臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第127號上訴人即附 佑泰營造工程有限公司帶被上訴人法定代理人 張景耀訴訟代理人 廖健男律師
江倍銓律師複 代理人 簡仕宸律師被上訴人即 臺北市停車管理工程處附帶上訴人法定代理人 張哲揚訴訟代理人 葉建廷律師
王師凱律師蔡宗儒律師上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年6月28日臺灣臺北地方法院99年度建字第149號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠、駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請；㈡命附帶上訴人給付逾新台幣伍拾捌萬零伍佰元本息部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新台幣貳仟伍佰陸拾壹萬捌仟柒佰參拾元及自民國99年5月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、上訴人其餘上訴及追加之訴駁回。
五、附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
六、第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。第一審關於命附帶上訴人負擔訟費用部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔百分之八十七，餘由附帶被上訴人負擔。
七、追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
八、本判決所命給付，上訴人以新台幣捌佰伍拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳仟伍佰陸拾壹萬捌仟柒佰參拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。事實及理由
一、上訴人於本院主張另依兩造工程採購契約第29條第1、2項規定請求附表1編號1之設計服務費，依採購契約第57條第1、2項規定請求附表1編號2之工程費，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國94年10月14日得標承攬被上訴人發包之「榮星公園游泳池改建暨地下停車場新建統包工程」（下稱系爭工程），兩造於94年10月28日簽訂工程採購契約（下稱採購契約)。該工程已於97年4月28日驗收合格，
97 年5月5日結算。惟依採購契約第29條第1項、第2項、第57條第1、2項、第13條第1項及民法第491條第1項、第227條之2第1項、148第2項、民法第179條等規定，被上訴人就系爭工程，尚應給付下列款項：㈠、因變更停車場出入口之設計，增加設計服務費123萬7484元。㈡、因增加連續壁數量致工程款增加407萬2982元及因樓地板面積增加致結構工程費用增加1064萬8919 元。㈢、物價調整費用1160萬8016元。㈣、驗收後之修繕費74萬7489元。㈤、短付工程款3022萬5024元（詳如附表1所示)，另本件合理法定工期應為750日，依此計算，上訴人並無逾期完工情事，被上訴人以上訴人逾期完工100日為由，罰款3022萬5024元，自無理由，縱認被上訴人得處以逾期罰款，其逾期罰款亦屬過高，請依民法第252條規定予以酌減，被上訴人應返還其差額等語。爰請求被上訴人給付5853萬9914元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人對兩造訂立系爭採購契約，上訴人承攬系爭工程，其依約對上訴人罰逾期違約金3022萬5024元等情不爭執。惟以系爭採購契約之工程款業經兩造結算無誤，上訴人不得再為歧異之主張。且兩造已於臺北市政府採購申訴審議委員會（下稱申訴審議會)調解案中，就系爭工程履約爭議調解成立(案號：調97093號)，上訴人已捨棄除逾期違約金之「金額」部分外，與系爭採購契約有關之一切權利，上訴人本件請求增加之設計服務費、連續壁及樓地板面積增加之工程款、物價指數調整款及驗收後修繕部分等均為上開調解(案號：調97093號)事件效力所及。縱認上訴人未於上開調解事件捨棄上述請求，其請求於法亦屬無據。又上訴人就系爭工程逾期計100日，依採購契約第71條第1項規定即有給付懲罰性違約金3022萬5024元之義務，被上訴人直接依契約規定對上訴人主張扣除抵銷，自屬於法有據，且前開違約金並無過高情事等語置辯。
四、
㈠、原審判決命被上訴人給付66萬5389元(驗收後之修繕費)及自99年5月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘請求。
㈡、上訴部分：
１、上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應再給付5787萬4525元及自99年5月6日起之遲延利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
２、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准宣告供擔保後免為假執行。
㈢、附帶上訴部分：
１、被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。
