臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第13號上訴人即附 嘉笙企業有限公司帶被上訴人法定代理人 游銘輝訴訟代理人 許朝財律師
簡長輝律師上 一 人之複 代 理人 盧建宏律師被上訴人即 桃園縣政府附帶上訴人法定代理人 吳志揚訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代 理人 鄭淑燕律師
參 加 人 吳成榮即吳成榮建築師事務所上列當事人間請求返還違約金事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1426號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國103年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命被上訴人給付上訴人新臺幣伍拾參萬捌仟零陸拾捌元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含附帶上訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人嘉笙企業有限公司主張：兩造於民國（下同）92年3月11日就「桃園縣政府婦女館新建工程國際會議廳－舞台、燈光、音響、吊具、視訊設備工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），嗣系爭工程於93年2月15日完工。然被上訴人即附帶上訴人桃園縣政府以伊逾期完工天數106天為由，扣罰工程款新臺幣（下同）463萬7,500元。惟系爭工程延宕，係有如下諸多非可歸責於伊之事由，被上訴人本應核實加給工期，於加計工期後，系爭工程並無逾期完工之情事：⒈系爭工程鋼構部分，確有非本期工程應施作之鋼樑未施作，導致影響後續鋼構施工圖之繪製送審及鋼構工程施作。⒉因設計圖漏未載明，伊由設計監造人要求而另行施作舞台兩側H294x200mm鋼構2支；因燈光控制室鋼構立柱無屋樑可銜接，致需變更設計，增加施作H300x150mm鋼構1支；因鋼棚2-3LINE增加施作鋼構立柱，致需由捲揚機平台到鋼棚增加施作H150x150mm鋼構1支；屋頂中間貓道原有位置不對無法使用，導致需重新製作連接版；又1-3LINE主滑輪鋼樑結構與現場屋架互相衝突，致需將H450x200mm鋼構位移250mm。⒊原設計圖說計算所得之反射板合計重量超過原設計捲揚機之揚升重量，有安全上疑義，進而延宕工期。⒋92年8月19日起至同年10月21日止，共有28項工程變更設計，此部分自應加計工期。⒌系爭工程初期，即發現舞台上玻璃帷幕旁及觀眾席入口旁有漏水現象，須待前期營造建築工程施工廠商宜誠營造股份有限公司（下稱宜誠公司）及桃隆工程股份有限公司（下稱桃隆公司）改善；又於伊進場施作時，工地現場仍有其他前期已發包之空調工程及消防工程尚未完全施作完成。而上開滲漏水及消防管路需配合更改之問題已影響伊之施工進度，且該等問題均係因被上訴人所委託之前期營造廠商所造成，自屬非可歸責於伊之事由。系爭工程未能如期完工既非可歸責於伊，且核實加給工期後，系爭工程即無逾期完工之情事，被上訴人自不得以伊逾期完工天數106天為由，扣罰應領工程款463萬7,500元，被上訴人應將上開扣罰之工程款數額依約並加計利息給付予伊。又為求儘速完工，伊就系爭契約外增加施作上開鋼構等相關工作部分，所需施作費用共計7萬6,142元，縱被上訴人得主張逾期違約金，伊亦得以上開費用主張抵銷。另被上訴人於94年11月1日始給付系爭工程之尾款1,423萬1,520元。惟被上訴人審認完工日為93年2月15日，卻遲至93年6月29日才開始驗收，未依系爭契約第15條第1項第2款，於收受全部資料後之日起30日內開始驗收，則此領款之前提條件（即驗收）應視為已成就，被上訴人應自93年2月15日起至94年11月1日止計付法定遲延利息120萬1,556元等語。
聲明求為命被上訴人應給付上訴人583萬9,056元，及其中463萬7,500元自93年2月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審判命被上訴人應給付上訴人53萬8,068元；另為附條件之准、免假執行。駁回上訴人其餘之訴。兩造各自就敗訴之部分提起上訴及附帶上訴。上訴人之上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人530萬0,988元，及其中463萬7,500元自93年2月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：系爭工程原應於92年3月20日開工，並於93年10月20日完工，然上訴人延遲至93年6月25日始正式進場施工，為造成本件系爭工程延宕之主要原因。且依據桃園縣政府工程施工規範說明書（下稱系爭施工規範說明書）第17章.2.1規定，上訴人就系爭工程鋼構部分，依約本有委請專業技師製作結構計算書並繪製合於設計圖說之施工詳圖，復由專業技師簽證之義務，惟上訴人屢次所提送之鋼構部分施工圖說諸多謬誤，導致上訴人自92年8月13日提送迄至92年11月20日始經審核通過，故系爭工程之延誤顯可歸責於上訴人。上訴人雖主張諸多事由，主張工程延宕非可歸責於上訴人，惟系爭工程並無因前期工程應施作之鋼樑未施作，導致延誤上訴人後續鋼構施工圖之繪製送審及鋼構工程施作之情形。全係因上訴人之施工圖所附結構計算書具有瑕疵，送審後遭三次退回，進而導致工程延誤，屬可歸責於上訴人之事由，自不得要求加計工期。關於上訴人所主張增加施作或變更設計之舞台兩側H294x200mm鋼構2支；H300x150mm鋼構1支；H150x1 50mm鋼構1支；重新製作貓道連接板；將H450x200mm鋼構位移250mm等部分，顯非施作系爭工程所必要。