臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第37號上 訴 人 即 皇昌營造股份有限公司附帶被上訴人法 定代 理人 江程金訴 訟代 理人 陳秋華律師
孫丁君律師古嘉諄律師上 一 人複 代理 人 呂靜雯律師被 上訴 人即 內政部營建署附 帶上訴 人法 定代 理人 葉世文訴 訟代 理人 林清源律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年11月19日臺灣士林地方法院95年度建字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決第一項關於命附帶上訴人給付超過新台幣壹仟玖佰零捌萬陸仟陸佰陸拾柒元本息，暨該部分假執行之宣告，並命附帶上訴人負擔除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分（除確定部分外）及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔五分之四，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。本件上訴人即附帶被上訴人皇昌營造工程有限公司（下稱上訴人）原上訴聲明：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人內政部營建署（下稱被上訴人）應再給付上訴人新臺幣（下同）80,024,142元，及自民國（下同）95年1月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（本院卷㈠第38頁），嗣於本院言詞辯論終結前，將上訴聲明第二項變更為：「上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人79,970,142元，及自95年1月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（本院卷㈣第137頁背面），核屬上訴聲明之減縮，揆諸前揭說明尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊於88年間與被上訴人簽約攬作被上訴人「淡海新市鎮第一期發展區第二開發區公共工程」（下稱系爭工程），施工之內容包括整地、道路、雨水下水道、污水管線、自來水管線、公司田溪支流整治及景觀配合、電器照明、交通號誌、樹木移植及傳統土木管道等項目，工程總價為793,000,000元，並約定自被上訴人通知開工日期（即88年10月15日）起算730日曆天完工。惟施工期間因不可歸責於伊之原因，延至92年6月26日始完工（原訂竣工日為91年4月17日）致伊增加費用支出，被上訴人結算亦有短漏付各工程款及相關損費，內容如下：①延長工期期間增生之展延工期承包商利潤及管理費26,700,147元；②結算各工程項目工程款之金額短少10,590,833元；③91年6月至92年6月之金屬製品物價調整款6,780,030元；④為處理路堤填築工項重測、地下物挖除分類、A1-A3土方變更為A1-A7土方、原有不適用材料之置換回填等項所增加之費用共55,391,817元；⑤因被上訴人未辦理展延工期趕工368天增加費用64,910,024元；⑥單價分析表漏列鍍鋅鐵件731,372元、電力管道工程地下配電場8項工料1,259,715元、公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子1,740,454元等費用；⑦有關RD19計畫道路側U型側溝、RD46計畫道路切割路面及後續銜接復舊工作，打設鋼板樁作為臨時擋土設施，打除舊有結構物之鋼筋混凝土結構體、計畫道路RD17改道初期加派人員指揮交通等非系爭工程圖說及單價分析表之工項之報酬，依序為606,277元、114,801元、3,005,515元、954,000元、188,820元；⑧路燈基座內之PVC管（41mmφPVC管）結算數量短少之工程款45,300元；⑨公司田溪污水管辦理變更減帳之材料價購損失553,140元、已完成整治河床拋石施工遭沖失之損失207,637元；⑩因法定工時縮短增加加班費用9,309,835元；⑪延期驗收延長保固期間致增加保固成本5,641,614元、人事薪資732,019元、利息1,346,303元、履約保證金手續費65,888元等之損失；⑫伊繳納營建署空氣污染防制法費（誤植為罰鍰）1,660,080元；⑬伊因系爭工程數量增加或工期延長而增加支出品質管理費差額2,360,802元及工地安全衛生環境保護費用共1,308,020元、承包商利潤及管理費10,359,520元、因工程價款變動增加之營業稅6,906,577元，共計213,470,541元，而上開費用依承攬契約之法律關係及情事變更原則應由被上訴人給付，為此訴請被上訴人給付213,470,541元及自起訴狀繕本送達於被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計付利息，並陳明願供擔保請求准予宣告假執行（原審判決上訴人應給付被上訴人55,232,539元（含結算金額短少10,590,833元、展延工期承包商利潤及管理費26,623,861元、電力管道工程地下配電場8項工料1,259,715元、公司田溪支流整治防汛道路預鑄混凝土版洗石子1,740,454元、公司田溪污水管辦理變更減帳之材料價購損失553,140元、整治河床拋石施工完成後遭沖失損失207,637元、法定工時縮短增加費用9,309,835元、工地安全衛生環境保護費629,841元、承包商利潤及管理費1,082,407元、營業稅3,234,816元）及自95年1月28日起算之法定遲延利息，並命兩造分別供擔保後宣告准免假執行，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分中關於金屬製品物價調整款6,780,030元、路堤填築部分處理地下物挖除分類費用7,423,574元、A1-A3土方變更為A1-A7土方費用43,250,220元、原有不適用材料之置換回填費用4,475,023元、埋設自來水輸水幹線臨時擋土設施費用3,005,515元、空氣污染防制費1,606,080元、工地安全衛生環境保護費649,344元、承包商利潤及管理費9,048,734元、營業稅3,731,622元，共計79,970,142元本息提起上訴；被上訴人則就其敗訴部分關於展延工期承包商利潤及管理費26,623,861元、電力管道工程地下配電場8項工料1,259,715元、公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子1,740,454元、公司田溪污水管辦理變更減帳之材料價購損失553,140元、已完成之整治河床拋石施工遭沖失損失207,637元、法定工時縮短增加費用9,309,835元、工地安全衛生環境保護費629,841元、承包商利潤及管理費1,082,407元、營業稅3,234,816元，共計44,641,706元本息部分，提起附帶上訴，餘未經兩造提起上訴或附帶上訴，均非本院審理範圍）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
1、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人79,970,142元，及自95年1月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
3、願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：系爭工程有關路堤填築部分處理地下物挖除分類、A1-A3土方變更為A1-A7土方、原有不適用材料之置換回填、埋設自來水輸水幹線臨時擋土設施、電力管道工程地下配電場8項工料、公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子、工地安全衛生環境保護費依系爭合約第6條、投標須知補充說明第15條第2項、施工規範第一章第1.27條等相關約定均已包括於原約定價款內，不得另行請求。承包商利潤及管理費、營業稅則經兩造約定以一式給付，竣工結算不作增減；空氣污染防制費已編列於契約詳細價目表工地安全衛生及環境保護費項下，且上訴人違規致遭處分徵收未開工前之空氣污染防制費應由其自行負責；河床拋石調整變更案已施工完成遭沖失部分，因屬意外事故滅失，其損失依系爭合約第18條、綜合保險補充規定第3條、民法第508條規定應由上訴人負擔。而展延工期利管費、公司田溪污水管辦理變更減帳之材料價購損失，法未明定得變更契約增加承攬報酬，兩造亦未有此約定，故上訴人之請求於法無據。