２、上訴人附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠、兩造於94年10月28日簽訂採購契約，約定由上訴人承攬系爭工程，工程總價2億9180萬元，包含設計費679萬9361元、施工費2億8500萬0639元，有採購契約可按（見原審卷㈠第23-54頁）。另被上訴人委任王正源建築師事務所為本件工程專案管理，有證人陳雍政陳述可按(見原審卷㈢第88頁背面)。
㈡、上訴人於95年4月19日以其所承攬之系爭工程，因地方議員及里民意見影響原始服務建議，故需另行設計其他方案，致無法於系爭採購契約約定之時程內取得建築執照，進而影響日後施工，無法限期完成本工程案，要求招標機關(被上訴人)展延工期114日，向申訴審議會申請調解(調95028號)。
兩造成立調解同意系爭工程展延工期79日，有調解成立書可按（見原審卷㈠第164-166頁）。
㈢、上訴人於95年12月6日以系爭工程須待都審會議作成第2次決議後方能施工等由，請求展延工期149日，向申訴審議會申請調解(調95085號)，兩造調解成立同意工程展延工期65日(因修正圖說被上訴人審查需時展延45日、因出入口分開設置而增加樓地板面積及施工困難度展延工期20日)，上訴人捨棄因展延工期而衍生之管理費及其他相關費用等，上訴人捨棄本標案其餘請求，有調解成立書可按（見原審院卷㈠第167-169頁）。
㈣、系爭工程開工日期為94年10月15日，實際竣工日為96年11月19日完工，並於97年4月28日驗收完畢，結算總價3億0225萬0247元，被上訴人主張上訴人應計違約金天數188日，逾期違約金5682萬3046元，有97年5月5日工程結算驗收證明書可按(見原審卷㈠第173頁）。
㈤、上訴人於97年9月16日以系爭工期之合理工期應擴大為780日，請求展延工期合計254.5日，向申訴審議會申請調解(調97093號)，兩造調解成立同意系爭工程展延工期88日。上訴人就本件逾期違約金之金額外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求，有調解成立書可按(見原審院卷㈠第170-172頁）。
㈥、被上訴人以上訴人逾期100日為由，依採購契約第71條第1項約定，按逾期日數，每日按結算總價1/1000計算，罰款3022萬5024元，有被上訴人答辯狀可按(見原審卷㈡第13頁、卷㈢第53頁)。
㈦、上訴人於99年2月間就系爭工程履約爭議向申訴審議會申請調解，主張系爭工程應展延工期180日，因雙方無法合意，於99年6月28日調解會議當場調解不成立，有履約爭議調解申請書、調解不成立證明書可按（見原審卷㈠第211-216頁、卷㈡第236-238頁）。
㈧、本件工程結算，被上訴人已計付上訴人物價指數調整款至96年5月15日，合計1045萬0247元，有工程結算驗收證明書、工程竣工計價單可按(見原審卷㈠第173頁、卷㈡第93頁)。
㈨、被上訴人於97年6月4日將系爭工程游泳池部分移交予台北市政府工務局公園路燈工程管理處(下稱公園處)接管，公園處復於97年10月31日再將該游泳池部分移交予台北市政府勞工局(下稱勞工局)接管，有被上訴人答辯狀可按(見原審卷㈡第8頁背面)。
六、本院判斷：上訴人主張其承攬之系爭工程，已依約完工並經被上訴人驗收結算，惟依附表1「請求權基礎」欄所示規定，上訴人尚得請求被上訴人給付附表1編號1-5之金額。被上訴人則以附表1編號1-4項目之請求，上訴人業於申訴審議會(調97093號)調解事件捨棄，上訴人已不得再行請求，且上訴人之請求亦無理由等語置辯。茲審酌如下：
甲、本件上訴人請求被上訴人給付附件1編號1-4項目部分，是否為申訴審議會(調97093號)調解事件效力所及：
㈠、按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：向採購申訴審議委員會申請調解。…採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85-1條第1項、第3項分別定有明文。又依民事訴訟法之規定成立調解者，與確定判決有同一之效力，此觀該法第416條第1項、第380條第1項之規定即明。倘原告起訴之訴訟標的業已成立調解，法院應以裁定駁回之（民事訴訟法第249條第1項第7款規定參照）。
㈡、
１、附表1編號1、2、4項：上訴人就系爭採購契約之履約爭議，數度就向申訴審議會申請調解，並分別於95年6月26日、96年3月12日、98年4月8日調解成立，已如上述。查上訴人於(調97093號)事件係以系爭工期之合理工期應擴大為780日，請求展延工期合計254.5日，向申訴審議會申請調解(見原審卷㈠第170-172頁、卷㈢第38頁背面-41頁)，兩造達成合意展延工期88日，雖該次調解成立內容㈤另記載：「申請人（即上訴人）除就本件逾期違約金之金額外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求」。惟證人陳雍政(即被上訴人土木建築科科長，該次調解程序之被上訴人代理人)於原審證稱：「這一次調解事實上是兩造針對本件工程所成立的第三次調解，前兩次調解及這一次調解事實上都是針對工期的問題而為，而工期會影響逾期違約金的計算，所以我認為這一項內容(即調解成立書調解成立內容㈤)的記載是指兩造經過三次調解成立後，對於工期的天數，原告不可再爭執，但對於逾期違約金的數額，原告還可以再來爭執」、「(問：這一次調解程序(調97093)，原告有無針對因為停車場出入口的變更，而導致增加樓地板面積、連續壁的數量增加、設計服務費的增加、物調款的數額等項目，向被告請求增加給付等語)沒有提到這些項目」（見原審院卷㈢第89頁背面），可知第三次調解之內容，並未包含本件上訴人提出如附表1編號1、2、4項目之請求(編號3項目見後述)。上訴人在該次調解成立時所捨棄之請求，應僅限於其在該次調解程序中，對應展延工期日數及因展延工期衍生之相關權利之主張，而不及於其他項目，是堪認上訴人就附表1編號1、2、4項目之請求未於該次調解事件拋棄。