且上訴人於施工前須先行放樣，而非僅單純施作工程，若未於放樣階段提出有與原設計圖說不相符合之處，即應由上訴人自行負擔損失，不得再行主張增加工期。況依系爭施工規範說明書第17章1.2規定及系爭工程估價單備註欄中記載，上訴人須於施工前先行放樣，以確定有無與設計圖說尺寸不符之情形。是以，倘上訴人於放樣時即發現此事實，進而依約向伊設計單位報告，自無從發生此疑義；遑論上訴人既未依約通知伊設計單位，逕於事後請求，顯無所據。又兩造就捲揚機之揚升重量已有約定，則上訴人即須依該捲揚機之揚升重量再行採購符合需求之反射板，上訴人復未能舉證證明原設計圖說中計算所得之反射板合計重量，已超過原設計捲揚機之揚昇重量一事，故系爭工程所生反射板施作疑義，導致工期延宕，應係因上訴人所決定採用之反射板重量超過捲揚機揚升重量所致，是上訴人主張應加計工期150日，即無理由。至於28項變更設計乃針對主要工程完工後所為之修補，因此當主要工程尚屬進度嚴重落後時，自無上訴人所主張「停止變更設計項目及與變更項目有關工作施作」之情形。又系爭工程中增加百葉窗、扶手、日光燈等22項變更設計部分，多為修補性質之工程，非關系爭工程之要徑工項，並不影響系爭工程之繼續施作，自不生增加工期之問題。且上訴人亦未曾依約向伊辦理局部停工，顯見上訴人就系爭工程之施作進度並未因前揭28項變更項目受到影響。上訴人係於93年6月25日正式進場施工，而宜誠公司就該舞台漏水部分之修復，早於上訴人進場施工前即已完成。縱系爭工程現場有漏水情形，然系爭工程之要徑工項應為鋼構部分，於宜誠公司完全排除漏水前，上訴人亦仍繼續進行鋼構等施作，故上訴人主張現場漏水影響工進並無理由。空調及消防部分，雖對上訴人部分工項施工有影響，然亦係因上訴人應先行施作之他部分工項未完成，或未將施工圖送審所致，故前揭兩項工程之延誤顯非不可歸責於上訴人。另上訴人並未依據系爭契約第7條第5項約定，以書面向伊申請展延工期，故上訴人不得事後再對逾期違約金表示不服，伊依約給付上訴人之工程款扣除逾期違約金463萬7,500元，並無違誤。系爭工程於93年12月30日驗收合格，依據系爭契約第5條第2項第2款約定，上訴人須先繳交保固保證金後，伊始得給付工程尾款，而上訴人係於94年11月1日始繳納保固保證金予伊，伊則於收受該等保固保證金當日立即支付工程尾款，毫無拖延，且無遲延驗收之情形。上訴人據以主張抵銷之施工費用係以原審囑託台北市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）所載之工程應由伊負責為前提，惟上訴人所述之各項請求增加工期及施工費用項目，均非可歸責於伊，是上訴人抵銷之主張，於法不合等語，資為抗辯。答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈣前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、參加人陳稱略以：系爭工程延誤係因可歸責於上訴人之事由所致，且上訴人所主張之諸多事由，均無以造成系爭工程之延誤等語。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第22頁反面）：㈠被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬，兩造並於93年3月11
日簽訂系爭工程契約，上訴人於92年6月25日開始進場施作。
㈡依系爭工程契約，系爭工程之開工日為92年3月20日。
㈢系爭工程工期為210日曆天，完工日為92年10月15日，而上訴人實際完工日為93年2月15日。
㈣系爭工程開始驗收日期為93年6月29日，驗收合格日期為93年12月30日。
㈤被上訴人於94年11月1日在扣除逾期違約金463萬7,500元後，給付系爭工程之尾款1,423萬1,520元予上訴人。
五、本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，經兩造協議簡化爭點（見本院卷㈡第22頁背面）為：
㈠系爭工程之鋼構部分，有無前期營造工程第4期應施作之預留樑柱未施作，導致上訴人無法順利銜接施作，而延宕工期之情事？其責任歸屬為何？應否加計工期予上訴人？㈡系爭工程有無另行施作舞台兩側H294x200mm鋼構2支、H300x150mm鋼構1支、H150 x150mm鋼構1支、屋頂中間貓道之連接板，及將1LINE之H450 x200mm鋼構位移250mm之必要？其責任歸屬為何？應否加計工期予上訴人？㈢系爭工程關於反射板部分，有無因設計錯誤致生安全上疑義，進而延宕工期之情事？其責任歸屬為何？應否加計工期予上訴人？㈣自92年8月19日起至同年10月21日止所為之28項工程變更設計部分，應否加計工期予上訴人？㈤系爭工程還有無其他應加計工期予上訴人之情事？㈥被上訴人自應給付上訴人之系爭工程款中扣除逾期違約金463萬7,500元，有無理由？㈦上訴人以增加施作鋼構等相關工作，所需施工費用合計7萬6,142元主張抵銷上述逾期違約金，有無理由？㈧被上訴人有無給付遲延，而須就系爭工程契約之尾款1,423萬1,520元部分，給付法定遲延利息120萬1,556元予上訴人？茲分述如下：㈠系爭工程之鋼構部分並無前期工程應預留之樑柱未施作，導
致上訴人無法順利銜接施作，而延宕工期之情事，上訴人不得請求加計工期。
⒈上訴人主張被上訴人未將「屋頂鋼樑平面圖S1-08」（見原
審卷㈠第73頁）提供予伊，且該設計圖說中所示b5位置之前期工程應預留之樑柱未施作，導致伊負責之後其鋼構工程無法連接，又依系爭鑑定報告結果，此部分將影響系爭工程其他工項之施作，需增加工期，工期遲延可能逾106天，且於開工前之勘查及依合約規定繪製細部施工圖亦可能難以發現或於伊工期前段及早反應，此部分施工時間30天，被上訴人應加計工期給伊云云，為被上訴人所否認，抗辯上訴人前3次鋼構施工圖之所以未能通過審查之原因，皆係上訴人所附結構計算書有明顯重大之疏誤之故，況系爭工程並無所謂前期工程應預留樑柱未施作問題，自無可能導致系爭工程工期延宕結果等語。