再者，上訴人並未舉證證明其主張加班人員屬於要徑上之必要工作人員，況上訴人於4次變更設計，就契約內的項目及結帳計價的項目及金額均無意見無保留而蓋章，自受之拘束，不得再行請求工時之法令變更致增加之人事成本費用；至於金屬製品物價調整款部分，業經伊函請上訴人將金屬製品物價調整款納入結算書而未為，則雙方既已就本件工程結算完畢，就相關工程款及稅費已達成和解，上訴人自不得事後再事爭執，更況上訴人主張之工程款及稅費之請求權亦已罹時效而消滅，上訴人之請求應為無理由。另系爭工程業經上訴人勘查審酌後始訂約，工程進行時有因天候、變更設計等情形，致生工期展延及勞費變動，為上訴人可得預見，與民法第227條之2規定之情事變更不符，上訴人如認原設計工項金額不當，應於審標期間提出，其至結算後始提出爭議主張情事變更，並無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：
1、原判決關於命被上訴人給付於逾10,590,833元本息（即指44,641,706元本息）部分之判決廢棄。
2、上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查，本件上訴人於88年間與被上訴人簽約承攬「淡海新市鎮第一期發展區第二開發區公共工程」，施工之內容包括整地、道路、雨水下水道、污水管線、自來水管線、公司田溪支流整治及景觀配合、電器照明、交通號誌、樹木移植及傳統土木管道等項目，工程總價為793,000,000元，並約定以被上訴人通知開工日期（即88年10月15日）為開工日起算730日曆天完工；89年度因天候異常，該工程經被上訴人核可展延工期19日；90年度因總統選舉日、颱風、豪大雨之來襲、辦理第一次變更設計等事由，影響工程進度，經被上訴人核可展延工期15日、54日核可展延工期15日；嗣因辦理第二、三次變更設計，經被上訴人核可展延工期129日、119日，共計展延351日；系爭工程結算，各工程項目工程款金額短少共計10,590,833元等情，為兩造所不爭執（本院卷㈣第86正反頁），且有系爭工程合約、被上訴人89年10月20日（89）營署字第39555號函、90年3月1日（90）營署鎮字第909126號函、90年9月3日（90）營署鎮字第052984號函、91年3月7日(91)營署鎮字第0000000000號函、91年6月7日（91）營署鎮字第0000000000號函、92年2月6日（92）營署鎮字第0000000000號函等件在卷可稽〔臺灣臺北地方法院95年建字第39號卷（下稱北院卷）㈠第60-66頁、原審卷㈠第27-39頁〕，洵堪認定。至於上訴人主張：被上訴人依系爭合約第12條第1項第2款、第7條第2項、民法第1條、第490條、第491 條、第227條之2等規定，應給付伊路堤填築處理地下物挖除分類費用7,423,574元、A1-A3變更為A1-A7增加之工程費用43,250,220元、原有不適用材料置換回填所生費用4,475,023元、電力管道工程地下配電場八項工料及公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子部分費用1,259,715元、1,740,454元、自來水幹線臨時擋土牆支撐費用3,005,515元、污水管辦理變更減帳材料價差損失553,140元、已完成整治河床拋石遭大水沖失所生損失207,637元、因工時之法令變更致增加之人事成本費用9,309,835元、伊繳納空氣污染防制費1,606,080元、伊自91年6月至92年6月竣工日止之金屬製品物價上漲部分物價調整補償金6,780,030元、展延工期期間之承包商利潤及管理費用26,623,861元、工地安全衛生環保費、承包商利潤及管理費、營業稅等語，為被上訴人所否認，並以前揭詞情置辯，茲就兩造爭執事項分論如下：
（一）有關路堤填築部分處理地下物挖除分類費用部分：上訴人就此主張：系爭工程開工後伊於登輝大道RD19拓寬部分與RD46路口，發現原地面下約5公尺深處為垃圾廢棄物，約6公尺深處有蛇籠，並發生湧水情形，該等狀況與原設計不符，導致工程無法進行，上開地表下之垃圾廢棄物，於締約時並無預見之可能，伊為處理上開地下廢棄物之分類費用致額外支出之金額高達7,423,574元，已超過任何有經驗之承包商可合理期待之範圍，倘仍依原定金額給付顯失公平，況被上訴人就此部分項目亦辦理變更設計，增設盲溝系統等，現場增加之土方數量亦於變更設計時納入挖方、廢方處理，顯見被上訴人亦同意本項請求所涉事實確非訂約時所得預料，且非可歸責於上訴人；再者系爭地下廢棄物係於施工中才發現，致伊須施作與原契約之設計、條件皆已不同之工作內容，上開成本與費用自應由被上訴人負擔，被上訴人依民法第490條、第491條、第227條之2規定應給付上開款項云云。然查：
1、本件系爭工程採購契約價款以「一式」計價者，竣工結算不增減金額，其餘按實做數量結算。即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目稅承包商利潤及管理費另列「全」單位列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之，工程承包範圍除另有規定外，為該工程完成所需全部的材料、人工以及施工所必須條件的費用等情，業據兩造於系爭合約第7條及第26條第3項約明（工程合約副本第3、21頁，外置）。又系爭工程係採最低價決標方式辦理採購，投標前，投標廠商應依設計圖所示位置，自行前往察看現場及四周鄰近狀況及仔細研閱全部各項招標文件，研判可能影響工作進行及安全之因素與因應之道，並將所需全部費用預估於工程費內，得標後，不得藉詞要求補償或增加工程費或工期；本工程之空白標單所列項目為供訂約計價之用，其各項目之數量則僅供參考；完工結算時，按各項目計量單位，依實做數量計算；凡以「一式」為單位計價者，完工結算時仍以「一式」為單位辦理計價。投標廠商須仔細研閱全部各項招標文件，如遇設計圖說、施工規範或本「補充說明」未規定而為工程慣例所需之工作，雖於空白標單所列項目中未列，投標廠商亦應於相關項目中將所需費用估入，得標訂約後，應配合工程進行施作，不得要求被上訴人另列項目計價，亦不得要求補償及展延工期等情，則經系爭合約第5、6條明定屬合約文書之投標須知補充說明第13條、第14條、第15條第2項揭明，是兩造應受前揭約定之拘束，可堪認定（工程合約副本第2、3、30、31頁）。又系爭工程道路挖方除可用於本工程之填方，於未回填前得暫置於工地內外，上訴人應隨時清除工地及工地附近道路及結構物內一切廢料、垃圾，以確保土地安全及工作環境整潔。無用之廢料或土方，上訴人應依工程師指示、合約規定處置，或運棄至區外由上訴人自行取得合法之棄置地點處置，工地安全衛生與環保費用，以合約有關工作項目付費，承包商不得以任何藉口要求有關工地安全、衛生措施與環保工作所費之補償，為施工規範第三章第3.11條第7、14、26項、第四章第4.3條第6項所明定（工程合約副本第328、332反頁）；另兩造就系爭工程之垃圾清運，業已約定以「一式」計價，竣工結算不增減金額乙節，亦有詳細價目表、系爭合約第7條、第26條第3項可參（工程合約副本第3、21 、72頁），是施工區域開挖後，上訴人挖除之地下物，除可用於本工程之填方外之垃圾、無用之廢料或土方，依上開約定負有清除及運棄至區外由其自行取得合法之棄置地點處置之契約義務，不得另行要求有關工地安全衛生與環保工作所費之補償，則其為運棄處置上開工程所生垃圾、無用之廢料或土方等廢棄物，縱有另行支付挖除之地下物分類費用情事，揆諸前揭約定亦不得向被上訴人請求另列項目計價及補償，是上訴人依民法第490條、第491條規定請求被上訴人給付，自屬無據。
2、又按系爭工程招標時，招標文件之施工規範第一章第1.4條明載：投標廠商於未投標前，應到施工地點對於現場之地形、地質、環境、施工範圍內應挖填方等情況仔細勘查，另於系爭工程道路挖方除可用於本工程之填方，於未回填前得暫置於工地內外，上訴人應隨時清除工地及工地附近道路及結構物內一切廢料、垃圾，以確保土地安全及工作環境整潔。無用之廢料或土方，上訴人應依工程師指示、合約規定處置，或運棄至區外由上訴人自行取得合法之棄置地點處置，工地安全衛生與環保費用，以合約有關工作項目付費，承包商不得以任何籍口要求有關工地安全、衛生措施與環保工作所費之補償，已如前述，則上訴人於投標前，既應至施工地點就現場（含登輝大道RD19拓寬部分與RD46路口）之地形、地質、環境、施工範圍內應挖填方等情況詳細勘察、調查，其就施工區域地下地質（包括內容物、土石粒料等之性質、乾濕、等級，可否用於工程回填等項）、是否含有垃圾廢棄物等、承包商依上開規定有清除工地一切廢料及垃圾、自行運棄處置地下廢棄物而無法向被上訴人另行求償之可能性，顯能預料，上訴人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如工項、價金等）之考量，其既領取招標各項文件審視後知悉上情，仍自行填載標單及詳細價目總表、詳細價目表、單價分析表等參與投標未加異議，同意投標須知及上開規定（投標須知補充說明第7條記載參照，工程合約副本第29頁），自不得於被上訴人依其報價資料決標，契約成立後，始以上開原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加挖除地下廢棄物分類處置費用。是上訴人依民法第227條之2規定請求被上訴人給付上開款項云云，亦無可取。至於系爭工程開工後，被上訴人因於登輝大道RD19拓寬部分與RD46路口發現原地面下約5公尺深處為垃圾、蛇籠等廢棄物，約6公尺深處有蛇籠，並發生湧水情形，辦理工程變更追加減，增減一般挖方、填方、借方等計價數量及金額，並增設盲溝系統乙節，雖為兩造所不爭執，且有系爭工程變更設計總表、變更設計現地會勘紀錄說明表、變更設計詳細價目表在卷可稽（本院卷第76、96反頁），惟系爭工程開挖後挖方縱非垃圾等廢棄物，仍有因土方質料是否適於回填（事涉採實作實算之系爭工程挖填方工項計費事項），湧水情形，辦理工程變更設計追加減之情形，而挖方無用之廢料或土方，上訴人依約仍應依工程師指示、合約規定處置，或運棄至區外由上訴人自行取得合法之棄置地點處置，不另列項目計價及補償，是被上訴人就此辦理工程變更設計追加減核與上訴人處理無用之垃圾、廢料或土方之契約義務無涉，上訴人執之謂被上訴人亦是認本項請求所涉事實確非訂約時所得預料（此為被上訴人所否認），且非可歸責於伊，故伊得依民法第490條、第491條、第227條之2規定請求被上訴人給付上開款項云云，尚無可取。
