臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第30號上 訴 人 啟阜建設工程股份有限公司法定代理人 張茂鎰訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 謝尚修律師訴訟代理人 何俊墩律師被 上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師陳誌泓律師上列當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國99年12月30日臺灣臺北地方法院96年度建字第248號第一審判決提起上訴，經本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,310萬元及自民國96年11月9日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人主張：伊標得承攬被上訴人所發包之「東西向快速公路彰濱臺中線彰濱快官段第C327標彰化二號及彰化四號高架橋工程」（下稱系爭工程），兩造於88年10月15日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為21億5,500萬元，工程期限自開工日起900日曆天，於88年11月20日開工，預計91年7月30日完工，伊並依系爭工程契約投標須知第1
6.2⑴、16.3、16.4之約定按決標總價10％提出履約保證金（下稱系爭履約保證金），即經由訴外人大安商業銀行股份有限公司臺中分行（下稱大安銀行）出具2億1,550萬元之履約保證金保證書予被上訴人收存作為履約保證，該履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金之20％，於第四期階段則退還履約保證金之40％。詎被上訴人於90年6月26日以伊施作工程進度嚴重落後未見改善成效為由，通知伊自90年7月5日起終止系爭工程契約，且發函大安銀行給付全數履約保證金2億1,550萬元後予以沒收，並於90年7月5日接管工地。惟查在被上訴人終止系爭工程契約前，伊施作工程進度已達31.735％，符合解除第一階段保證責任之約定，自得請求被上訴人退還第一階段20％履約保證金4,310萬元（215,500,000元×20％＝43,100,000元）。退步言之，縱認伊施作工程進度未達25％，而如被上訴人所言只達24.155％，兩者差距僅0.845％，被上訴人所受損害不多，系爭履約保證金具有違約金性質，全數沒收亦屬過高，本院應依民法第252條酌減違約金之規定或其精神法理予以酌減後退還予伊，始符公平等情，爰依系爭工程及其投標須知16.2⑴、履約保證金保證書第2條中段之約定，求為命被上訴人給付4,310萬元及加付法定遲延利息之判決。並除援用原審所提立證方式外，補提系爭工程契約主文、營造天下期刊資料、行政院公共工程委員會（下稱工程會）公布工程採購契約範本第1條及第7條及第21條、政府採購法第101條及其施行細則第111條、上訴人於原審所提民事爭點整理狀、臺灣省土木技師工會（下稱土木技師工會）100年6月8日（100）省土技字第北0668號鑑定報告書、施工標準規範一般規範第6.1.2.⑶D條、被上訴人90年8月2日函文、工程估驗單、工程評值表、系爭工程契約部分條文、被上訴人96年3月14日函文、中興工程顧問股份有限公司（下稱中興顧問公司）備忘錄、中興顧問公司有關二號橋及四號橋預鑄場整地工程及鋼模設備及門型天車及時程管控事故及會議紀錄為證，及聲請訊問工程會鑑定人、將本件送交土木技師工會重為鑑定。
被上訴人則以：伊係基於伊與大安銀行間之履約保證金保證書契約，向該行請求給付履約保證金，上訴人並非系爭履約保證金保證書之契約主體，無權向伊請求返還履約保證金。