⒉經查：系爭工程之前期工程係於89年10月間變更設計完成，
依據該次變更設計核定之設計圖說，鋼構部分並未有上訴人所主張該樑柱之設計，有上訴人提出之系爭工程前期工程89年10月間變更預算書（見原審卷㈡第244頁）、前期工程鋼構部分設計圖（見原審卷㈡第245頁）可稽。依上開前期部分之鋼構設計圖（見原審卷㈡第245頁），對照上訴人所稱前期施工有未預留樑柱缺失之「前期屋頂鋼樑平面圖S1-08」（見原審卷㈠第73頁）及被上訴人所提出系爭工程鋼構部分「主滑輪鋼樑剖面圖S5-23」（見原審卷㈡第203頁）觀之，被上訴人辯稱上訴人主張之「前期屋頂鋼樑平面圖S1-08」，實係伊交付予上訴人之設計圖說，其上本有樑柱之設計，且為上訴人應施作部分，並無前期施工未預留樑柱之疑義，核與系爭工程之設計監造人即參加人吳成榮建築師陳稱：上訴人所稱編號S1-08設計圖是總圖表，發包給上訴人是裝修工程，裝修工程要看細部，系爭工程S5-23圖說（見原審卷㈡第203頁圖面）是給裝修工程看的細部，系爭鋼樑明確標示在細部，並無爭議，屬系爭工程範圍等語（見原審卷㈡第176頁、本院卷㈡第61頁）相符，堪可採信。
⒊徵諸系爭工程之設計監造人即參加人吳成榮建築師於原審證
稱：系爭工程鋼構部分沒有前期施工未預留樑柱，導致上訴人無法銜接施作而延宕工期之情形；系爭鑑定報告上記載前期工程若有預留樑柱未施作…工期延遲可能逾106天之命題有問題，因為本件沒有前期工程沒有預留樑柱未施作之情形等語（見原審卷㈡第172頁背面），以及證人即系爭工程負責結構工程設計之蔡東和到庭證稱：系爭工程沒有發生前期鋼構部分施工未完成，致上訴人無從銜接施作之問題。伊履勘時沒有當場發現前期施工未完成之情形，其他工程師也沒有跟伊報告過。原審被證10（即原審卷㈡第201頁圖面）有鋼樑之標示，原審被證9（即原審卷㈡第202頁圖面）沒有鋼樑之標示，因為原審被證9是前一個主體施工者所要施作的發包圖，原審被證10是伊等自己要發包給上訴人之系爭工程時所準備的結構圖，因此多出1個鋼樑等語（見原審卷㈢第4頁背面），亦足認上訴人主張之「前期屋頂鋼樑平面圖S1-08」，實係被上訴人交付予上訴人之設計圖說，屬系爭工程上訴人應施作範圍。
⒋又依參加人92年10月28日函覆上訴人之內容所示（見原審卷
㈠第225至226頁），可知92年8月13日上訴人檢送第1次鋼構工程施工圖，參加人於92年8月19日以92建築字第0298號函退回該次送審，理由為內容諸多缺失，無送審結構計算書、圖面尺寸標示不清、鋼接頭及構件部分未繪製等，嗣上訴人於92年9月12日第2次檢送鋼構工程施工圖及結構計算書，參加人則於92年9月29日以92建築字第0357號函退回該次送審，理由係因結構計算書無地震力計算、設計載重及應力分析、燈光控制區淨載重，圖面無鋼構件接合等，上訴人復於92年10月23日提送第3次鋼構工程施工圖及結構計算書，參加人又於92年10月27日退回該次送審，理由為結構計算書與施工圖不相吻合。綜上可知，上訴人上開三次送審遭退回均係可歸責於上訴人之事由，與系爭工程鋼構部分有無前期工程應預留樑柱未施工無關。
⒌至於證人即上訴人受僱人林文祥雖於原審證稱：「（上訴人
於未發現前期工程未施作預留之樑柱前，如何繪製鋼構施工圖？此施工圖與發現施工現場應施作預留樑柱後所繪製之施工圖，有何差別？）我們有委託的鋼構設計師，我們依據他們的圖面來做鋼構的細部設計。是由我們自己的鋼構技師所畫的圖去送審。我們原來畫的施工圖送去給建築師審查時，因為一直不能通過，後來會有這張圖的出現，是因為建築師告訴我們在施工時，結構技師對我們的施工有意見，但是結構技師不知道前期工程並沒有做好預留讓我們接續，所以結構技師認為我們應該依照他們所畫的預留去做。結構技師與建築師都認為已經有預留，但是他們不知道現場沒有預留。（圖上是否可以看出有預留？）從圖上及現場都無法看出有預留…．原審原證5號（即原審卷㈠第73頁圖面）是工程合約沒有的，這是事後才交的…他們要我們先畫出施工圖，我們畫出後，給建築師看，他再轉給結構技師看，他認為與他們原來有預留的方式不同，才拿出原審原證5號給我們看，認為我們為何不依照他們所畫的圖去做…（最先的圖是那1張？可否看出有預留？）最先的圖是原審原證1號。他們認為我們應依原審原證5號作，但我們在原審原證1號與原證5號之間已經畫出圖等語（見原審卷㈠第281頁至282頁）。惟查原審原證1係剖面圖（見原審卷㈠第69頁），而原審原證5係屋頂鋼樑配置圖，兩者性質上本屬不同，自難據以認定前期工程有何鋼樑未預留之情事。況且，倘如證人林文祥所證述，上訴人係於92年9月或10月間才首見上開屋頂鋼樑配置圖，且發現該圖面中b5位置之鋼樑於施工現場不存在，與被上訴人之前所交付之發包圖面不符，衡情上訴人理應立即向被上訴人或參加人反應，同時依約辦理變更設計等事項，然上訴人竟捨此不為，事後仍依上開屋頂鋼樑配置圖繼續施工，足認上訴人當時並未認為前揭鋼樑係屬前期工程未預留之鋼樑，益徵證人林文祥之前開證述並不足以為有利於上訴人之認定。
⒍被上訴人於原審審理中雖陳稱：監造人之結構技師至工地現
場會勘有發現前期工程應預留之樑柱尚未施工等語（見原審卷㈠第117頁、第128頁），然上訴人與結構技師事務所及建築師事務所等人員於92年10月30日至系爭工程現場會勘時，並未提及有前期工程應預留之樑柱未施工之情形，有該次臨時工務會議在卷可稽（見原審卷㈠第237頁），且系爭工程之設計監造人即參加人及結構工程技師蔡東和均已於原審作證，並否認有前期工程鋼樑漏未施作一事，已如前述，足見被上訴人之上開自認與事實不符，是被上訴人請求撤銷該部分自認，應屬可採。
⒎上訴人另主張證人吳慶豐於原審證稱系爭工程有前期施工未