（二）有關路堤填築部分A1-A3土方變更為A1-A7土方費用部分：上訴人就此主張：本工程路堤範圍內回填材料土質應符合A1-A3，惟開工後開挖區內土質均為A4-A7，與被上訴人於規劃設計階段之調查差異極大，致上訴人無法依上開規範要求施工，監造單位雖於90年2月6日函示「為因應工區內A1-A3土方量不足之情事，並兼顧路基之品質，設計顧問建議路基下回填土若符合A1-A7及CBR達5%以上（含）均可使用，壓實度按原合約規定辦理，惟因上述回填土方之內容變更，伊增加翻曬及滾壓之回填數量為240,279立方公尺，額外支出之工程費用高達43,250,220元云云，為被上訴人所否認，而查：
1、兩造於系爭合約第26條第3項、投標須知及附件第8條、施工規範第一章第1.27條、投標須知補充說明第15條第2項約明：上訴人就系爭工程之承包範圍，為該工程依施工規範完成所需全部的材料、人工以及施工所必須條件的費用；招標時空白標單所列項目及數量，係設計師依符合設計圖及施工規範書之工作方法所估列之主要項目及數量，凡未列入單價分析表之工作及費用及工程慣例上為工地施工所必需之工作或物料，均為已包括或分攤在主要項目或雜項費用內。上訴人應研判發包圖樣及施工規範書，核算工程數量，並查勘瞭解工地實際情形，研判施工過程中可能發生之問題，依其自身經驗及擬定之工作方法及機具，分析各項單價，上訴人填載之各項單價已包含其相關項目所含工作之全部費用在內，事後不得以標單單價分析表所列某數量不符為由，要求增加項目、數量、單價，已如前述，是上訴人依系爭合約第26條第3項、施工規範第四章第
4.4條、第六章第6.2條約定，明知履約時整地工程填方應以合於土壤分類A1到A7之土方、道路工程填方應以合於土壤分類A1到A3之土方為之；本件工程承包範圍除另有規定外，該工程依施工規範完成所需之全部材料、人工以及施工所必須條件的費用（工程合約副本第333反、334、358-360頁），另其依約應於投標前勘查現場之地形、地質、環境、施工範圍內應挖填方等情況，則其對開挖區內土質（包括土石粒料等之性質、乾濕、等級）如何、現場土質是否符合施工規範約定之路堤回填使用土方規定、土方數量等項之梗概，自難諉為不知，而其知悉上情，於審酌系爭工程施工規範約定之道路工程填方（土方）來源、各工項回填土方，依用以回填土石粒料之性質、乾濕、等級不同於路道工程回填時處理程序（如翻曬及滾壓以符合施工規範約定之土壤材料之性質、最佳含水量與最大乾密度等）亦有不同後，仍就道路工程填方未加保留明載願以每立方公尺15元之價為之（詳細價目表C-2項參照，工程合約副本第73頁），與被上訴人締約，揆諸前揭合約第26 條第3項、系爭合約第26條第3項、投標須知及附件第8條、施工規範第一章第1.27條、第四章第4.4條、第六章第6.2條約投標須知補充說明第15條第2項約定，自有以合約價格完成合於施工規範約定之道路工程填方工作（含翻曬及滾壓土方使之含水量與最大乾密度合於施工規範）之義務，且為完成該工項所需全部的材料、人工以及施工所必須條件之相關費用已含工程價款內，上訴人依前揭約定，不得再藉詞要求補償或增加工程費，是其依民法第490條、第491條規定請求被上訴人給付增生之翻曬及滾壓費用，洵屬無據。
2、況查，兩造前於90年8月8日召開「第3次變更設計現地會勘會議紀錄現地會勘說明表之責任歸屬欄內容案」會議，作成：「道路回填土質A1-A3」與「回填土質最大乾密度未達1.5噸/立方公尺案」併成一案辦理變更，對經費及工期無影響，上訴人若有異議，請於文到十日內，檢據相關文件申復之結論。被上訴人嗣已以90年8月23日函檢送該會議紀錄與上訴人，惟被上訴人未於期間內申復一事，並無爭執（北院卷㈡第204-209頁、本院卷㈣第87反頁），再參諸兩造嗣就系爭工程多次辦理變更設計，並無就路堤填築部分A1-A3土方變更為A1-A7土方之費用辦理變更（變更設計總表、變更設計說明表、變更設計詳細價目表附本院卷㈡第66- 177頁參照），是被上訴人稱兩造就道路回填土質由A1-A3土方變更為A1-A7土方乙案合意不另給付工程款等語，即非無據。至於被上訴人於開工後，審酌開挖區內土方分類A1到A3之土方數量不足，同意上訴人得以區內其他土石分類（A4- A7土方）之挖方回填道路，乃便宜之舉，其既否認同意另行給付土方翻曬及滾壓費用，而上訴人就兩造已合意變更此部分工程價款，復未能舉證以實其說，自仍受原合約約定之拘束，要難執被上訴人同意伊以A4-A7土方回填道路工程乙事，逕謂被上訴人應依民法第490條、第491條規定給付增生之翻曬及滾壓費用，上訴人就此所稱各語，核無足採。
3、又上訴人另稱：被上訴人原設計工程開挖後取得之土方符合土壤分類A-1、A-2、A-3者供作填方材料，惟伊實際開挖後，始發現工程挖方區內土質為A4-A7類，A1- A3類土質之土壤甚少，與原規劃設計階段預期情形落差甚大，被上訴人雖依監造單位亞新公司建議，指示伊可使用A1-A7的土壤為道路回填工程，惟因工程規範關於道路填方之壓實密度（涉及土壤材料之性質、最佳含水量與最大乾密度）之規範並未變更，故上訴人使用A4-A7土壤於道路回填時仍需使其達到與以A1-A3土方回填時相同之含水量及乾密度品質，因此額外支出處理費用，非締約時所得預見，且不可歸責於伊，伊如不得請求增加給付，顯失公平云云。惟查：
⑴系爭工程之填方，雖得利用經工程師檢驗認可之區內開挖
材料，惟如挖方數量不敷使用，亦得採用經核可之營建棄土，不以區內挖方為限，業據工程規範第四章「土石方工程」第4.1、4.4條約明（工程合約副本第331、333反頁），足見系爭道路工程填方之土方來源非必以施工範圍內挖方為限。而上訴人於投標前應勘查工程現場之地形、地質、環境、施工範圍內應挖填方等情況，已如前述，其就工程開挖區域之地質（含土壤分類、屬性、含水量、乾密度等），施工範圍內應挖方之土方是否適於工程回填，處理不同分類及屬性土方以適於回填，勞費有別等，顯能預料，上訴人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如工法、工項、價金等）之考量。自不得於契約成立後，始以上開原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求被上訴人增加給付土方回填道路工程增生之翻曬及滾壓費用，是其依民法第227條之2規定請求被上訴人給付上開增加費用43,250,220元，核無足採。至於監造單位亞新公司有關工區內A1-A3土方量不足乙事關於責任歸屬之陳述，為其主觀意見，不生拘束兩造之效力，兩造關於契約權義之判斷，仍依合約約定為據，上訴人徒執亞新公司肯認工區內A1 -A3土方量不可歸責於上訴人云云，稱本件有情事變更原則之適用云云，尚嫌未足。
⑵次查，上訴人主張被上訴人原規劃以工程區內土方開挖後
所得之土石材料，利用做為工程整地填方使用一節，雖與施工規範第六章第6.1.2條記載相符，惟同章第6.2.1條、第6.2.2條、第6.2.3條亦記載道路填方材料應經工程師認可之適用材料，不得含有淤泥、樹草及有害物質，並應依一定工法填築滾壓，顯見兩造於締約之時就挖方土石非必適於填方使用乙事已有預見（工程合約副本第358、359頁）。而被上訴人勘看現場狀況，研閱招標文件，如認系爭工程設計有誤，無法執行，依投標須知第6條、投標須知補充說明第7條、14條、第15條第2項約定，當於投標前請求被上訴人說明，否則亦應於價目表內臚列執行道路填築土方翻曬滾壓費用4千餘萬元，且將納計於總價內供被上訴人審酌，憑以決標（註：上訴人得標金額與次低標廠商之得標金額僅相差4百萬元，工程合約副本第65頁開標紀錄表參照），其捨此不為，自行填載工程項目、數量及價額，低價得標後始以被上訴人設計規劃錯誤，工區內挖方屬A1-A3土方之數量不足，伊以A4- A7土方回填增生之翻曬及滾壓費用，非締約時所得預見，不可歸責於伊云云，請求被上訴人給付上開費用43, 250,220元，自無足取。
又上訴人處理不同土方使之適於回填勞費有別，為上訴人可得預見，而被上訴人開挖後，審酌開挖區內土方分類A1到A3之土方數量不足，同意上訴人得以區內其他土石分類（A4-A7土方）之挖方回填道路，放寬填方來源為A1-A7土方乃便宜措施，填方使用區內挖方A1-A3土方後不足之數量，上訴人固得使用區用A4-A7土方，亦得另行取得區外其他A1-A3土方為之（工程規範第四章第4.1、4.4條約定參照），惟無論以何方式為之，為完成該工項所需全部的材料、人工以及施工所必須條件之相關費用均已含工程價款內，不得請求另列項目計價及補償，既如前述，則上訴人聲請鑑定A1-A3土方變更為A1-A7土方是否增加翻曬及滾壓費用、上訴人請求之土方處理費用是否合理等項，核與前揭判斷不生影響，核無調查之必要，併此說明。