２、附表1編號3項目：上訴人已於系爭調解事件捨棄附表1編號3之物價調整款請求權(詳見後述乙㈢部分)。
乙、上訴人請求給付附件1編號1-5項金額，是否有理由：
㈠、設計服務費123萬7484元：上訴人主張其於締約後即依約辦理設計、送審、簡報、說明會及提送都審等相關作業。被上訴人於94年12月1日收到上訴人所提送系爭採購案之初步設計，依採購契約第25條第2項第2款規定原應於10日內回覆上訴人，其後如有修正及複審等，依規定至多僅25日之時程即應審定。惟被上訴人未遵循契約規定於10日內(即同年月11日前)回覆審定，致後來發生里民陳情，進而不得不變更設計停車場出入口位置，被上訴人因而同意展延工期79日，展延之工期占全部工期18.2%，依採購契約第29條第1項、第2項及民法第491條第1項、第227條之2第1項、第148條等規定，請求被上訴人給付123萬7484元(統包設計費679萬9361元*展延工期79日/全部履約期限434日)=123萬7484元)。被上訴人則以依採購契約第7條第4項前段、第24條第5項等規定，上訴人本負有取得臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會審議核准之義務。且在伊核定其初步設計前，該初步設計既尚未確定，其調整、修改均為上訴人設計工作之一環。上訴人調整停車場出入口之位置，係為符合當地居民及整體都市發展之需求，且於相關方案定案後，伊始核定上訴人之初步設計圖說，是系爭工程並無「變更設計」情形，上訴人主張設計服務費因此增加云云，洵非可採。茲審酌如下：
１、上訴人依採購契約請求無理由：
①、系爭採購契約第57條第1項規定：「基於工程之完整性，甲
方(即被上訴人)對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。」第29條第1項規定：「本設計工作已依契約約定辦理發生本契約第57條情事者乙方(即上訴人)應即照辦，其重新設計之服務費及付款辦法依本契約第12條辦理；若因而影響辦理期限乙方得協調甲方延長。」第29條第2項規定：「因計畫變更廢棄不用部分設計服務費付款辦法：一、廢棄不用部分業經甲方審定（以甲方審定通知函為準）者，其服務費按其完成階段應付該項服務費之百分之八十支付。二、廢棄不用部分於乙方各應完成階段已提送作業成果但未經甲方審定者，其服務費由雙方協議訂定，但不得超過其完成階段應付該項服務費之百分之七十五支付。三、廢棄不用部分為上述二款審定或提送之整標工程之一部分者其設計費依該廢棄部分施工費(不含保險及稅什費)占總施工費(不含保險及稅什費)比例拆算上述二款應付費用。」第3項規定「施工期間經甲方指定之局部變更設計，乙方應於甲方指定期限內無償提供…」(見原審卷㈠第38頁背面)。
②、查：
Ａ、被上訴人就系爭工程，係以統包方式交予上訴人承攬施作，亦即上訴人須依被上訴人之需求進行初步設計，俟被上訴人審定上訴人提出之初步設計後，上訴人據以分項逐步進行細部設計，並以經被上訴人審定之細部設計及施工圖說為本，逐步施工；被上訴人另就系爭工程，委任王正源建築師為專案管理及監造建築師，在設計階段根據被上訴人之需求書，確認上訴人所提出設計與被上訴人需求是否相符、協助上訴人之設計建築師檢核前後圖說是否不符或與法令不符，上訴人提出之設計圖經王正源建築師審查通過後，再交予被上訴人核定等情，業據證人王正源於原審到庭證述明確（見原審卷㈢第186背面-187頁），且核與系爭採購契約之約定內容（系爭採購契約第7條、第8條、第24條、第32條等規定）相符，證人所述，應為可採。
Ｂ、證人王正源於原審另證稱：「原告先提出初步設計，當時原告設計之停車場出入口都在五常街，我審查後認為與(被告在招標時提出之)需求書相符，有將初步設計送交給業主(被上訴人)。但因為在都審程序，(都審)委員常常會對車行出入口的位置、游泳池的配置位置、建築物造型等項都有意見，所以本件業主(被上訴人)對於初步設計的審查確認是等都審審委員會開會以後，才做確認。本件業主是在94年12 月1日收到初步設計後，就在同年月12日先辦里民說明會，因為大方向沒有問題，所以在同年月16日提送都審掛件，但同年月21日有里民對停車場的出入口位置有意見，提出陳情，所以在同年月28日，都審會的幹事會有討論，決定等停車場出入口位置確定後，再針對本件設計進行審查，後來在95年2月6日經里民說明會確認停車場出入口採五常進、建國出的方案，原告有根據里民說明會確認的方案修正原來的設計圖說，送交都審會，都審會針對修正過的圖說進行審查，並針對景觀、造型、平面提出一些意見，原告後來有根據都審會的意見再畫修正的圖說，送交給被告審查，被告在95年6月14日核定最後的設計方案」等語（見原審卷㈢第186背面-187頁），經核與被上訴人提出之「系爭工程初步設計階段時序表」及相關佐證文件之內容大致相合（見原審卷㈢第197-272頁），堪認證人之證言與事實相符。