預留樑柱導致上訴人施作延宕云云。經查證人吳慶豐自始既未曾參與系爭工程之施作或任何工務會議，因無從親身見聞系爭工程施作過程及兩造就本件相關爭議協調、處理過程，其證述情節是否可信，已屬存疑；再證人吳慶豐並非專業建築師或結構技師，尤非具有與前開爭議相關之專業智識，就本件爭議顯然欠缺專業判斷能力；況被上訴人否認證人吳慶豐曾參與系爭工程，且系爭工程監造人亦否認曾與該證人謀面，該證人亦自承其欠缺鋼構專業智識，且未曾見過上訴人提出送審之鋼構及反射板等相關資料（見原審卷㈢99年2月24日言詞辯論筆錄），是證人前開證言，僅為證人主觀見解及臆測之陳述，自無從依該證人前開陳述遽為系爭工程有前期施工未預留樑柱導致上訴人施作延宕之有利認定。
⒏上訴人另主張因系爭工程舞台有漏水現象，及空調與消防工
程之延宕，因而影響上訴人之施工，導致其延誤完工云云。經查：本件上訴人就系爭工程所承攬之部分，為舞臺、燈光、音響、吊具及視訊設備之裝修工程，系爭工程舞台縱有漏水之情形，亦僅影響上訴人就舞台木地板之施作，惟舞台木地板之施作，並非上訴人之主要要徑工程；更何況上訴人係於93年6月25日始正式進場施工，然訴外人宜誠公司就該舞台漏水部份之修復，早於上訴人正式進場施工前即已完成…宜誠公司施工不當，造成舞台漏水…影響上訴人之工項，屬舞台木地板工程，並非上訴人所指稱主要要徑工程等情，有參加人92年11月7日92建築字第0457號函（見原審卷㈢第315頁)可稽，而系爭工程之要徑工項應為鋼構部分，於宜誠公司完全排除漏水前，上訴人仍繼續進行鋼構等施作，有參加人製作之92年6月至12月監工日報表數件可稽（見原審卷㈠第193頁至215頁），綜上足認上訴人主張因系爭工程舞台有漏水現象，導致延誤其施作等情，要與事實不符，不足採信。再者，依參加人上開92年11月7日92建築字第0457號函說明三及四分別記載：空調工程：…影響上訴人之工項為LINE-3舞台左右兩側之鋼構工程裝修牆面工項，是因上訴人未依合約規定繪製施工圖送審及現場放樣有誤…消防水電工程：影響上訴人之工項為LINE-6左右兩側裝修牆面工項，上訴人鋼構及貓道工程須先行施作，消防工程得配合施作…等語（見原審卷㈢第315頁)，是關於系爭工程之消防及空調部分，性質上屬配合工程，本應於上訴人承攬施作之部分完成後，始得進場施工，惟因上訴人就其承攬部分，因放樣錯誤及遲延施作，導致進度嚴重延宕，進而造成負責系爭工程之消防及空調部分施作之訴外人桃隆公司及華昌公司遲遲無法依約進場施作該等部分。是縱認空調及消防工程對上訴人部分工項施工有影響，然亦係因上訴人應先行施作之他部分工項未完成，或未將施工圖送審所致，故前揭兩項工程之延誤係可歸責於上訴人所致，堪可認定。是上訴人此部分主張，亦無從遽予憑信。
⒐依系爭契約第7條第5項明定：「工程延期:1.契約履約期間
，有下列情形之一，確非可歸責於廠商，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，儘速以書面向機關申請展廷工期，不計算逾期違約金。…」（見原審卷㈠第149頁)。準此，倘遇有不可歸責廠商之事由而應展延工期者，廠商應立即以書面請求工期，否則依系爭契約之明確約定，被上訴人不得事後再對逾期違約金表示不服。再依證人林文祥前開證述內容可知，上訴人至遲於92年9月或10月間即已知悉上述屋頂鋼樑配置圖，惟上訴人於施工過程中未曾向被上訴人或參加人請求變更設計，是上訴人自不得再以前期工程應預留之樑柱未施作為由請求加計工期。
⒑末查系爭鑑定報告中雖記載，前期營造工程第4期應施作之
預留樑柱之施工時間及所需施工費用分別為30天及2萬7,500元（見外放系爭鑑定報告第4頁），然系爭鑑定報告亦載明：本件前期工程若有預留樑柱未施作，將影響系爭工程其他工項之施作，需增加工期等語，由此可知，前開施工期間及費用係以「前期有預留樑柱未施作」作為前提，而上訴人就前期有預留樑柱未施作一節尚未能舉證以實其說，已如前述，是上訴人主張本件應加計上述工期云云，即屬無據。
㈡系爭工程並無另行施作舞台兩側H294x200mm鋼構2 支、H300
x150mm鋼構1 支、H150x150mm鋼構1 支、屋頂中間貓道之連接板，以及將H450x200mm鋼構位移250mm 之必要，上訴人請求加計工期，為無理由。
⒈舞台兩側H294x200mm鋼構2支部分：
⑴上訴人主張系爭工程圖面上3LINE並無H294x200mm型鋼構，
此一設計圖說不明之情事，須由參加人解釋圖說疑慮，並增加施作舞台左右兩側之H294x200mm型鋼構部分，依系爭鑑定報告所示，此部分施工時間30天云云，惟為被上訴人所否認，抗辯依原始設計，舞台兩側H型鋼及燈光控制室均無增加鋼柱、鋼樑之必要，上訴人自行加設，自不能請求增加工期等語，上訴人就此部分增加施作之必要性一事應負舉證之責。
⑵經查，系爭工程關於結構部分之原始設計，係由兩支鋼柱用
以支撐上方鋼構，而該兩支鋼柱亦足以提供裝修工程所需鋼架之側向支撐，此有系爭工程「音樂會議廳上層結構平面圖(S5-19)」（見原審卷㈡第252頁)可稽。依據上開系爭工程施工圖說S5-19，可知原鋼構係由兩支CI柱用以支撐上方鋼架，此為兩造所不爭執之事實，則依被上訴人此等設計，並不需要於如此近之距離加設任何鋼柱，上訴人為施作便利逕自加設後，再據以向被上訴人請求增加工期，要屬無據。至於92年6月24日設計監造人會議紀錄（見原審卷㈠第70頁）雖記載「舞台左右兩側之H型鋼，圖上無尺寸，事務所先詢問複委託結構技師，但請嘉笙必須繪製施工圖後請技師簽證無疑慮後送審」等語，然上訴人於92年8月19日送審之施工圖並無結構計算及技師簽證，經參加人於92年9月1日以函文糾正上訴人鋼構工程未送施工圖核准即先行施工等情，已述如前，足認上訴人並未依約完成送審即先行施工。再對照系爭工程S5-20圖說（見原審卷㈠第69頁）與SA008號竣工圖（見原審卷㈡第290頁），可知上訴人確有增加施作施工圖及標單所無之舞台兩側H294x200mm鋼構，然前開會議紀錄僅表示鋼構尺寸不明，並未表示有增加該鋼構之必要，且上訴人並未依約完成送審即先行施工，自難據以為有利於上訴人須增加工期之認定。又系爭工程S5-20圖說原無舞台兩側H294x200mm鋼構2支之標示，益徵系爭工程之原始設計並不包含此部分之施作。上訴人對於增加施作上開鋼構2支之必要性一節既未能舉證以實其說，則上訴人主張依系爭鑑定報告㈣所示，請求被上訴人增加工期30天云云，即非可採。