且自系爭工程開工迄今，上訴人未曾檢具工程估驗單通知伊工程進度已達25％以上，請求伊解除系爭履約保證金保證書之保證責任，伊亦未解除之，根本無退還保證金之問題。又截至系爭工程契約終止前，上訴人所完成之工程進度未達25％，無權請求退還第一階段履約保證金，此經原審依上訴人之聲請，囑託工程會鑑定明確。又系爭工程係以契約約定工程項目之完成與否作為工程進度估算及付款計價之標準，即以工程估驗單中承包商所得請領工程款之金額與工程總價之比例計算，與上訴人投入資金多寡、契約單價分析表是否表列預鑄場設備施工項目、抑或上訴人所施工程是否為關鍵工程等均無涉，上訴人將其所興建之預鑄場基礎及設備列入工程進度謂其施作工程進度已達25％云云，並不可取。何況，依系爭工程契約投標須知16.2.⑴②F之約定，因可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者，上訴人所繳納之履約保證金及其孳息均不予發還，系爭工程契約係因可歸責上訴人之事由而終止，上訴人亦不得請求返還履約保證金。末按履約保證金性質與違約金不同，上訴人請求依民法第252條規定予以酌減，並無理由，又縱認是違約金或具有違約金性質，上訴人亦未舉證證明該約定違約金過高，且伊因可歸責於上訴人之事由而終止系爭工程契約後，重新發包之差額為3億2,914萬5,697元，縱扣除沒收履約保證金2億1,550萬元，仍受有至少1億1,364萬5,697元之損害，此尚不包括無法如期使用系爭工程之損失及已支付工程款之利息損失等在內，是全數沒收系爭履約保證金，並無不公平等語，資為抗辯。
並除援用原審所提立證方式外，補提上訴人與訴外人皇昌營造股份有限公司（下稱皇昌公司）間接續工程90年10月至12月施工進度表、工程會鑑定書（編號06-040）、系爭工程契約一般規範第2.3.3規定、系爭工程重新發包差額與履約保證金比較表、接續工程契約書主文、系爭工程契約一般規範第5.27.1規定為證。
三、查上訴人標得承攬被上訴人所發包之系爭工程，兩造於88年10月15日簽訂系爭工程契約，約定工程總價為21億5,500萬元，工程期限自開工日起900日曆天，於88年11月20日開工，預計91年7月30日完工，上訴人並依系爭工程契約投標須知第16.2⑴、16.3、16.4之約定按決標總價10％提出系爭履約保證金，即經由大安銀行出具2億1,550萬元之履約保證金保證書予被上訴人收存作為履約保證，該履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金之20％，於第四期階段則退還履約保證金之40％。又被上訴人於90年6月26日以上訴人施作工程進度嚴重落後未見改善成效為由，通知上訴人自90年7月5日起終止系爭工程契約，且發函大安銀行給付全數履約保證金2億1,550萬元後予以沒收，並於90年7月5日接管工地，嗣被上訴人將系爭工程另行發包皇昌公司繼續施作且已完成等事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、履約保證金保證書、被上訴人90年6月26日函文、被上訴人與皇昌公司簽訂契約書可稽（見原審卷一10至13、67至70、126至132、179至259頁、卷二118、125至126頁、本院卷一50至51頁、卷二176至178頁），堪認為真實。
四、上訴人主張其在被上訴人終止系爭工程契約前，施作工程進度已達25％，符合解除第一階段保證責任之約定，得依系爭工程及其投標須知16.2⑴、履約保證金保證書第2條中段之約定，請求被上訴人退還第一階段履約保證金20％；退步言之，縱認其施作工程進度未達25％，而如被上訴人所言只達
24.155％，兩者差距僅0.845％，被上訴人所受損害不多，系爭履約保證金具有違約金性質，全數沒收亦屬過高，本院應依民法第252條酌減違約金之規定或其精神法理予以酌減後退還予其，始符公平等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）上訴人主張：伊得依系爭工程及其投標須知16.2⑴、履約保證金保證書第2條中段之約定，對被上訴人請求退還系爭履約保證金等語。被上訴人就此雖抗辯：伊係基於伊與大安銀行間之履約保證金保證書契約，向該行請求給付履約保證金，上訴人並非系爭履約保證金保證書之契約主體，無權向伊請求返還履約保證金，且自系爭工程開工迄今，上訴人未曾檢具工程估驗單通知伊工程進度已達25％以上，請求伊解除系爭履約保證金保證書之保證責任，伊亦未解除之，根本無退還保證金之問題云云。