Ｃ、上訴人雖主張：被上訴人於都審程序前即已審定其提出之初步設計，嗣於都審程序開始後方指示變更停車場出入口，本件實有設計變更云云。然上訴人就此主張，僅提出王正源建築師事務所於95年5月16日致被上訴人之函文為據（見原審卷㈣第6-8頁），該函文說明欄第三點係記載：「於94年11月23日本案統包商已按合約規定提送初步設計圖說，規劃由五常街進出停車場為本案出入口方案，並向貴處、公園路燈工程管理處及交通局提出設計成果簡報，且於94年12月12日召開本案第一次里民說明會，彙整各單位意見，並經貴處同意後，統包商於94年12月16日提送都發局，且於94年12 月28日召開都市設計審議幹事會議…」等語，依該段記載之文意，僅能確認上訴人將系爭工程之初步設計提送都審程序，係得被上訴人之同意，尚未能由此認定被上訴人在本件都審程序開始前，已審定上訴人提出之初步設計，徒以該函文不足以認定上訴人之主張為真。再者，都審委員會係由專家學者及臺北市政府各單位主管組成（臺北市都市設計及土地使用開發許可審議委員會設置辦法第4條參照），都審委員會審議之結果並非兩造所能預知，實務上相關都審案件常須依審議委員之意見配合修正，亦經證人王正源於原審結證在卷（見原審卷㈢第186頁背面），是被上訴人於都審程序開始後方參酌委員意見，於上訴人配合修正設計後再審定上訴人提出之初步設計，亦合於事理，且與兩造之約定無違（系爭採購契約第24條參照）。況針對上訴人提出之初步設計，應於被上訴人審定前先進行審核之王正源建築師於系爭都審程序開始後之95年2-5月間，曾多次發文要求上訴人修正初步設計，有相關函文可參（見原審卷㈢第229-261頁），堪認上訴人提出之初步設計，直至95年5月時仍未通過王正源建築師之審查，更遑論經被上訴人審定，是上訴人前開主張，應非可採。
Ｄ、上訴人係以統包方式承攬系爭工程，依約應提供設計服務，並按照依被上訴人審定之設計內容所繪製之圖說施工，而上訴人在設計階段所提出之設計圖，在被上訴人審定前，本負有依被上訴人要求及都審委員之意見配合修改之義務，均如前述，則上訴人在都審階段因停車場出入口變更配合修正初步設計，核屬履行契約義務，並無其所指設計變更之問題。
③、依上所述，本件並無採購契約第57條第1項規定「工程變更
設計」情事，亦無第29條第2項規定因計畫變更廢棄原設計之情形，則上訴人依採購契約第29條第1項、第2項規定請求給付，自有未合。縱上訴人確因都審程序停車場出入口變更問題，配合修正初步設計，而經被上訴人展延系爭工程工期79日，亦與上述採購契約第29條第1、2項規定情形無關。
２、上訴人依民法第491條第1項、第227條之2第1項、第148條第2項請求無理由：
①、系爭採購契約第9條約定，系爭工程總價為2億9180萬元，包
含設計費679萬9361元、施工費2億8500萬0639元，已如上述。上訴人主張依民法第491條第1項規定請求被上訴人另行給付設計費123萬7484元，自屬無據。
②、又上訴人在設計階段本須依被上訴人要求、及都審委員之意
見配合修改設計圖，此為其依約所負義務。被上訴人要求上訴人在都審階段因停車場出入變更而配合修改設計圖一事，本為上訴人於締約時所得預見，且屬被上訴人正當權利之行使，上訴人執此作為其得依民法第227條之2第1項情變更原則或民法第148條第2項誠信原則，要求被上訴人增加給付設計費，均無理由。
㈡、連續壁面積增加407萬2982元及樓地板面積增加致結構工程費用1064萬8919元：
上訴人主張本件投標商訂定投標總價之基準，係依被上訴人之「需求說明書」中所列原則及需求，於投標前制作符合被上訴人需求之「服務建議書」（原證4），並依需求說明書、服務建議書初步規劃估算之工程數量及價格作為計價基礎，填寫詳細總表之複價欄（上證3）並訂出總價，之後將「服務建議書」及「已填寫複價欄及總價之詳細總表」連同填上總價之標單及其他文件投標。得標後，屬招標文件之「需求說明書」、屬投標文件之「服務建議書」及「已填寫複價欄及總價之詳細總表」即因意思表示合致而成為系爭採購契約之一部，上開「服務建議書」及「已填寫複價欄之詳細總表」既為契約文件之一部。得標後上訴人復依「需求說明書」及「服務建議書」之內容開始履約進行初步設計，豈料初步設計完成後發生民眾陳情要求變更停車場出入口等不可歸責於上訴人之情事，95年2月6日第3次里民說明會後經被上訴人要求變更停車場入出口，致重新設計以及實際施工之連續壁數量及樓地板面積，均較原服務建議書及初步設計圖說所規劃之規格及數量均有增加，且依(原證13)被上訴人96年5月10日北市停二字第09639356500號函記載：「原服務建議書連續壁之深度為16.5M、數量為4,458M2，原預算擋土牆措施工程金額為2,237萬元，地質改良工程費為50萬元。惟經實際地質鑽探後，連續壁設計經本工程PCM核定為三面20M、單面18M（臨建國北路側），連續壁合數量合計為5,307.6M2，較原服務建議書設計多。依據本工程第一階段補充協議之連續壁單價4794元/M2，總計差價為（5307.6－4458）×4794＝407萬2982元。」（見原審卷㈠第184頁）；又原服務建議書總樓地板面積為10300平方公尺(開挖興建面積原為4250平方公尺)，結構工程費用合計1億4567萬6050元，出入口變更後總樓地板面積增至11052.71平方公尺(開挖面積亦增至4458平方公尺)，樓地板面積增加[7.31%(11052.00-00000)/103 00*100% =7.31%]導致結構工程數量增加，工程費增加1064萬8919元(000000000*7.31%=1064萬8919)，其得依採購契約第57條第1項、第2項及民法第227條之2第1項、148條第2項請求被上訴人給付上開工程款。被上訴人則抗辯服務建議書僅為上訴人於招標階段所提出、供委員審查得否得標之投標文件，並非上訴人據以施工之標準，上訴人施工應以經核定之細部設計圖說為標準，故上訴人就連續壁及樓地板面積部分，主張以服務建議書所載數量及金額為基準，請求伊就超出部分給付工程款，洵屬無據。茲審酌如下：
１、上訴人依採購契約請求無理由：
①、系爭採購契約第9條約定「(第1項)本工程計價以新台幣為準