（三）有關不適用土方材料置換回填費用部分：上訴人就此主張：被上訴人於設計規劃階段以區域內土方平衡為原則（即將區域挖方用於區域內填方），惟開工後，D 區及E區二工區經試驗其土質密度均有小於1.5噸/立方公尺之情形，此情並非締約時所知悉，伊因此需增加機具、人力及時間處理，將不適用材料先行挖運並置換成與合約規範相符之土質，始得進行其他管線及道路工程，總計置換土方衍生額外費用為4,475,023元，伊為被上訴人完成此與原契約之設計、條件皆已不同之工作內容，應視為被上訴人允與報酬，被上訴人依民法第490條、第491條、第227條之2之規定應給付此部分不適用材料置換回填增加之費用云云，為被上訴人所否認。而查：
1、系爭工程之整地工程填方應以合於土壤分類A1到A7之土方、不得使用垃圾、污泥、腐植土及最大乾密度小於1.5噸/立方公尺之不良土壤（施工規範第四章第4.4條參照），至於合於施工規範約定之填方（土方）來源究為區內挖方或其他營建棄土，合約並無限制；又上訴人承包範圍包括各該工項依施工規範完成所需之全部材料、人工以及施工所必須條件的費用，凡未列入單價分析表之工作及費用及工程慣例上為工地施工所必需之工作或物料，均已包括或分攤在主要項目或雜項費用內，該項單價已包含其相關項目所含工作之全部費用在內等情，已如前述，則系爭工程填方土質密度不得小於1.5噸/立方公尺既經施工規範明定，即屬施工所必需之工作或物料，上訴人完成合於施工規範之相關工程挖填方工作以進行管線及道路工程，揆諸前揭約定，即不得另行要求補償或增加工程費。而上訴人主張：不適用土方材料先行挖運並置換成與合約規範相符之土質，始得進行其他管線及道路工程、且被上訴人及監造單位同意伊使用最大乾密度小於1.5噸/立方公尺之○○○區○○○於○道路區域，道路區域仍必須辦理土壤回填置換等情，縱屬實情，惟土方來源及應如何處理使之符合施工規範約定屬上訴人履約範圍，其為完成該工項所需全部的材料、人工以及施工所必須條件之相關費用，均已含於工程價款內，不得另行藉詞要求補償或增加工程費，上訴人關於挖填方之土質及工作品質應與工程施工規範約定相符之契約義務，要不因被上訴人於開工後將原約定回填土方A1-A3土方放寬來源為A1-A7之土方之便宜舉措而作他解，要不得執被上訴人放寬土方來源，逕謂其亦應負擔上訴人履行原訂契約義務所生之其他不適土方材料置換回填費用，是上開主張自不足據以為有利於上訴人之認定。此外，參酌行政院公共工程委員會就此之鑑定意見，亦認土壤換置回填僅係放寬土壤最大乾密度小於1.5噸/立方公尺之來源標準，並不影響工期與費用（原審卷㈣第48頁）。又兩造於90年8月8日「第3次變更設計現地會勘會議紀錄現地會勘說明表之責任歸屬欄內容案」會議，作成：「道路回填土質A1-A3」及「回填土質最大乾密度未達1.5噸/立方公尺案」併成一案辦理變更，對經費及工期無影響，上訴人若有異議，請於文到十日內，檢據相關文件申復之結論。被上訴人嗣已以90年8月23日函檢送該會議紀錄與上訴人，惟被上訴人未於期間內申復，已如前述，另參諸兩造嗣就系爭工程多次辦理變更設計，並無就不適用土方材料置換回填費用辦理變更（變更設計總表、變更設計說明表、變更設計詳細價目表附本院卷㈡第66-177頁參照），是被上訴人稱兩造就最大乾密度未達1.5噸/立方公尺之不適用土方材料置換回填費用合意不另給付工程款等語，亦非無據。此外，上訴人就兩造合意變更增加給付此部分不適用土方材料置換回填工程款，復未舉證以實其說，自仍受原合約約定未列入單價分析表之工作及費用而為工地施工所必需之工作或物料，均已包括或分攤在主要項目或雜項費用內，不得另行請求之拘束。是其依民法第490條、第491條規定請求被上訴人給付此部分不適用土方材料置換回填費用4,475,023元，核無足採。
2、上訴人另稱：本件被上訴人原設計於設計規劃階段以區域內土方平衡為原則（即將區域挖方用於區域內填方），惟開工後，D區及E區二工區經試驗其土質乾密度均不符施工規範之情形，此情形非締約時所知悉，因此伊將不適用土方先行挖運並置換成與合約規範相符之土質，所增生之費用，非締約時所得預見，且不可歸責於伊，伊如不得請求增加給付，顯失公平云云。惟查系爭工程填方（土方）來源究為區內挖方或其他營建棄土，合約並無限制，已如前述，上訴人於投標前既應到施工地點詳勘現場之地形、地質、環境、施工範圍內應挖填方等情況，則其對工程開挖區域之地質（含土壤分類、乾密度等），區內挖方是否適於工程回填，處理不同地質土方使之符合施工規範約定之回填土方材質，勞費有別，區內挖方如不適於回填而以其他合於約定之營建棄土換置為之，將增生挖填勞費等情，非不能預料，是上訴人審酌上情後，如認系爭工程設計規劃有疑義，或被上訴人提供之空白標單、價目表之工項、數量不足，依投標須知第6條、投標須知補充說明第7條、
14 條、第15條第2項約定，本當於投標前請求被上訴人說明，或不適用土方材料置換回填所需費用於價目表自行列載項目及價款或將價款攤計於工程款，將之納計總價內供被上訴人審酌，憑以決標，其並得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、工項、價金等）之考量，，其捨此不為，自行填載工程項目、數量及價額，以低於次低標廠商得標金額4百萬元之價得標後，始以被上訴人設計規劃錯誤，致伊須將不適用土方材料置換回填，增生費用4,475,023元，非締約時所得預見云云，請求被上訴人給付上開費用，核與情事變更原則之要件不符，自無可取。至於上訴人另稱：本爭議肇因於設計單位於規劃設計之初，並未察覺D區及E區二工區之土質密度均有小於1.5噸/立方公尺之情形，且系爭工程「第三次變更設計現地會勘會議記錄現地會勘說明表之責任歸屬欄內容案會議」作成責任歸屬欄加列若承包商能提出本案變更將增加經費及工期證明文件，且經討論後確定，則應檢討設計單位有無疏失責任之結論（北院卷㈡第208頁）云云，惟本件並無於系爭合約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料之情形，無情事變更原則之適用，已如前述，是系爭工程設計單位有無疏失責任與上開認定無涉（上訴人就兩造其後已討論後確定增加經費，設計單位之疏失責任經相關單位檢討確認一事，並未舉證以明之），尚難執前揭會議紀錄以為對上訴人有利之認定。又上訴人為完成整地工程挖填方、道路工程挖填方（含路堤填築、滾壓）、各項管線（道）埋設等工項所需全部的材料、人工以及施工所必須條件之相關費用均已含工程價款內，不得請求另列項目計價及補償，已如前述，則上訴人聲請鑑定本件伊為挖運換置工程D、E區不符施工規範有關整地回填土質要求之土方是否增加費用及工期、伊請求之土方處理費用是否合理等項，核與前揭判斷不生影響，無調查之必要，併此說明。
（四）有關埋設自來水輸水幹線臨時擋土設施費用部分：上訴人就此主張：本工程ψ1200mm自來水輸水幹管線設計圖係埋設於登輝大道西側，管中心距車道邊緣2公尺，全長1412公尺，開挖深度部分區段達4公尺以上，伊在被上訴人監督指示下打設鋼板樁作為臨時擋土設施，為此支出費用3,005,515元，而上開工項為工程圖說、詳細價目表及單價分析表所未列載，屬獨立新增工作項目，非開挖工程項目所能涵蓋，是被上訴人依系爭合約第12條第1項第2款、民法第490條及及第491條規定應給付上開費用云云，為被上訴人所否認，辯稱工程圖說、詳細價目表及單價分析表雖未載明需打設鋼板樁作為臨時擋土設施等工作項目及費用，惟以該部分工作應納入共同開挖工程中之自來水幹線與其他地下管線共同開挖及裝設支撐，並非新增工作項目等語。而查，上訴人於施作系爭工程時，應施以必要之安全措施，所需費用已包含於合約總價內，不另給價；上訴人於工程進行期間，應採取防火、防洪及防範其他災害之一切措施，以保工地安全，工程師及業主對上訴人之施工安全得定期檢查及通知改善，自來水管線於現有道路施工時，經過建築物邊緣時，上訴人須注意加設支撐及板樁等擋土設施，管溝開挖，如土質不良則應作適當支撐，防止崩塌之發生，業經系爭工程之自來水輸水幹管工程施工規範第二章第2-1至2-3、2-7、2-11條、施工規範第三章第3.1至3.3、3.7、3.11條、第九章第9.3條第2、5項（工程合約副本第486、487、491、325、327反、421頁），據此，上訴人於登輝大道西側施作埋設全長1412公尺之ψ1200mm自來水輸水幹管工作時，該管線逾施工規範所載每次得挖掘之500公尺長度限制（工程合約副本第513、421反頁），上訴人復自陳線管中心距車道邊緣僅2公尺，開挖深度部分區段復達4公尺以上，則上訴人打設鋼板樁作為臨時擋土設施，核屬防止崩塌，維護施工安全所必要，而此徵諸監造單位亞新公司於89年8月11日函亦認上開鋼板樁之設置是局部開挖加強需要乙節益明（本院卷㈣第77頁），是上訴人設置鋼板樁之舉，縱未另列工項計價，揆諸前揭約定，亦屬其承包範圍內之工作，且所需費用已包含於合約總價之內〔詳細價目表之M共同開挖工程（全）乙項，工程合約副本第68頁〕，不得另行請求給付價款。被上訴人就此所辯核屬可採。至於上訴人打設前揭鋼板樁作為臨時擋土設施究屬自發或應被上訴人改善通知之指示所為，於前揭認定不生影響。上訴人稱伊乃在被上訴人監督指示下打設鋼板樁為工程圖說、詳細價目表及單價分析表所未列載，屬獨立工作項目，被上訴人依系爭合約第12條第1項第2款、民法第490、491條規定應給付上開出費用3,005,515元云云，自嫌乏據。上訴人就此聲請鑑定該「自來水幹線臨時擋土牆支撐」是否為新增工作項目及其請求之單價及數量是否合理等項，核與判決結果不生影響，無調查之必要，併予說明。
