度建字第27號判決在卷可稽（原審卷㈠第26至57、58至64頁）。惟查，兩造於工程會成立調解，上訴人另覓偉鑫公司與被上訴人簽訂共同承攬協議書、契約變更協議書，已成立新契約關係，不因仲裁判斷認定金成豐公司終止契約合法與否，而導致共同承攬協議書、契約變更協議書為無效。上訴人主張被上訴人應受08專仲字第1 號仲裁判斷之拘束，不得請求上訴人繼續施作或繼受金成豐公司未完成之工程等語，洵非可採。
㈢政府採購法第85條之1 第1 項第1 款規定，機關與廠商因履
約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解之方式處理。依同條第3 項規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。是上訴人因共同承攬廠商金成豐公司與被上訴人間發生履約爭議，而向工程會申請調解，經兩造成立調解，嗣後以調解成立書內容為基礎，簽立契約變更協議書、共同承攬協議書，已成立新契約關係。上訴人主張系爭工程於金成豐公司終止契約後，應依政府採購法重新公開招標，上訴人違反政府採購法強制規定，系爭調解成立書及契約變更協議書自屬違反強制規定而無效等語，係非可採。
十、綜上所述，上訴人主張本於無因管理、不當得利、情事變更原則之法律關係，請求被上訴人給付162,500,268 元，其中153,143,926 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，其餘9,356,342 元部分，自第一審民事變更聲明暨準備㈢狀送達被上訴人翌日起至清償日止，均按年利率5%計算之利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。