，無論匯率變動，甲、乙雙方均不得請求增減。(第2項)本工程總價為2億9180萬元，包含設計費…，施工費…。( 第3項)細部設計圖說核定後，在契約總價不變原則下，乙方應依細部設計成果製作詳細總表、各分項工程詳細(價目)表、單價分析表及數量計算書，報甲方核定後作為補充契約文之一，以作為契約執行、估驗計價及驗收依據之。(第4項)上述金額除另有約定外，為完成本契約所需全部材料、人工、機具、設備、運動設施…及其它履約所必須之一切費用。基於統包精神，乙方須負責執行完成全部工作項目，…如未明列於招標文件上，為達成功能要求之必要設施、設備、…乙方亦應負責設計施工，並不得要求增加契約總價金額或補償。」(見原審卷㈠第28頁)。第57條規定：「(第1項)基於工程之完整性，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權利。(第2項)甲方依前項約定為工程之增減數量，應依甲方核定之詳細表單價計算增減之。除契約另有約定外，增加之數量達契約原數量百分之三十者，其超出百分之三十之部分，得檢討比照新增工程項目，由雙方協議訂定合理單價，於新增項目單價未議定前，乙方不得停工。」(見原審卷㈠第45頁背面)。是依上開約定，系爭契約為統包工程，總價原則不變動，僅於符合契約第57條第1項有變更時，就工程增減數量逾原契約數量百分之30者，得依契約第57條第2項規定辦理。且上訴人於細部設計圖說核定後，在契約總價不變原則下，應另製作詳細總表、各分項工程詳細(價目)表、單價分析表及數量計算書，報甲方核定後作為補充契約，是上訴人於投標時製作之服務建議書所載數量等並非作為契約執行、估驗計價及驗收之依據。
②、上訴人以其在招標階段所提出之服務建議書上所載數量，與
實際施工數量比較，主張連續壁及結構工程之施工數量增加云云。然證人王正源於原審證稱：「服務建議書是原告在招標階段提出來的，讓委員審是否可以得標。得標後，服務建議書有作為契約的文件之一」、「(但最後原告要據以施工的標準)要以業主核定的圖說為準」（見原審卷㈢第187頁背面）。
③、查上訴人依約應施作之連續壁及結構工程數量，應以按照被
上訴人審定之設計圖繪製之工程圖為準，已如上述。而上訴人就連續壁及結構工程實際施工之數量，與當初核定之圖說所載數量一致，業據證人王正源於原審結證明確（見原審卷㈢第187頁背面）。又被上訴人上開96年5月10日北市停二字第09639356500號函雖記載「連續壁合數量合計為5,307.6M2，較原服務建議書設計多」(見原審卷㈠第184頁)，但與核定之圖說數量一致，本件兩造並無依採購契約第57條第1項變更契約情事，更無第57條第2項增加之數量逾契約原數量百分之30情形，上訴人依採購契約第57條第1、2項規定請求，自無理由。
２、上訴人依民法第491條第1項、第227條之2第1項、第148條第2項請求無理由：
本件上訴人針對連續壁及結構工程部分之施工數量，與經被上訴人核定之工程圖說所載數量一致，已如前述。而上訴人本有按圖施工之義務，是就此部分並無情事變更之問題，上訴人另主張其得依誠信原則及情事變更原則，請求被上訴人增加給付該部分工程款款項云云，洵無足取。
㈢、物價調整款1160萬8016元(二審主張有理由之金額為979萬2552元，見本院卷第㈠第101頁)：
上訴人主張：依系爭工程契約第13條第1項及「臺北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定」第2條第1項規定，系爭工程履約期間，如遇物價波動，伊得就物價指數漲跌幅超過2.5%部分，請求被上訴人給付物調款。本件以工程開標月為基準月，指數為120.76%。而本件施工期間自94年12月至96年9月15日止，施工期間符合物價指數增減調整之月份為95年1月、95年5月至96年9月。截至96年5月15日(第34期計價)止，物價指數調整費用增加1045萬0247元，被上訴人已給付。本工程經申訴採購審議委員會98年4月15日(調97093號)審議通過合計展延工期88日，完工期限應調整為96年8月12日。自96年5月31日（第35期計價）至96年8月12日（第40期計價）共6期計價，被上訴人尚有物調款979萬2552元未付（明細詳如附件1所示），爰依上開規定及民法第247條之2第1項、第148條第2項請求被上訴人給付。
被上訴人對上訴人計算之物調款數額979萬2552元不爭執(見本院卷第㈠第289頁、291頁)，惟抗辯：伊已依「臺北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定」第2條之規定，計付物價指數調整工程款至系爭工程契約約定之完工日96年5月15日。雖被上訴人對第一、二次調解展延工期，均有依約給付物價調整款，惟前二次調解係在結算驗收完畢前，第三次調解係在結算驗收完畢後，上訴人於97093號調解案，因獲展延工期88日後除約定完工期日延後外，因展延工期尚衍生諸多權利，除上訴人明示保留之「逾期違約金金額外」，其他衍生之權利均為上訴人所捨棄，上訴人自不得再行請求因展延工期所生之物調款等語。茲審酌如下：
１、系爭工程採購契約第13條第1項規定「契約履約期限在一年以上者，得依『台北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定』調整工程款。」台北市政府工期一年以上之工程採購物價指數調整計算規定第2條：「工程履約期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之『臺灣地區營造工程物價基本分類指數』之總指數（下稱物價指數），就漲跌幅超過2.50%部分，於估驗計價時調整工程款（或於招標時載明得予調整之特定項目工程款）。但可歸責於乙方事由而逾履約期限完成者不予調整。前項適用物價指數基期更換時，換基當月起實際施作之數量，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數調整之工程款不予追溯核算」（見本院卷㈠第206頁）。依上述規定，系爭工程履約期間，如遇物價波動，上訴人得就物價指數漲跌幅超過2.5%部分，請求被上訴人給付物調款。