（五）有關公司田溪污水管辦理變更減帳之材料價購損失部分：上訴人就此主張：伊於90年5月15日前即已備妥為施作公司田溪所需用之污水管線材料包括人孔及GFRP管等項，且已進場，惟被上訴人嗣辦理減帳，致伊不得不將污水管線工程之φ1000PSCP直管改置於雨水管線工程所需φ1000PSCP三級管，故被上訴人依民法第227條之2、第490條、第491條規定，應給付伊材料價差損失553,140元云云，固舉90年5月15日現地會勘會議紀錄、單價分析表為憑（北院卷㈠第287-290頁），惟為被上訴人所否認，辯稱上訴人並未舉證前揭管線依施工時序進場，如有進場，進場時間不適，另上訴人於伊辦理工程變更設計時，未加保留，故不得請求上開材料價差損失等語（北院卷㈡第35頁、本院卷㈠第83頁）。而查：
1、本件污水管線工程之「GFRP管」與「φ1000PSCP直管」為不同之工料（詳細價目表E1-E5參照，工程合約副本第78頁），上訴人執90年5月15日現地會勘會議紀錄主張污水管線辦理減帳時，伊就GFRP管已備料進場云云，惟審諸該次會議紀錄記載與會單位僅作成「本案如辦理減作，有關承商已進場之材料依合約相關規定辦理」之結論（北院卷㈠第288頁），足見究應如何辦理仍應以合約規定為據，不得逕稱被上訴人有給付相關工料價差之義務。而按系爭工程因事實需要，被上訴人有權隨時以書面通知上訴人辦理變更設計，變更設計後各工程項目於合約定有工程項目者，增減數量以合約各該項目之單價計算等情，業經兩造於系爭合約第11條第1項第1款約定（工程合約副本第5頁），據此，系爭工程變更設計辦理污水管線減帳，兩造應按減作數量依該項目合約單價結算扣款，上訴人未經被上訴人同意任意換置工料，於約未合，其進而請求被上訴人給付此部分之價差於法無據。更況上訴人於會議當日自稱其已備料進場者為「人孔、「GFRP管」二項，未及於「φ1000PSCP直管」，是被上訴人爭執該工料進場時間尚非無據。此外，上訴人就其因污水工程變更設計減帳後高價工料換置低價工料之費損應由被上訴人負擔之合約依據，迄未具體主張，另就其有購置污水管線工程φ1000PSCP直管材料、備料進場時點早於污水管線辦理減帳之時點或該污水管線工程φ1000PSCP直管已用於施作污水工程而需廢棄拆除等情，亦未舉證以實其說，空言其有將為污水管線工程所備置進場之φ1000PSCP直管材料，改置於雨水管線工程中，材料價差553,140元，被上訴人應依第490條、第491條規定給付云云，自無可採。
2、又兩造於締約時就被上訴人有辦理工程設計變更增減工項之權，已有預見，且於合約中約明工程變更部分之結算方法，則被上訴人嗣就污水管線辦理變更設計減帳，即非兩造締約時所得預料，兩造依前揭合約約定辦理減帳結算，亦無顯失公平之事，是上訴人稱被上訴人應依民法第227條之2規定給付上開材料價差云云，亦無足取。
（六）有關整治河床拋石施工完成遭沖失之損失部分：上訴人就此主張：系爭工程公司田溪支流整治河床拋石部分，原設計為拋置φ15cm天然石，伊已依約拋放完成577立方公尺，惟於施工期間遭遇颱風豪雨之大水全數沖走。被上訴人遂辦理第四次變更設計，改為填放φ30cm塊石，且就φ15cm天然石辦理減帳，而其已拋放完成之天然石損失經保險公司為部分負擔，其餘未受賠償部分依民法第227條之2、第490條、第491條之規定自應由被上訴人負擔云云，並提出工程請款單、91年10月14日變更案現地會勘會議記錄、詳細價目表、91年1月28日營署鎮字第0000000000號函（北院卷㈠第291-299頁、原審卷㈠第47-49頁）為證，被上訴人則以上開工作未經上訴人驗收前即因颱風豪雨之意外事故滅失，其損失依系爭合約第18條、綜合保險補充規定第3條、民法第508條規定應由上訴人負擔，況上訴人請求伊賠償損失已逾民法第509條規定之時效期間等語。而查：
1、上訴人就公司田溪支流整治河床拋石部分已拋置φ15cm天然石577立方公尺（工程款共計435,058元），未經驗收即全數遭颱風豪雨大水沖走，嗣被上訴人辦理第四次變更設計，改填放φ30cm塊石，並就φ15cm天然石部分辦理減帳，上訴人就上開颱風豪雨大水意外事故沖失拋石所受損害已領取保險理賠金227,421元等情，為兩造所不爭執。
惟按系爭工程未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程，均由上訴人負責保管，如有損壞缺少，均由上訴人負責。又系爭工程因颱風豪雨、惡劣天候或洪水因素所致施工期間之一切損失，均應由上訴人負責處理，遇有意外事故，上訴人應依保險公司規定辦理，保險單上約定之自付額及超出保險賠償金額均應由上訴人自行負責，不得要求被上訴人負擔或補貼，業經系爭合約第15條第7項、第18條第1-3項、施工規範第一章第1.17條、營造綜合保險補充規定第3條載明（工程合約副本第10、15、44、45頁），據此，被上訴人主張上訴人上開未經驗收即因颱風豪雨意外事故滅失之河床拋石工作損失，依約應由其自行負擔等語，即非無據，上訴人依民法第490條、第491條規定，主張被上訴人應負賠償之責云云，核無可採。
2、上訴人主張：系爭公司田溪支流整治河床部分嗣變更設計改為填放φ30cm塊石，故伊前完成之φ15cm天然石577立方公尺因颱風豪雨遭大水沖失乃被上訴人設計不當所致，且非上訴人訂約當時所得預料，如認伊需自行負擔保險理賠範圍外之損失，顯失公平云云，惟系爭拋置完成之φ15cm天然石係因颱風豪雨遭大水沖失，業據兩造及設計、監造單位會勘屬實，且有會勘會議紀錄暨說明表可參（北院卷㈠第293-295反頁），而系爭工程因颱風豪雨、惡劣天候或洪水因素所致施工期間之一切損失之事責歸屬，兩造締約之時已審酌並詳加約定，顯無締約後因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料之情形。上訴人就此本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以上開原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求被上訴人賠償其未經驗收之工作因颱風豪雨意外事故滅失所受之損害。至於整治河床拋石部分嗣雖辦理變更，惟整治河床拋石部分原設計係採1.5之安全係數，而上開係數經水理分析結果為安全，然水文條件多變，本事件後為提高安全係數故變更改採φ30cm塊石並每10M間距加設固床工等情，業據設計單位中興工程顧問有限公司於會勘會議說明，與會之上訴人就此並無異議（北院卷㈠第293、294頁），此外，上訴人就其所稱公司田溪支流整治河床拋置φ15cm天然石乃錯誤設計（即依公司田溪支流過去水文資料原設計採1.5之安全係數確屬過低）乙節，並未舉證以實其說，所稱是否屬實自非無疑，且系爭工作如有可歸責於當事人一方之事由，致他方受有損害，僅涉契約履行之問題，與民法第227條之2情事變更有別，是上訴人主張被上訴人應依民法第227條之2給付前揭款項，亦屬無據。
（七）有關展延工期承包商利潤及管理費用部分：上訴人就此主張：系爭工程因不可歸責於伊之事由，工期展延長達351天，此為伊於投標當時無從預見，故就原合約工期外3百餘日之承包商利潤及管理費用，自無從事先預見，並予以合理分攤在各工作項目之成本中，故被上訴人應依民法第227條之2、第490條、第491條、第1條規定之習慣（即指公共工程施工綱要規範之一般條款E8、採購契約要項第32條、英美法擬制變更原則），給付伊展延期間之承包商利潤及管理費用26,623,861元云云，為被上訴人所否認，辯稱：工程進行有因天候、變更設計等情形，致生工期展延之事，為上訴人可得預見；上訴人於系爭工程展延工期之計算，未扣減工程減項應減少工期及不（免）計入工期者，實則增加工期僅67天；況系爭工程之承包商利潤及管理費用係採「一式」計價，竣工結算並不增減金額，是上訴人另就展延工期期間，請求伊給付承包商利潤及管理費用，並無理由等語。經查：
1、系爭工程之「承包商利潤及管理費」，業據兩造約定以一式計價乙節，有詳細價目總表在卷足憑（工程合約副本第68頁）。而系爭工程契約價款以「一式」計價者，竣工結算不增減金額，其餘按實做數量結算。即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目稅承包商利潤及管理費另列「全」單位列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之，工程承包範圍除另有規定外，為該工程完成所需全部的材料、人工以及施工所必須條件的費用等情，業據兩造於系爭合約第5、6、7條及第26條第3項約明，兩造自受其拘束，從而，被上訴人稱系爭工程之「承包商利潤及管理費」應依約以一式計價者，竣工結算時不增減金額，上訴人不得因展延工期請求增付承包商利潤及管理費用等語，揆諸前揭約定，即屬可採。上訴人依民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付展延工期期間之承包商利潤及管理費用，自嫌乏據。