⒉H300x150mm鋼構1支部分：
⑴上訴人主張5-6LINE燈光控制室鋼構立柱因無屋樑可銜接，
須增加施作H300mmx150mm之鋼構，應增加工期20日云云，為被上訴人所否認。故就此部分有增加施作之必要性乙節，亦應由上訴人負舉證之責。
⑵經查，依系爭工程「貓道鋼構詳圖(S5-17.3)」圖說（見原
審卷㈡第251頁），原即無該H300mmx150mm鋼構之設計，5-6LINE燈光控制室鋼構立柱係直接懸吊於主樑，自無增設鋼樑之方式施作。參以證人蔡東和於原審證稱：「（5-6LINE燈光控制室鋼構立柱有無因前期施工未完成導致原告需增加施作鋼構之情形？）我們的設計不需要加這支鋼構亦能施作，但上訴人要加鋼構我們也不反對」等語（見原審卷本院卷㈢第4頁），足認上訴人本應將吊桿懸吊於6LINE之主樑，惟上訴人擅以本非必要增設鋼樑之方式施作，惟因未影響結構安全，是被上訴人監造人始同意上訴人之施作方式。至證人吳慶豐雖於原審證稱：「（5-6LINE燈光控制室鋼構立柱有無屋樑可銜接？）我沒參與此部分，但我知道他們有討論此部分等語（參見原審卷㈢第63頁），然吳慶豐既未參與此部分工程之討論，則其證詞自難為有利於上訴人之認定。上訴人對於增加施作上開鋼構1支之必要性一節既未能舉其他事證以實其說，是上訴人主張依系爭鑑定報告㈤所示，請求被上訴人增加工期20天云云，即非可採。
⒊H150x150mm鋼構1支及將H450x200mm鋼構位移250mm部分：
⑴上訴人主張系爭工程原設計圖中1-3LINE主滑輪鋼樑結構與
施工現場屋架互相衝突，必須將H450mmxH200mm鋼構變更設計位移250mm，而鋼棚2-3LINE增加施作鋼構立柱，由捲揚機平台到鋼棚增加施作H150mmx150mm鋼構，屬被上訴人變更設計，應分別加給工期10天、20天云云，為被上訴人所否認，並抗辯係因上訴人放樣錯誤所致，該部分增加施作係因可歸責於被上訴人之事由所致等語。
⑵按系爭契約施工規範說明書第17章1.2.1、3.1分別約定：「
承包廠商應於施工前，編製工程進度表、施工計畫書籍工廠製作詳圖送請設計單位簽認」、「承包商應聘請富有鋼結構學識及經驗之放樣技師，並設置適當之放樣場地。放樣技師應事先將全部圖樣閱讀瞭解，繪成施工大樣，隨後將各部構造在放樣場地劃線翻製足尺實樣，校對詳細尺寸妥當後，用白鐵板製成正確樣板，以憑裁切鋼料，放樣師於實樣劃線時，如發現與原圖不符，應先報告設計單位核對，否則事後發現錯誤致不能接合或架設時，其一切損失統由承包商負責補償之。」（見原審卷㈡第247頁、第248頁、第249頁)。又系爭工程估價單明定：「本工程圖說詳圖大樣例舉參考，準承包商需先提具現場施工詳圖誦經審核許可後，方可施工」（見原審卷㈡第250頁)。足見系爭工程之設計圖說大樣僅供上訴人參考，上訴人於施工前仍須先行委請專業放樣技師放樣，如發現放樣結果與設計圖說不相符合，即需報告設計單位核對，否則，事後倘發現錯誤致無法銜接或架設時，上訴人需負責補償一切損失。亦即上訴人於施工前須先行放樣，而非僅單純施作工程，若未於放樣階段提出有與原設計圖說不相符合之處，即應由上訴人自行負擔損失，不得再行主張增加工期，是上訴人主張其僅承攬施作工程，未包括設計工程，因圖面設計錯誤而有應變更設計者，應屬被上訴人之責任云云，委無可採。
⑶參以證人蔡東和於原審證稱：依原來規劃，不位移也可以施
作，但位移也可以接受…伊不知道上訴人為何要位移…本件不位移也可以施作等語（見原審卷㈢第4頁），以及參加人亦具狀陳稱上開部分係屬施工微調等語（見原審卷㈡第176頁），而上訴人對於系爭工程有增加施作上開鋼構1支之必要性，被上訴人所提供之圖面有何設計錯誤等節復未能舉證以實其說，是上訴人依系爭鑑定報告中㈥、㈦所示，主張被上訴人就該部分應給予伊施工時間20天、10天云云，不足採信。
⒋屋頂中間貓道之連接板部分：
⑴上訴人主張屋頂中間貓道垂直吊架原有位置不對，無法使用
，必須重新製作連接板方可施作，增加施作之連接板亦屬被上訴人變更設計部分，應增加工期20日云云，為被上訴人所否認，並抗辯上訴人為趕工作進度，未仔細核對貓道吊板位置，即逕行吊接施作才導致需增加施作連接板，並非被上訴人變更設計，且上訴人亦未依約於放樣階段報告被上訴人之設計單位，自不得於事後再向被上訴人為其他請求等語。
⑵依系爭施工規範說明書第17章1.2.1約定（見原審卷㈡第247
頁）及系爭工程估價單備註欄中記載(見原審卷㈡第250頁)，詳前所述，上訴人於施工前須先依約放樣，以確定無與原設計圖說尺寸不符之情形。惟上訴人對於施工前確已先依約放樣乙節，迄今並未舉證以實其說（見本院卷㈡第66頁），上訴人前開主張是否可信，已非無疑。再參以證人吳慶豐於原審證稱：（屋頂中間貓道垂直吊架位置有無問題？）伊有上去看過1次，有一部份耳架不在貓道上，所以必須斜著吊。（斜著吊有無必要變更設計？）垂直吊比較穩。…是否要變更設計要依據具體狀況詳細檢討，伊沒有深入瞭解等語（見原審本院卷㈢第62頁）。足見依證人吳慶豐之證詞，並無法認定屋頂中間貓道垂直吊架確有無法使用而有變更設計之必要。復依現場照片所示（見原審卷㈠第77頁），雖可見原連接板及新連接板同時存在，然此亦無法證明該部分有變更設計之必要，上訴人復未能提出其他證據以明其說，是上訴人依系爭鑑定報告中㈧所示，主張被上訴人就該部分應給予伊施工時間20天云云，不足採信。
㈢系爭工程關於反射板部分，並無因設計錯誤致生安全上疑義