２、系爭工程開工日期為94年10月15日，實際竣工日為96年11月19日完工，並於97年4月28日驗收完畢，被上訴人主張上訴人應計違約金天數188日，逾期違約金為5682萬3046元。上訴人於97年9月16日以系爭工期之合理工期應擴大為780日，請求展延工期合計254.5日，向申訴審議會申請調解(調97093號)，兩造調解成立同意系爭工程展延工期88日。上訴人除就本件逾期違約金之金額外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求，已如前述。
３、查展延工期除相對減少上訴人逾期完工日數，因而得減少逾期違約金之數額，另衍生諸多權利，包括上訴人得否依系爭採購契約第15條第5項約定請求展延工期之工程管理費，及因展延工期致契約履約期限延後而生之物價調整款等事項。(調97093號)調解案調解成立內容㈤「申請人(即上訴人)除就本件逾期違約金之金額外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求」(見原審卷㈠第172頁)，則堪認上訴人於該次調解案，除就本件逾期違約金之金額外，已捨棄展延工期88日而衍生之相關權利，而非僅捨棄其餘請求展延之工期。蓋若上訴人所捨棄之範圍僅限於申請調解之工期，而不及於因展延工期衍生之權利，則調解成立內容㈤何須載明「申請人除就本件逾期違約金之金額外，同意捨棄本採購案其餘各項之請求」。上訴人就展延工期衍生之物調款請求權既已於調解案捨棄，自不得再行請求被上訴人給付。
４、本件物調款請求權係上訴人於調解案捨棄，已如上述。上訴人另主張依民法第227條之2第1項、第148條第2項請求被上訴人給付物調款，亦無理由。
㈣、非保固範圍另行修繕之費用74萬7489元(二審主張有理由之金額為69萬927 7元，詳見附件2，本院卷第294頁及背面)。
上訴人主張系爭工程完工驗收後，被上訴人將該工程中之游泳池先後移交予公園處、勞工局。嗣勞工局透過被上訴人要求伊就非保固範圍內如原判決附表1所示施工位置進行修繕，針對該等修繕項目，兩造另成立承攬契約，伊自得依約及民法第227條之2第1項、第148條第2項、第179條等規定，請求被上訴人給付工程款69萬9277元。被上訴人對於系爭工程完工驗收後，復要求上訴人施作如附件2所示工程乙節，及附件2編號1至11項之金額無意見，惟抗辯上訴人於驗收後所施作之工項，本屬其依系爭採購契約應負之保固責任云云。茲審酌如下：
１、附件2編號1至11項；
①、查證人王正源於原審證稱：「附表一(即本院判決附件2)編
號1-11之工項均與設計比較有關，其中編號⒈之工程主要是因為1樓游泳池、2樓健身房中間沒有做間隔，游泳池的濕氣會影響到2樓健身房的天花板，當初是健身房天花板因為濕氣而塌陷，才要求原告來做保固，但事實上原告在當初施工時並沒有問題。編號⒉、⒊、⒋部分，蒸氣室的牆面及天花板本來是用檜木，後來出現發霉的狀況，所以有要求原告來將蒸氣室的牆面及天花板改成磁磚，但事實上很多飯店的蒸汽室牆面及天花板也是用檜木，所以發霉不見得是材料的問題，有可能是營運管理問題。編號⒍部分，是因為蒸氣室本來在建照上是規劃為獨立的空間，須作獨立的防火區劃，所以設計成防火門，但防火門很重，使用上不便，若真的出事，裡面的人要推出來不容易，也會有維安的問題，所以使用單位當初有希望針對這部分來做變更，所以後來將蒸氣室的門做更換，這部分就消防法規來看，設計師的設計其實也符合法令，但與一般的使用慣例不符。編號⒏的部分，變電室本來要求做通風或空調的設備，以避免因為過熱而跳電，本件在變電室是只有做通風設備，但後來實際使用有發生溫度過高跳電的狀況，所以後來有要求原告來改善通風設備，或加裝空調，他們後來是加裝空調。編號⒑部分，是因為游泳池實際使用時發生漏水的現象，本來以為是池體漏水，找了很久找不到漏水原因，後來發現是鼓風機的排水不良，接水盤的容量低於實際排水的數量，所以後來有要求原告來改正鼓風機的排水。編號⒒部分，因為當初游泳池漏水，大量的水排出，地下一樓的機房差點淹水，為了解決這個問題，有要求在機房加設排水口」等語（見原審卷㈢第188-189頁）。至附件2編號⒌、⒎、⒐工程之具體內容，上訴人法定代理人於原審陳稱：「編號⒌指的是蒸氣室的天花板工程，當初完工點交以後，市政府方面都沒有營運，天花板都發霉，才要求原告去做天花板修繕。編號⒎指的是為了進行編號⒌的工程，必須將原來裝好的燈具先拆除，等天花板工程做好後，再把燈具裝回去的工資。編號⒐指的是地下室一樓蒸氣主機另外加裝集水盤與配管工程，原告也不知道為何要進行此項工程，當初是被告及勞工局叫我們來做這項工程。」（見原審卷㈣第61頁），是堪認上述工程均係關於游泳池部分。參酌被上訴人所提上證9監察院就系爭工程之調查意見「台北市政府勞工局於97年10月31日完成本案場所點交接管，即應善盡維護管理責任，卻於98年1月9日辦理游泳池儲水測試時，未能注意場地內各空間保持通風，造成濕氣無法排除，引發天花板水氣凝結潮濕，建材飽含水分陷，男女蒸氣室木質裝修材料變形發霉等問題」(見本院卷㈠第214頁)。
上訴人主張主張其驗收後所施作之工項，均係為修繕因政府單位間交接驗收之協調作業不當及未善盡維護管理之責所造成之問題云云，而非契約第69條應負保固責任之範圍乙節，應為可採。
②、雖被上訴人謂採購契約第68條第1項約定：「乙方完成契約