2、至於上訴人稱伊無從事先預見系爭工程於原合約工期外展延3百餘日，故展延期間之承包商利潤及管理費用，無從事先預見，並分攤在各工作項目成本，有情事變更原則之適用云云。惟查，系爭工程施工期間，被上訴人曾因89年度天候異常，核可展延工期19日；因總統選舉日、颱風來襲、辦理第一次變更設計、連續颱風豪大雨等事由，影響工程進度，分別核可展延工期15日、54日、15日，因辦理第二次變更設計之事由，核可展延工期129日，因辦理第三次變更設計之事由，核可展延工期119日各情，為兩造所不爭執（本院卷㈣第86反頁）。而被上訴人有因事實需要，隨時以書面通知上訴人辦理變更設計之權，為系爭合約第12條第1項約明；另兩造於締約之初，就系爭工程有於施工期間因天災人禍等人力不可抗拒因素、辦理變更設計、工程數量增加而影響本工程進度等因素，或其他不可歸責於上訴人之事由（經被上訴人核准者）展延工期之可能，已有預見並特於系爭合約第11條明定。而我國屬海島型氣候，颱風、豪雨時聞，另總統選舉乃定期舉行，營造工程每因事實因素變更設計影響工期，展延期間每因展延事由不同，久暫未定，上訴人自70年起長年經營營造業（本院卷㈠第53頁公司資料查詢參照）者當無不能預見之事，其本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，尚不得於契約成立後，始以上開原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求被上訴人於前揭一式計價報酬約定外，另行增付展延工期之承包商利潤及管理費用，是本件此部分與民法第227條之2規定之情事變更要件不符，上訴人依此規定請求增付展延工期期間承包商利潤及管理費用，洵屬無據。
3、又民事，法律所未規定者，依習慣，雖為民法第1條前段所明定，惟習慣僅於法律無明文規定時始有補充之效力。本件兩造間就系爭工程成立承攬契約關係，已如前述，而當事人締結之承攬契約一經合法成立，雙方均應受其拘束，業據民法第153條、第490條明定，並經最高法院著有18年上字第484號判例意旨可資參照，是兩造就系爭工程之「承包商利潤及管理費」既於契約明定以一式計價，竣工結算時不增減金額，依法即受上開約定之拘束，上訴人徒執未納為合約內容之公共工程施工綱要規範之一般條款E8、採購契約要項第32條、英美法擬制變更原則，謂給付展延工期之承包商利潤及管理費屬習慣，請求被上訴人依民法第1條前段規定給付，亦無足取。
（八）有關空氣污染防制費部分：上訴人就此主張：系爭工程實際開工日期為88年10月15日
，惟因工程材料數量龐大，有事先備料需要，故被上訴人之監造單位亞新公司於88年8月7日同意上訴人先行設置材料儲存場。嗣台北縣政府環境保護局（下稱環保局）於88年8月13日以系爭工程未申報開工亦未繳交空污費即先行開工，開立處分書向被上訴人徵收88年8月14日至88年10月14日之空氣污染防制費1,606,080元。惟上訴人經環保署處分後，自88年8月14日起至88年10月14日間，即未有任何施工儲料及污染情事，而依空氣污染防制法第16條第1項第1款規定，空氣污染防制費之徵收對象為營建工程者向營建業主徵收，是空污費徵收對象應為被上訴人，伊並無負擔上開空污費用之義務，上開費用應屬本工程承攬報酬之一部分，依民法第490、491條應由被上訴人負擔云云，惟為被上訴人所否認，辯稱此部分費用之產生，係因上訴人於伊通知開工前逕行堆置材料施工所致，顯屬可歸責於上訴人致生額外費用，依施工規範第三章第3.11.3條之規定，應由上訴人負全部責任，不得向伊請求等語。而查：
1、本件上訴人為執行施工管理的事務，依系爭合約第15條第8項第1款、第2款第1、5目、第3款第3目、施工規範第三章第3.11條第3項約定，應指派人員駐場處理工地管理、工程推動〔含開工準備、施工前準備、其他有關施工作業屬於上訴人應辦事項（例如：合約第14條第1、7款之工作場地設備）〕、工地環境維護事項（含清潔工地內外環境清潔及污染防制）。而上訴人就工地應遵照環境保護之有關法令（如空氣污染防制法等），確實執行環境保護及管理工作，工地應隨時保持整潔，並應於施工前將環境保護執行計劃提送工程師核可，如違反規定遭致罰鍰或承擔損害賠償責任，概由其負責，與被上訴人無涉等情，亦經兩造於施工規範第三章第3.11條第3項約明（工程合約副本第327反頁），是兩造就相關事務之履行自受上開約定之拘束。
2、次查，本件被上訴人通知上訴人之開工日期為88年10月15日，然上訴人於88年8月7日經監造單位亞新公司同意工地內設置材料儲存場之位置，旋於88年8月中旬即將材料運至工地堆置，案經主管機關查獲前揭營建過程無適當污染防制措施，○○○區○○○○道車輛行駛引起塵土飛揚，違反空氣污染防制法，除自88年8月14日開徵空氣污染防制費外，並命上訴人改善等情，為兩造所不爭執（本院卷㈣第99反頁），且有臺北縣政府於88年8月24日函、亞新公司88年8月7日備忘錄、88年12月6日備忘錄在卷足憑〔各爭訟求償事項回覆表及相關附件冊（下稱回覆表冊）㈡第84、90頁、原審卷㈡第133頁〕，足堪認定。至於上訴人執亞新公司88年8月7日備忘錄主張：伊係經亞新公司88年8月7日核可後，始提前於同年8月13日進入用地範圍內堆置材料云云，惟審諸亞新公司88年8月7日備忘錄所載，僅就上訴人88年8月4日申請在工程用地範圍內（商工路東南側-文小預定地）堆置材料乙案回覆原則同意，惟未見其有針對上訴人開工進行營運工事之申請表示同意之事；另亞新公司就此亦於88年12月6日備忘錄稱：上訴人申請於工程用地內設材料堆置場地乙事，雖經其覆文就其場地之申請審查同意備查，惟文中並未及材料進場時程之申請等語（回覆表冊㈡第90頁），是上訴人稱伊經亞新公司88年8月7日核准其提前進入用地範圍內堆置材料云云，要難憑信。承此，上訴人未經被上訴人核准開工，逕於88年8中旬（即13日以前）在系爭工程之工地從事運送工程材料堆置之營建工事，復未舉證證明其為前開行為前於已依約將環境保護執行計劃提送工程師核可，則其違約在系爭工程營建工地內從事運送工程材料堆置之營建工事，致引起塵土飛揚，遭主管機關認定該工程於88年8月13日開工，並以被上訴人為徵收對象，自88年8月14日起徵系爭營建工程之空氣污染防制費，則被上訴人通知之開工期日（88年8月15日）前之88年8月14日至88年10月14日期間因上訴人違約行為所生之空氣污染防制費1,606,080元，揆諸前揭合約及施工規範約定，自應由上訴人終局負擔。
3、至於上訴人主張：伊於88年8月14日起至88年10月14日間並未有任何施工儲料及污染情事，而空氣污染防制費之徵收對象依空氣污染防制法第16條第1項第1款規定應為營建業主，故伊無負擔上開空污費用之義務云云，雖提出行政院環保署89年3月10日函釋、臺北縣政府89年5月31日函、亞新公司89年2月22日備忘錄為憑（北院卷㈠第328-332頁）。惟查，上訴人違約於開工期日前，未經許可在被上訴人所屬營建工地內，從事運送工程材料堆置之營建工事，遭空氣污染防制主管機關查獲，致被上訴人繳納非約定工程期間之空氣污染防制費受有損害，上訴人應終結負擔上開費用，乃因系爭合約及施工規範第三章第3.11條第3項等私法（承攬）契約所生之內部關係所致，與空氣污染防制法第16條第1項第1款關於營建工程之空氣污染防制費之徵收對象（即公法行政處分對象）規定及其有無再於開工前施工儲料及污染等項無涉，是上訴人執前詞主張伊無負擔上開空污費1,606,080元之義務，上開費用應屬工程承攬報酬之一部分，依民法第4
90、491條應由被上訴人負擔云云，核無可取。
（九）有關電力管道工程地下配電場八項工料、公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子部分費用部分：上訴人就此主張：①系爭契約單價分析表P-17漏列施工所應購買2.0mm自黏式橡膠化瀝青防水膜、1分厚防水夾板、50mm厚保麗龍版、1:2防水粉刷、洗石子、爬梯、50×40塑鋼百葉窗、人孔鍍鋅格柵蓋版（下稱電力管道工程地下配電場八項工料），但於地下配電場各細部詳圖㈠、地下配電場各細部詳圖㈡等圖說卻有明列，伊為施工而實際支出費用共1,259,715元；②依「公司田溪整治支流段防汛道路配置標準圖」所示，混凝土版需施作表面洗石子及表面水刀刻痕處理，將該項工程分包予他公司施作每平方公尺實際支出675.47元費用，而該工作結算數量為4855.23平方公尺，被上訴人應支出1,740,454元工程款，惟單價分析表G-40「預鑄混凝土版（防汛道路）」漏未編列洗石子等項費用，該款依民法第490、491條應由被上訴人負擔云云，而被上訴人就上開電力管道工程地下配電場8項工料、公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子費用未編列於該工程單價分析表一事，固無爭執，惟辯稱：依系爭合約第6條、投標須知補充說明第15條第2項、施工規範第一章第1.27 條約定，上開費用已包含或分攤在主要項目或雜項費用內，上訴人不得再行請求等語。而查，本件兩造於系爭合約第26條第3項、投標須知及附件第8條、施工規範第一章第1.27條、投標須知補充說明第15條第2項約明：上訴人承包系爭工程範圍為該工程依施工規範完成所需全部的材料、人工以及施工所必須條件的費用；被上訴人於招標時空白標單所列項目及數量，係依符合設計圖及施工規範書之工作方法所估列之主要項目及數量，凡未列入單價分析表之工作及費用及工程慣例上為工地施工所必需之工作或物料，均為已包括或分攤在主要項目或雜項費用內。上訴人研判發包圖樣及施工規範書，核算工程數量，並查勘工地實際情形，研判施工過程中可能發生之問題，依其自身經驗及擬定之工作方法及機具，分析各項單價後，該項單價已包含其相關項目所含工作之全部費用在內，事後不得以標單單價分析表所列某數量不符為由，要求增加項目、數量、單價，已如前述，而上訴人主張單價分析表所漏列之電力管道工程地下配電場八項工料、公司田溪支流整治工程南岸防汛道路預鑄混凝土版洗石子等工項，業據合約圖說記載明確，是上開工料及工作顯為施工所必需之工作或物料一節，有上訴人所提之地下配電場各細部詳圖㈠、地下配電場各細部詳圖㈡、公司田溪整治支流段防汛道路配置標準圖在卷可稽（北院卷㈠第232、233、239頁），可堪認定，從而，上開施工所必需之工作或物料之全部費用，自已包含其相關項目所含工作之全部費用之內，上訴人再以系爭工程說圖所載上開工料、工項漏列於單價分析表為由，依民法第490、491條請求被上訴人另列項目計價給付，揆諸前揭說明，自屬無據。