，進而延宕工期之情事，上訴人請求加計工期，並無理由。⒈上訴人主張系爭工程原設計圖說計算所得之反射板合計重量
，已超過原設計捲揚機之揚昇重量，伊於92年7月21日提出此項疑慮及討論，至92年12月17日由參加人經被上訴人同意審查通過以反射板總重量減輕之變更設計方式施作，至少延誤150日期間，因屬可歸責於被上訴人之事由而增加，應給予伊增加工期云云，被上訴人則抗辯上訴人所提出之反射板結構計算書及施工圖有諸多錯誤需多次修正，且系爭契約未明定捲揚機馬力，反射板施作疑義係因上訴人自行研發之反射板重量超過所購買捲揚機揚升馬力所致，不應增加工期等語。是上訴人應就系爭工程之反射板部分因設計不良導致施作延宕一事應負舉證之責。
⒉經查，系爭工程92年7月21日會議紀錄上雖載有「反射板重
量要計算出來看承載夠不夠」之問題（見原審卷㈠第86頁），然觀之乙太公司92年7月21日審查意見D項載明：「⒈請提供反射板板塊之重量計算資料…」等語（見原審卷㈡第254頁），92年8月11日審查意見中亦載明：「…5.反射板工程
a.請提供反射板之重量計算（含桁架及表面構材），以符合吊具系統之承載」等語（見原審卷㈡第256頁），92年9月22日審查意見第4項則載明：「四…由吊具設備所懸吊之反射板並未提供結構重量計算證明其符合原設計規範。五.反射板設備，舞台側面反射板圖面不全，請修正」等語（見原審卷㈡第257頁）；另參加人92年10月7日會議紀錄決議「三.臨時動議」第2點載明：反射板等部分及其他未送審部份，請嘉笙儘速於10月15日以前送審完畢，以免不得請款，反射板預計10月9日提出送審」等語（見原審卷㈠第235頁、第236頁）。又本件上訴人於參加人即監造人履為催促情形下，始於92年12月2日以嘉桃字第00000000號函提出第一版之反射板結構計算書及施工圖（見原審卷㈠第228頁說明欄一)，惟因該版送審施工圖有諸多違誤，基於系爭工程品質及安全之考量，經監造人審核後予以檢退並請求修正，依監造人92年12月4日92建築字第0524號函（見原審卷㈠第228頁）所載:「說明：…二、所提送反射板設備結構計算書及施工圖審核後說明如下：⒈矩形中空斷面為何stkr400或stkr490？⒉S1、S2、S3、S4反射板分析模型與施工圖之吊點位置不同。
⒊S3、S4反射板（即後區舞台上方）依據原反射板、結構設計及目前鋼棚吊點位置皆為4點，所提送之施工圖為5點或無標示。⒋請依據現場舞台空間放樣後，其詳細施工尺寸繪製施工圖，並清楚標示各材料之間連接施工方法（鋼材與鋼材及鋼材與夾板連接之施工方法。…」等語，上訴人所提反射板結構計算書及施工圖，遲至92年12月17日方經同意審查通過（見原審卷㈠第229頁參加人函文），顯然係因上訴人所提資料缺漏及錯誤所致，非反射板疑義所致，是該段期間之施工延宕，自屬可歸責於上訴人。
⒊觀之上訴人主張自92年7月21日迄92年12月17日因反射板重
量疑義應增加工期期間之監造工作日報表（見原審卷㈠第197頁至第215頁)，上訴人依照工程進度施作鋼構部份等要徑工項及其他同期間應施作之工項，是要徑工項以及工程進度，並未受反射板重量疑義之影響。而反射板重量疑義所涉工項為反射板焊接施作及反射板吊點焊接，惟此二工項皆屬系爭工程中吊具設備項下之末期工項，因此除非前期工項均已按進度完成，否則工程進度並不受影響。然本件上訴人就系爭工程之施作，於斯時延宕情形已相當嚴重，是以關於反射板重量縱生疑義，是否確會影響系爭工程之工程進度及其要徑工項，自屬存疑。
⒋按系爭契約第8條第1項約定：「契約所需工程材、機具、設
備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。」（見原審卷㈠第150頁）。又系爭施工規範說明書第20章第4部分（見原審卷㈡第253頁)，關於電動捲揚機及控制系統製作規範4.1載明：「…直接驅動捲揚機須使用軸直接傳動方式。不得使用皮帶等其他方式於內部傳動系統。…馬力：依速度及電源而定。」等語。是系爭工程使用之捲揚機究可揚升多少之重量，端視捲揚機之馬力而定，然系爭契約就捲揚機馬力部分，係約定由上訴人依據實際需求，自行採購所需之捲揚機，此由系爭施工規範說明書前開約定可明。再依系爭施工工程估價單「㈡音響反射板吊具組」項下分別記載：「1-1五線式電動捲揚機吊桿組：數量2，設計活載重為1360公斤」、「2-1四線式電動燈光吊桿組：數量1，設計活載重為1360公斤」、「2-2背牆反射板電動捲揚機吊具組：
數量1，設計活載重為2270公斤」等語（見原審卷㈡第293頁、第294頁），足認兩造間就捲揚機之揚升重量已有約定。
又證人及系爭工程之舞台設計及監造人鄒樂文於原審證稱：反射板是懸掛在吊具下方，所以吊具圖面先送審，最後反射板在吊具完成後才掛吊在吊具上。吊具有一定狀量要求，所以我們會要求上訴人提出反射板重量數據，以評估是否能承載吊掛之重量。…掛不同東西吊具系統馬力亦不同，馬達數據設計也會有不同要求。後來上訴人約在7、8月提出簡單圖說，但重量超出原設計非常多，因此我們要求上訴人請專業技師詳細計算再提出確切造型之重量…。（反射板設計重量是由何人決定？）廠商（即上訴人）決定，我們在吊具設計圖、發包資料、施工規範上會記載要求每器材之規格及能承載之重量，廠商在提出施工圖說時要提出說明是否符合設計單位之功能需求，通過我們審核後才能製造。（為何原審原證14之會議紀錄《見原審卷㈠第86至100頁》中記載需要就反射板重量及捲揚機之修改，並作追加減帳及變更設計，且須由參加人確認告知上訴人？）因為在吊具設計上，承載反射板時，有規範一定重量，若提出之重力超出吊具設計，本件因為吊具已經先送審並完成施作，所以僅要求修改減輕反射板之重量。此部分是要追加減帳，變更設計。…（系爭工程反射板部分為何發生吊具、反射板總和重量超過你們所設計之總重量？）當初設計是以國外的輕材質作為設計評估，上訴人向誰買或如何取得有其考量，最後是自己研發反射板，重量超出我們原先之計算範圍等語（見原審卷㈢第12、13頁）；參加人亦於原審證稱：此部分不叫變更設計，因為上訴人已經購買捲揚機，而且馬力無法加大，所以才配合減少反射板重量，同是要符合聲學之要求，不需變更設計等語（見原審卷㈡第173頁），本件上訴人既已先行採買捲揚機，則上訴人即須依該捲揚機之揚升重量再行採購符合需求之反射板，上訴人雖無購買國外生產反射板之義務，然其所購買之反射板重量，仍應符合原設計之捲揚機揚升重量，上訴人復未能舉證證明原設計圖說中計算所得之反射板合計重量，已超過原設計捲揚機之揚昇重量一事，故系爭工程所生反射板施作疑義，導致工期延宕，應係因上訴人決定採用之反射板合計重量超過捲揚機揚升重量所致。