工程之工作物，應具備契約約定之品質，及無減少其價值或其通常效用或契約預定之效用。」（見原審卷㈠第47頁背面)本件工程設計及施工均屬上訴人統包工作範圍，本件游泳池工程因設計不良所生不具契約約定之品質或有減少之價值或契約預定效用之瑕疵，自應由上訴人負責，豈能將設計不良之契約責任歸由被上訴人負擔云云。
查系爭工程固由上訴人統包，負責設計及施工，惟依上所述，上訴人需依被上訴人審定之設計圖施工，且上訴人完工後亦經被上訴人驗收合格。上訴人於被上訴人驗收合格後，另行施作之上開工項，有部分係因使用單位未盡管理維護之責所生問題，有部分(編號6)之設計符合法令，但使用單位認使用上不便，而要求更改，並非原設計不當。是被上訴人此部分抗辯，亦非可採。
③、是被上訴人另行指示上訴人施作之附件2編號1至11部分，並
非採購契約保固責任範圍。依民法第491條第1項規定，被上訴人即應給付工程款，被上訴人對附件2編號1至11之金額不爭執(見本院卷㈠第289頁背面)，上訴人此部分請求即應准許。
２、附件2編號第12項點工工資86793元(詳如附件3)：
①、項次1(98年1月技術工6396元)：
本件上訴人係於98年4、5月間陸續修繕，此部分非因上述修繕支出，上訴人自不得請求，上訴人亦表示不再請求(見本院卷㈠第295頁)。
②、項次2至9之技術工工資、五金材料、油費等：
上訴人自陳此部分係配合被上訴人及政府機關間點交工作，並非施作附件2編號1至11工項而支出(見本院卷㈠第295-297頁)。上訴人依約有配合被上訴人點交工作，其自不得就點交工作，另行向被上訴人請求支付費用。此部分費用既非因上訴人施作附件2編號1至11工項而支出，上訴人此部分請求，即屬無據。
③、綜上，上訴人請求附件2編號第12項之點工工資86973元不應准許。
３、附件2編號13「利潤、管理費及其他雜項支出」31983元：查被上訴人對上訴人得請求以修繕費用百分之5計算之「利潤、管理費及其他雜項支出」不爭執(見本院卷㈠第289頁)。本件上訴人得請求部分為編號1至11項之費用合計55萬2857
元(26000+35000+284950+20812+42200+36000+2500+78095++11916+4444+10940=552857)，則其得請求之「利潤、管理費及其他雜項支出」為27643元(000000*5%=27643)。
４、綜上，上訴人得請求之修繕費用為58萬0500元(000000+27643=580500)。
㈤、短付工程款3022萬5024元：上訴人主張系爭工程原訂工期為424日(契約14條)，除3次調解展延工期232日外，被上訴人以上訴人逾期100日為由，按結算總價3億0225萬0247元之千分之1計算違約金計3022萬5024元，然系爭工程合理工期應為750日，上訴人並未逾期，請求被上訴人給付上開短付之工程款。又縱認上訴人有逾期情事，依採購契約第12條、第25、第32條等規定，可知系爭採購契約是有分段進度，本件應有採購契約第71條依分段進度計算逾期違約金規定之適用；又本件上訴人之利潤僅占施工費之3.88%即1131萬8136元，被上訴人扣罰逾期違約金3022萬5024元，占結算總價(含物調款)10%(以不含物調款之契約總價計算，則占10.36%)；又上訴人積極趕工完成驗收後，系爭工作物卻遭長期閑置不用，縱認上訴人逾期，亦未造成被上訴人損害，足證被上訴人扣罰之逾期違約金顯然過高，請求依民法第252條規定酌減，並返還之。被上訴人則以上訴人確有逾期100日情事，其依採購契約規定扣逾期罰款並無不當等語。茲審酌如下：
１、有無短付工程款情事：
①、查系爭契約第14條約定應於決標次日起424日內取得使用執
照(原審卷㈠第29頁背面)，兩造嗣經三次調解成立，分別展延工期79日、65日、88日，合計232日，是上訴人即不得再就系爭採購契約工期爭執。
②、雖上訴人提出台北市土木技師公會製作之「榮星公園游泳池
暨地下停車場新建統包工程工期」鑑定報告1份主張系爭工程法定合理工期應為750日云云。查：
Ａ、臺北市土木技師公會之鑑定意見略以：臺北市建築管理自治條例（下稱自治條例)第12條規定：就「建築期限」規定為地下層每層為4個月，地上層每層為3個月，雜項執照之建築期限為9個月及同條第2項規定：「建築期限以向主管建築機關申報開工日起算。因工程規模、構造或施工方法特殊、工程困難或其他特殊情形者，主管建築機關得酌予增加建築期限」，以及上訴人於系爭工程招標階段之服務建議書內容，認為本件工程施工之合理工期為23個月，至少有700天云云。
Ｂ、自治條例係依建築法第101條所授權制定，為該條例第1條所明文。準此，該條例第12條規定之建築期限意函，應依建築法對建築期限之規定意旨定之。建築法第二章「建築許可」第31條第7款規定：「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：…七、建築期限。」；同法第五章「施工管理」第53條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第3項）第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」依上開規定可知，所謂建築期限係用以規範建造執照或雜項執照之有效期限，係作為施工管理之用，其規範意旨在避免廠商有怠工或拖延施工之情形，因此設定此上限以督促廠商按進度施工，於有特殊情形時始得予以例外增加，自與廠商實際施工所需之工期無涉。上訴人所提上開鑑定報告顯係誤解建築法就建築期限之規範意旨，是以上開鑑定報告之鑑定結論即非可採。
Ｃ、另上開鑑定報告以完工實際數量較上訴人服務建議書規劃之數量增加為由，認應增加工期119天云云。
惟查，服務建議書僅係投標文件，並非上訴人據以施工之依據，上訴人施工應以經業主核定之細部設計圖說為標準，而本件上訴人所施作之數量均與細部設計圖說相符，已如前述，故上開鑑定報告以服務建議書規劃之數量為工期合理性之判斷基準，並認上訴人施工因此有增加數量之情形云云，即非可採。