（十）有關因工時之法令變更致增加之人事成本費用部分：上訴人就此主張：本工程施工期間因勞動基準法修法，自90年1月1日起實施縮短工時，由每週48小時修改為每2週84小時，上訴人為避免工進落後，乃按原訂進度安排人力加班施工，致90年1月1日至92年6月間額外支出加班費用9,309,835元，被上訴人應依民法第227條之2給付上開費用云云，雖提出行政院公共工程委員會90年8月9日（90）工程企字第00000000號函、法定工時縮短增加費用明細表等件為證（北院卷㈠第300-320頁），惟為被上訴人否認，辯稱：上訴人未舉證證明其主張加班人員屬於要徑上之必要工作人員，況上訴人於4次變更設計，就契約內的項目及結帳計價的項目及金額均無意見無保留而蓋章，自受之拘束，且其至94年12月20日始請求被上訴人給付此部分費用，請求權顯罹於時效而消滅等語。而查：
1、按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變及依其原有效果顯失公平等客觀情事，依民事訴訟法第277條規定仍應由主張法律關係存在之當事人，就該法律關係所具備之要件事實負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果。
2、次按營造廠商如因勞動基準法工時法令修正，而有延長工期或增加成本之必要者，應提出自新修正法定工時施行日起，與修正前者比較須延長要徑工期之天數及計算方式，以為協商。如因而須增加成本者，則須提出自新修正法定工時施行日起，其須投入人力與修正前者之比較，再就必須增加之人力計算可能增加之成本據以協商，並注意人力成本究為包工、包月或計時制等情，業經行政院公共工程委員會前揭90年8月9日函揭明（北院卷㈠第300頁）。經查，本件工程於90年1月1日至92年6月竣工期間，工程要○○○區○○○○○段依序變更為RD19結構施工、道路復舊、標誌標線，同時期之要徑工項及相關工項繁多且性質相異等情，有系爭工程第5次修正預定進度網狀圖、各區施工作業預定表等件可參（回覆表冊㈠第50-56頁）。上訴人就此期間因工時之法令變更致增加之人事成本費用雖提出自行製作增加費用統計表為憑，惟其就該表所載各員與上訴人之實際關係為何、有無實際參與系爭工程之施作，如有其參與者為要徑工項或相關工項，參與期間、工時、其勞力報酬究屬包工、包月或計時制之型態，人事費用之給付是否合理（例如：為何不另聘人員於正常時段同時工作，而須以延長工時給付加班費，致增生額外費用之方式為之）等情，均未具體主張並舉證以實其說，此外，復未提出自新修正法定工時施行日起其須投入人力與修正前者之比較供參，則系爭工程之人力成本是否因法定工時修正，發生非當初所得預料之劇變，如貫徹原合約約定有無顯失公平，尚難由上訴人自行製作之費用統計表窺知，上訴人就此所稱各語，要難憑採，其依民法第227條之2之規定請求被上訴人給付因工時之法令變更致增加之人事成本費用9,309, 835元，揆諸首揭說明，自難准許。
（）有關金屬製品物價上漲部分物價調整補償金部分：上訴人就此主張：本工程自91年6月起至竣工日止，金屬製品物價上漲，行政院公共工程會為因應鋼筋價格劇烈變動，避免廠商鉅額虧損，於92年4月30日公告物調處理原則，兩造於同年6月27日簽訂契約變更協議書增訂物調處理原則，故伊自得依上開協議及物調處理原則、民法第227條之2規定，請求被上訴人給付91年6月至92年6月間金屬製品物價上漲部分之物價調整補償6,780,030元等語，被上訴人則以：招標時無物價指數調整之約定，上訴人投標價金已考量未來物價波動，不得重複請求；又兩造訂定系爭協議係在竣工後始為，故物價指數調整款屬贈與性質，而伊已撤銷該項贈與。另上訴人未證明實際因物價而增加支出之金額，且多次經伊請求將該款列入結算而未為，自不得於結算驗收後再請求變更結算金額，其撤銷錯誤意思表示已逾民法第88至90條規定之除斥期間，請求權時效亦已消滅云云。惟查：
1、上訴人主張本工程自91年6月起至92年6月竣工日止，金屬製品物價上漲，伊與被上訴人簽訂契約變更協議書，同意系爭工程金屬製品得適用行政院公共工程會92年4月30日公告因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則（下稱物調處理原則）內容辦理等情，業據其提出系爭協議、公共工程委員會92年4月30日院授工企字第00000000000號函、因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則等件為憑（北院卷㈠第98-102頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷㈠第143頁，本院卷㈡第36反、37頁）（北院卷㈠第98-102頁、北院卷㈡第172頁、本院卷㈡第190頁背面、191頁）。又系爭工程自91年6月起至92年6月竣工日止，依行政院公共工程會92年4月30日公告物調處理原則之規定核算金屬製品物價上漲應予調整金額為6,780,030元一節，亦為兩造所不爭執（本院卷㈣第151頁），從而，上訴人依前揭協議，請求被上訴人給付金屬製品工程款之物價調整款6,780,030元，洵屬有據。又系爭合約投標須知補充說明第20條約定本工程不因物價波動調整之規定，業經兩造於92年6月27日另訂契約變更協議，增訂鋼筋物價調整處理原則，變更原合約約定，並以之為合約之一部（工程合約正本第1頁參照，外置），則被上訴人辯稱系爭合約原約定本工程不因物價波動調整，上訴人即不得請求調整云云，自無足取。又被上訴人於二審準備程序101年7月23日稱：系爭工程僅鋼筋始得依物調處理原則調整，非金屬製品均得調整云云，惟被上訴人於原審言詞辯論時及書狀內多次表示系爭工程自91年6月起至92年6月竣工日止，金屬製品物價上漲部分得適用行政院公共工程會92年4月30日公告之因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則及其曾就金屬製品上漲金額函請上訴人納入結算書內結算（本院卷㈡第37反、38、319反頁、原審卷㈠第143頁），依民事訴訟法第279條第1項規定自生自認之效力，被上訴人就此未另行舉證上開自認與事實不符予以撤銷，逕為反於自認之陳述，即無足取。
2、次按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，上開報酬請求權消滅時效，自請求權可行使時起算，雖為民法第127、128條所明定。又兩造於92年6月27日協議增訂鋼筋物價調整處理原則，旨在調整（變更）原合約約定之金屬製品工程款，該調整款性質仍屬承攬報酬，而有前揭時效規定之適用。惟查，本件上訴人於協議生效後，已於92年9月3日應被上訴人之請，提出鋼筋物價調整處理草案向被上訴人請求，被上訴人就其請求則於92年10月21日表示所提調整處理草案留參，並請上訴人待其處理原則確定後處理，另案函復；其後再於93年3月2日以營署鎮字第0000000000號函通知淡海新市鎮相關承包商（含上訴人），請渠等就國內鋼筋所生價格變動依93年2月27日營署工務字第0000000000號函所示，將原契約物價指數調整工款計算表附於結算書之方式辦理等情，有被上訴人92年7月11日函、92年10月21日函、93年3月2日函在卷足憑（回覆表冊㈠第65、66頁、北院卷㈠第103頁、本院卷㈡第191頁），據此，被上訴人先則請上訴人提出物價調整處理草案，待上訴人依約提出草案請求調整金屬製品工程款後，又以92年10月21 日函示上訴人所提草案留參，待其處理原則確定後處理，表示緩期清償之意，則被上訴人之92年10月21日函顯係默示是認上訴人之金屬製品工程款之物價調整款請求權存在，而生承認之效力（最高法院51年台上字第1216 號判例意旨參照），從而，上訴人金屬製品物價調整款請求權之時效期間即應自被上訴人93年2月27日通知上訴人物價調整處理原則，其得依通知之處理原則行使權利之時重行起算；則上訴人於94年7月1日結算驗收完畢後請求被上訴人給付物價指數調整款，距被上訴人93年2 月27日通知處理原則時日未逾二年，被上訴人就此為時效抗辯，核無可採。另前揭金屬製品類之物價指數調款屬承攬報酬性質，已如前述，從而，被上訴人以上開物價指數調整款屬贈與，進以100年8月4日答辯狀㈣書狀之送達撤銷伊贈與之意思表示，進而稱上訴人不得再行請求云云，於法無據，要難憑採。