⒌綜上足認上訴人主張系爭工程因反射板重量產生疑義，導致
延宕，而應給予工期云云，顯與事實不合，其延宕之原因，係因上訴人所採購之捲揚機及採用之反射板無法符合設計，且施工圖說延誤送審期間過長，無法繪製合格之施工圖所致，自屬可歸責於上訴人，是上訴人主張應加計工期150日，為無理由。
㈣自92年8 月19日起至同年10月21日止所為之28項工程變更設
計部分不影響上訴人之施作，故上訴人請求加計工期並無理由。
⒈上訴人主張被上訴人自92年8月19日起，共提出28項其他工
作變更設計案，經被上訴人、參加人會同上訴人人員於92年9月25日至工地現場辦理變更設計項目之會勘事宜並作成會勘記錄，上訴人為配合變更設計，於上述期間必須停止與原設計項目與變更項目有關之工地施作，被上訴人自應增加自被上訴人提出變更設計要求起，至現場會勘確認變更設計項目之日止之38日期間工期云云，並有92年9月25日會勘紀錄可稽（見原審卷㈠第233頁），被上訴人固不否認有前開會勘事宜，惟抗辯系爭工程中增加百葉窗、扶手、日光燈等28項變更設計部分，多為修補性質之工程，非關系爭工程之要徑工項，並不影響系爭工程之繼續施作，依工程實務慣例，類似之增加施作僅需重新計價，並無因此增加工期之問題。況依92年9月、10月之監造工作日報表所示，系爭工程並未為此停工等語。
⒉經查，關於被上訴人自92年8月19日起，共提出28項其他工
作變更設計案，經被上訴人、參加人會同上訴人人員於92年9月25日至工地現場辦理變更設計項目之會勘事宜並作成會勘記錄等情，為兩造所不爭執，上訴人亦於92年10月14日發函被上訴人請求調整工期（見原審卷㈠第265頁），復徵諸參加人92年10月30日92建築字第0436號函載明上訴人工程施工項目有裝修、燈光、吊具、布幕、反射板等工項，其中並非全面影響，影響之工項如下：…第1項至第4項總計影響…
23.5％。上述影響工項，請承商（即上訴人）儘速報停工，待業主變更設計定案後再報復工等語（見原審卷㈡第296至297頁）。參加人再於92年11月12日以92建築字第0466號函覆上訴人載以：「一、本所92年10月30日92建築字第0436號函，說明二所述影響嘉笙公司施工項目內容，為求協助嘉笙施工進度，經本所再次尋求專業顧問分析後，現本所認為原先所提施工影響因素，均可排除，說明如下：…綜上所述，原先所提工項並不影響承商（即上訴人）依約繼續施作，承商應盡速將本工程所有工項施作完成，不需等待變更設計，故不須辦理局部停工」等語（見原審卷㈢第323頁），參以上訴人亦未曾依參加人上開92年10月30日函文內容依約向被上訴人辦理局部停工，顯見上訴人就系爭工程之施作進度並未因前揭28項變更項目受到影響。況依92年9月及1O月份之監造工作日報表所載（見原審卷㈠第203頁至第209頁），系爭工程並無因上揭變更設計之工項，導致停工之事實，是上訴人請求增加自被上訴人提出變更設計要求起，至現場會勘確認變更設計項目之日止之38日工期，並無理由。
㈤系爭工程並無其他應加計工期予上訴人之情事。
依系爭契約第7條第5項約定（見原審卷㈠第149頁)，倘遇有不可歸責上訴人之事由而應展延工期者，上訴人應立即以書面請求工期等語，否則依系爭契約之明確約定，上訴人不得事後再對逾期違約金表示不服。又符合展延工期主張之範圍，限於要徑上的工作因不可歸責於承攬人之事件而受影響，且客觀上該不可歸責於承攬人之事件與造成完工期限遲延直接相關者為限。是申請延展工期之書面，至少應包括下列內容:「⑴適當引用契約條款、⑵釐清該不可歸責於承包商事件所造成的影響。⑶就該不可歸責於承包商之事件，可能對承包商完工時程造成的延誤，予以有條理的邏輯分析。⑷合理計算，而非僅憑印象評估，該事件占用要徑工作之時間。」（見原審卷㈠第240頁）。查系爭工程中，關於鋼構介面問題、反射板重量疑義及28項變更設計部分，上訴人依上揭系爭契約第7條第5項之約定，以書面請求展延工期者，僅28項變更設計部分，惟該書面請求，猶未合於上述工程慣例，從而關於鋼構介面問題、反射板重量疑義、28項變更設計，縱令確生疑義，惟揆諸上開說明，上訴人均已不得再執以要求增加工期。另關於上訴人主張因系爭工程舞台有漏水現象，及空調與消防工程之延宕，因而影響上訴人之施工，導致其延誤完工，請求增加工期，為無理由等情，均已詳述如前（見事實及理由欄五㈠⒏），茲不再贅述。是系爭工程並無其他應加計工期予上訴人之情事，堪予認定。
㈥被上訴人依約應給付上訴人之系爭工程款中扣除逾期違約金463萬7,500元，並無違誤。
⒈依系爭契約第3條約定，契約價金之給付全部工程總價為4,3
75萬元，第17條第1項前段、第2項則約定，逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算違約金；逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），契約價金總額之20 %為上限（見原審卷㈠第146頁、第163頁）。查系爭工程之預訂完工日為92年10月15日，上訴人實際完工日為93年2月15日，共計逾期123天，扣除被上訴人所認可之17天不計入逾期天數，尚有逾期106天，又上訴人所主張被上訴人應加給工期之事由，均非可採，已如前述，是被上訴人依約自應給付上訴人之系爭工程契約款項中扣除逾期違約金463萬7,500元（計算式：4,375萬元x1/1,000x106=463萬7,500元），既未逾前開逾期違約金上限之約定，即屬有據。