Ｄ、依上所述，自無從以上訴人所提鑑定報告認系爭工程合理工期為750日，上訴人無逾期完工情事。則被上訴人依約由工程款中扣抵遲延罰款3022萬5024元，自無短付工程款情形，上訴人主張依採購契約及民法第491條第1項規定請求承攬報酬3022萬5024元，自屬無據。
２、被上訴人罰逾期違約金是否過高：
①、系爭採購契約第71條約定「(第1項)乙方未依約定期限完工
時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，…。但其最高金額以結算總價百分之20為上限。…(第3項)有分段進度及最後履約期限，而屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算方式如下：…」(見原審卷㈠第48頁背面)。
②、上訴人以採購契約第12條分期給付契約價金之規定、第25條
分階段設計之規定、第32條第1項各項作業項目及里程碑等各項規定，主張系爭採購契約是有分段進度，不應依採購契約第71條第1項規定計算逾期違約金云云。
查系爭採購契約第14條第1項約定：「除契約另有約定外，全部工程應於民國95年12月22日前竣工，各階段工作完成期限約定如下：一、應於決標次日起150內取得建造執照及報請建築主管機關核准開工。二、應於決標次日起424日內取得使用執照。」並無分段進度之規劃，而係以95年12月22日為系爭工程完工之契約期限，本件採購契約並無分段完工使用或移交之約定，故本件違約金仍應依契約第71條第1項約定計算。
③、上訴人主張其投標時將營業稅及包商管理費及利潤合併計算
於「稅什費」項下，並於備註欄註明「約9.48%」（見上證
3、本院卷㈠第115頁)，本案施工費數額係2萬5264萬1050元（即上證2第2頁之「K」項），稅什費係2395萬0189元，扣除
營業稅5%(即1263萬2053元)後，利潤為1131萬8136元，以契約總價2億9180萬0000元（不含已給付之物調款）計算，利潤部分僅占契約總價約3.88%(00000000/000000000*%=3.8787%)，並提出詳細總表為據(見本院卷㈠第176頁)，被上訴人並未爭執該詳細總表之真正，是堪認上訴人上開主張為可採。而本件被上訴人以逾期100日，每日按結算總價千分之1計算懲罰性違約金計罰3022萬5024元，占結算總價（包含已付物調款1045萬0247元）10 %，，被上訴人亦不爭執本件被上訴人罰款百分之10(每日千分之1，100日即百分之10)是將上訴人的利潤抵掉(見本院卷㈠第218頁背面)，則上訴人主張被上訴人扣罰之逾期違約金顯然過高云云應為可採，本件違約金應予酌減。
④、本院認系爭採購契約約定每日違約金為依結算總價3億0225
萬0247元之千分之1計算，尚屬過高。參酌系爭工程逾期日數(100日)占總工期656日(合約第14條工期424日+3次調解展延共232日)之15.24%，是以結算總價3億0225萬0247元之15.24%為計算每日違約金之基礎較屬公允，依此計算逾期部分之金額為4606萬2938元(3億0225萬0247*15.24%=00000000)，再以每日千分之1計算100日之違約金為460萬6294元。
⑤、本件違約金經酌減後為460萬6294元，則被上訴人以原應給
付之工程款3022萬5024元抵付違約金即有未當，是被上訴人應將逾違約金460萬6294元外之其餘2561萬8730元(3022萬5024元-460萬6294元=2561萬8730元)返還上訴人。
丙、綜上所述，上訴人依契約關係，請求被上訴人給付修繕費用58萬0500元，及酌減違約金後，被上訴人應返還2561萬8730元，合計2619萬9230元(000000+00000000=00000000)部分為有理由，逾此範圍之請求為無理由。
七、綜上所述，上訴人本件請求被上訴人給付5853萬9914元及自起訴狀繕本送達翌日(99年5月6日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於2619萬9230元(修繕費用58萬0500元，酌減違約金後應返還2561萬8730元)及自99年5月6日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審認上訴人得請求修繕費66萬5389元(本院認定得請求58萬0500元），原審就上訴人上開應准許部分（酌減違約金後應返還2561萬8730元)為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加依採購契約第29條第1、2項及第57條第1、2項規定，請求被上訴人給付設計服務費123萬7484元及連續壁費用407萬2982元、樓地板費用1064萬8919元，為無理由，應予駁回。又原審就超過58萬0500元部分，為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，改判如主文第三項所示。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，附帶上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。被上訴人聲請傳喚證人王正源核無必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第
1 項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。