3、再查，本件上訴人未將原契約物價指數調整工款計算表附於結算書併予結算，為兩造所不爭執（本院卷㈣第87頁），則金屬製品工程款物價指數調整款於結算時，兩造顯無就之進行磋商達成和解之可能，是被上訴人稱系爭工程結算完畢，金屬製品物價指數調整款已納入結算金額達成和解，上訴人意思表示縱有錯誤亦不得再行撤銷云云，亦無足取。
4、又上訴人此部分請求既經准許，則其另依民法第227條之2規定請求被上訴人給付，核無另行審論之必要，併此敘明。
（）有關工地安全衛生環保費、承包商利潤及管理費、營業稅部分：
上訴人就此主張：系爭工程以一式計付工地安全衛生環保費竣工結算時不增減金額、按工程費、品質管理費、工地安全衛生環境保護費、工程保險費、承包商利潤及管理費總額5%方式計付營業稅，及按工程費扣除工地安全衛生環境保護費之金額8%計付承包商利潤及管理費等片面製作之定型化契約，限制上訴人行使權利，致伊受重大不利益，該約定依民法第247之1應屬無效。又前項費用確實因工程數量增加或工期延長而有增加支出之情形，伊締約時雖可預見該風險但無法採取合理措施以防止損失或損害發生，如不得按結算數量增減，顯失公平，被上訴人應依第490條、第491條、第227條之2、系爭合約第7條第2項規定，按增加給付工程款64,934,362元之1%計付工地安全衛生環保費649,344元、按工程費、品質管理費、工地安全衛生環境保護費、工程保險費、承包商利潤及管理費總額5%計付營業稅3,731,622元，另按工程費扣除工地安全衛生環境保護費之金額8%計付承包商利潤及管理費共9,048,734元（含本件應增加給付工程款64,934,362元部分為5,142,801元、系爭工程歷次變更設計追加費用48,632,306元部分為3,851,679元；另原判決判命被上訴人給付之承包商利潤及管理費漏計部分54,254元），惟為被上訴人所否認，經查：
1、按民法第247條之1之增訂，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第3款所謂：限使他方當事人行使權利者，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年台上字第168號判決意旨參照）。查本件工程係經公開招標，上訴人於參與投標前，對於有關系爭工程之工程圖說、投標須知、標單、合約書及其附件等，非無充足之時間詳細審閱，以了解得標後兩造之權利義務，且系爭合約所訂契約總價及各詳細價目總表、詳細價目表、單價分析表之工作項目之數量、價格乃上訴人審酌全部情狀後自行填載參與投標（投標須知及附件第8條、補充說明第14、15條約定參照，工程合約副本第52、30頁），倘上訴人認契約條款對其不利，亦可拒絕投標，是系爭合約中關於工地安全衛生環保費、承包商利潤及管理費、營業稅之計價方式，既經上訴人同意，並自行衡量各情後填載合理價金投標，自無前揭規定所指被上訴人預定該契約條款，為上訴人所不及知或無磋商變更餘地之情事，是上訴人主張前揭工地安全衛生環保費、承包商利潤及管理費、營業稅等稅費計付之約定限制其行使權利顯失公平，致其受重大不利益，依民法第247之1應屬無效云云，洵無可採。
2、工地安全衛生環保費部分：⑴查系爭工程之工地安全衛生環保費，業據兩造約定以「
一式」計價乙節，有詳細價目總表在卷足憑（工程合約副本第68頁）。而系爭工程契約價款以「一式」計價者，竣工結算不增減金額，亦即不按實做數量結算，亦不依結算總價與契約總價比例增減，業經兩造於系爭合約第7條第2項約明，從而，被上訴人稱系爭工程之「工地安全衛生環保費」應依約以一式計價者，竣工結算時不增減金額，上訴人不得請求增付工地安全衛生環保費等語，揆諸前揭約定，即屬可採。上訴人依系爭合約第7條第2項、民法第490條、第491條之規定，請求被上訴人就應增加給付工程款1%加付工地安全衛生環保費，自嫌乏據。
⑵又上訴人於締約時就系爭工程有因被上訴人事實上之需
要辦理變更設計追加減帳及增減工期之可能，及工項以「一式」計價者，竣工結算不增減金額，已有預見，且於合約內就上開事務處理予以約定，已如前述，其自行評估系爭工程辦理變更設計追加或追減帳、增加或縮短工期及己身履約能力等風險後，就該工程以一式計價之工地安全衛生環保費自行依其估算之工程費用總額1%為據填載工地安全衛生環保費6,194,072元參與投標，與被上訴人締約，自不得於契約成立後，始以上開原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求被上訴人於前揭一式計價報酬約定外，增付工地安全衛生環保費，是上訴人主張此部分有民法第227條之2規定之適用，被上訴人應增付上開費用云云，洵屬無據。
3、承包商利潤及管理費部分：⑴上訴人就此主張被上訴人就應增加給付工程款、歷次變
更設計追加工程款部分，除原審判命被上訴人給付之承包商利潤及管理費外，尚應給付伊9,048,734元之承包商利潤及管理費云云，而查：①上訴人上開主張除兩造不爭執之各工項短計之工程款10,590,833元，依詳細價目總表之約定應按工程款給付8%之承包商利潤及管理費847,267元（計算式：10,590,833元×8%＝847,267元，元以下四捨五入），核屬有據外，餘金屬製品物價調整款6,780,030元部分，因兩造已於92年6月27日簽訂契約變更原約定改依物調處理原則之規定辦理，而依該原則第貳條調整方式第4項之約定，上開款項除營業稅外，其餘之管理費、保險費、利潤及其他稅雜費均不予調整，是上訴人依約自不得請求金屬製品物價調整部分之承包商利潤及管理費。②又系爭工程歷次變更設計追加費用48,632,306元部分，雖為兩造所不爭執，惟兩造於上開歷次變更設計過程，就關於承包商利潤及管理費及營業稅，應否依工作項目調整而依量化百分比變動乙事有爭議，迭經兩造協商後作成依系爭合約第7條第2項規定辦理之結論，並於工程議價後，達成承包商利潤及管理費、營業稅仍按原約定價格計付不予變動之合意，上訴人並於變更設計詳細價目表用印確認等情，有上訴人89年10月5日函、89年10月27日函、被上訴人89年11月18日開會通知、89年9月15日函、89年12月20日函、「有關工程合約詳細價目總表之承包商利潤及管理費、營業稅得否依結算總領與契約總價比例增減之案」會議紀錄、亞新公司89年9月11日備忘錄、變更設計詳細價目表等在卷可稽（回覆表冊㈡第130-144頁、本院卷㈡第154-177頁），是被上訴人稱兩造就此已成立和解契約按原約價款給付，上訴人不得請求增加給付等語，核屬可採。從而，上訴人依第490條、系爭合約第7條第2項規定，請求被上訴人給付承包商利潤及管理費於847,267元之範圍內為有理由，逾此範圍則無可取。
⑵又兩造就系爭工程之承包商利潤及管理費已約定報酬給
付方式，是其就不應准許部分另依民法第491條規定請求給付，於法未合。另其依民法第227條之2規定請求系爭工程應增加給付工程款及歷次變更設計追加工程款部分之承包商利潤及管理費，亦屬無據，理由同前工地安全衛生環保費乙項之說明。
4、營業稅部分：⑴上訴人就此主張被上訴人就應增加給付工程款、歷次變
更設計追加工程款部分，除原審判命被上訴人給付之營業稅外，尚應給付伊營業稅3,731,622元云云，惟查，本件被上訴人應給付上訴人各工項短計工程款10,590,833元、金屬製品物價調整款6,780,030元，已如前述，而營業稅金額應按各項工程款費金額5%計付（詳細價目總表付參照），從而，上訴人請求被上訴人依第490條、系爭合約第7條第2項約定給付營業稅於868,543元〔計算式：（10,590,833元＋6,780,030元）×5%＝868,543元，元以下四捨五入〕範圍內洵屬有據，逾此範圍則無可採。
⑵又兩造就系爭工程之營業稅已約定報酬給付方式，是其
就不應准許部分另依民法第491條規定請求給付，於法未合。另其依民法第227條之2規定請求系爭工程應增加給付工程款及歷次變更設計追加工程款部分之承包商利潤及管理費，亦屬無據，理由同前工地安全衛生環保費乙項之說明。
四、綜上所述，上訴人依系爭工程契約之法律關係請求被上訴人除確定部分（即10,590,833元）外，給付其金屬製品工程款物價指數調整工款6,780,030元、承包商利潤及管理費於847,267元、營業稅868,543元，共計8,495,840元本息於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回；其就該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審判決就上訴人之請求不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，命被上訴人應再給付79,970,142元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。而原審就超過上開應准許部分（即19,086,673元本息部分，計算式：10,590,833元＋6,780,030元＋847,267元＋868,543元＝19,086,673元），為被上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，亦應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。