⒉上訴人主張縱認系爭工程有遲延完工，因被上訴人並未受有
任何損害，被上訴人所扣之逾期罰金數額亦屬過高云云。惟按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例意旨參照）。查系爭工程為公共工程，上訴人如未能依約在預定日期完工，勢必將影響公眾使用之利益，而非單純被上訴人有無受到損害，且系爭工程契約所定之違約金計算方式及比例，與一般工程慣例相符，上訴人復未能舉證證明本件有何特殊事由應予核減違約金數額，是上訴人此部分主張自難採信。
㈦上訴人不能以增加施作鋼構等相關工作為由，向被上訴人請
求所需施工費用合計7萬6,142元，故上訴人主張以上開費用抵銷逾期違約金，即屬無據。
⒈上訴人主張其為求儘速完工，就系爭契約外增加施作鋼構等
相關工作部分，佐以系爭鑑定報告結果，所需施作費用共計7萬6,142元，縱被上訴人得主張逾期違約金，伊亦得以上開費用主張抵銷云云，為被上訴人所否認。
⒉按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，又同法第400 條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。經查，上訴人據以主張抵銷之施工費用係以系爭鑑定報告所載之工程應由被上訴人負責為前提，然上訴人所述之各項請求增加工期及施工費用項目，均非可歸責於被上訴人，已如前述，亦即上訴人對被上訴人並未取得上開施工費用返還請求權，是上訴人此部分主張，自於法不合，不足採信。
㈧被上訴人就系爭工程契約之尾款1,423萬1,520元並無給付遲延，上訴人請求被上訴人給付法定遲延利息為無理由。
⒈上訴人主張其於93年2月15日完成系爭工程後，被上訴人遲
至93年6月29日方驗收，足認被上訴人故意使給付條件不成就，應擬制為成就，以93年2月15日為應給付尾款日，又被上訴人遲至94年11月1日方給付系爭工程之尾款1,423萬1,520元，故應給付依週年利率百分之5計算之遲延利息1,20萬1,556元云云。
⒉按系爭契約第5條（契約價金之給付條件）第1項、第2項約
定：「一、契約依下列規定辦理付款，本工程無預付款。二、估驗款:1.契約自開工日起，每30日估驗計價撥付估驗款一次。估驗時應由廠商提出估驗證明單，經機關主辦工程司核付簽認後，送請機關於10日內付款。2.估驗以已施工完成者為限，該項估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商提出申請並繳納保固保證金後，於30日內一次無息結付尾款。」（見原審卷㈠第147頁）；第16條（保固）約定：「一保固期：本工程全部完工經驗收合格之日起，舞台、燈光、音響、視訊設備由廠商保固一年。二、保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等。三、凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。四、保固期內，採購標的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間得不計入保固期。」（見原審卷㈠第162頁、第163頁）；再系爭工程契約投標須知第32條（保固保證金金額）約定:「工程部分結算金額百分之一；植栽部分結算金額百分之四十。」，系爭工程契約投標須知第34條（保固保證金繳納期限）約定:「保固保證金繳納期限：領取工程尾款前繳納；結算金額未達新台幣100萬元（不含）以上免繳交。」（見本院卷㈡第98頁）是依前揭系爭契約第5條約定，系爭工程完成機關驗收合格後，上訴人須先繳納保固保證金後，被上訴人始於30日內一次無息結付尾款；再依系爭工程投標須知第34條約定，上訴人須先繳納保固保證金之後，被上訴人始有給付工程尾款之義務。
⒊查系爭工程於93年12月30日驗收完成（見兩造不爭執事項㈣
），依據系爭契約第5條第2項第2款約定，上訴人須先繳交保固保證金後，被上訴人始得給付工程尾款。依被上訴人94年10月28日內部簽呈記載：「…二、查本府94年9月5日工程結算證明書，於93年2月15日完工，93年12月30日驗收完成，結算金額為新台幣47,709,020元整，依採購契約投標須知32條及合約第16條規定，需繳交1年保固保證金新台幣11萬4,526元及2年保固保證金新台幣36萬2,564元合計共47萬7,090元，承商預定新台幣12萬及37萬(定存單繳交)分別繳交保固保證金」等語，有被上訴人提出之簽呈可稽（見本院卷㈡第5頁、第6頁），嗣上訴人於94年10月27日始繳納保固保證金予被上訴人，此亦有被上訴人94年11月2日收入繳款書可按（見本院卷㈡第7頁），被上訴人旋於94年11月1日給付工程尾款，依前揭規定足認被上訴人就系爭工程尾款之給付，並無給付遲延之情事，是上訴人請求被上訴人給付法定遲延利息，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約請求被上訴人應再給付530萬0,988元，及其中463萬7,500自93年2月15日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許之53萬8,068元部分所為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據，經本院斟酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 邱 琦法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。