惟查，上訴人係依系爭工程契約投標須知第16.2⑴、16.3、16.4之約定提出系爭履約保證金，即經由大安銀行出具2億1,550萬元之履約保證金保證書予被上訴人收存作為履約保證，該履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金之20％，於第四期階段則退還履約保證金之40％，嗣被上訴人於90年6月26日以上訴人施作工程進度嚴重落後未見改善成效為由，通知上訴人自90年7月5日起終止系爭工程契約，且發函大安銀行給付全數履約保證金2億1,550萬元後予以沒收等情，為兩造不爭之事實如前述，依卷附系爭工程契約、系爭履約保證金保證書、被上訴人函文，及本院向台新國際商業銀行股份有限公司（即台新金融控股股份有限公司與大安銀行合併後之存續公司，下稱台新銀行）調取相關資料（包含上訴人向大安銀行申請履約保證金之授信申請書、上訴人與大安銀行簽訂之中長期放款合約、大安銀行出具予被上訴人之履約保證金保證書、被上訴人於90年8月28日催告大安銀行給付履約保證金之函文、大安銀行90年10月29日函覆被上訴人擬於同年月31日給付履約保證金之函文及匯出匯款收執聯、被上訴人90年11月8日函覆大安銀行收到履約保證金之函文及收款收據、財政部核准兩家銀行合併之函文，見本院卷一188至201頁），綜合以觀可知，系爭履約保證金，本於訂約時即應給付，但為顧及上訴人於訂約時，有無法提出鉅款履約保證金之困難，得以經被上訴人認可之銀行出具保證金以代現金給付，故系爭履約保證金保證書之性質，實係代替履約保證金現金之提出，本件上訴人係依兩造間系爭工程契約之約定，經由向大安銀行申請貸款履約保證金2億1,550萬元，並由大安銀行出具履約保證金保證書予被上訴人收存作為履約保證，自當視同上訴人對被上訴人給付履約保證金，嗣被上訴人以上訴人違約通知該行給付履約保證金，經該行如數給付予以沒收，自當視同被上訴人沒收上訴人履約保證金，故上訴人爭執被上訴人應否退還系爭履約保證金，對被上訴人為起訴請求，自屬有據（至於請求退還有無理由，詳如后述），否則兩造間約定上訴人得提出銀行履約保證金保證書以代履約保證金之現金給付及約定該履約保證金得依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，豈不形同具文？被上訴人此部分之抗辯，顯誤解系爭履約保證金保證書約定交付方式之真意，洵不足取。
（二）上訴人又主張：系爭工程應以單價分析表計算工程進度，按兩造合意之施工基本計畫網圖及單價分析表中已將預鑄場基礎及設備列為工程進度之一，在系爭工程契約終止前，包括兩造所不爭執伊已完成工作項目（包括預伴混凝土420kg/cm2、混凝土澆置及養治及修飾、混凝土旱強費用）金額為5億2,047萬8,651元，占工程進度24.155％，加上伊為施作上部橋樑工程所需預鑄節塊而興建之預鑄場基礎及設備（包括節塊鑄造及儲存場地費、預鑄場整地及預鑄床製作、預鑄節塊鑄造設備及操作、管理費用及營業稅）高達1億3,923萬5,091元鉅額費用，占系爭工程進度達7.58％，兩者合計施工進度已達31.735％，符合解除第一階段保證責任之約定，自得請求被上訴人退還第一階段20％履約保證金云云。被上訴人則抗辯：系爭工程係以契約約定工程項目之完成與否作為工程進度估算及付款計價之標準，即以工程估驗單中承包商所得請領工程款之金額與工程總價之比例計算，與上訴人投入資金多寡、契約單價分析表是否表列預鑄場設備施工項目、抑或上訴人所施工程是否為關鍵工程等均無涉。又系爭工程契約單價分析表之所以將預鑄節塊鑄造設備及操作列入下層分析，目的僅在於分析所完成之「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」工作項目，其單價如何形成，故工程進度之計算仍須以契約詳細價目表所列工作項目之完成為準，上訴人所興建之預鑄場，並非獨立之工作項目，又參諸系爭工程契約之特訂條款（下稱特定條款）第參篇「施工技術規範補充、修訂與增訂」01106.4節「丈量與付款」第a項規定：「預鑄節塊懸臂工法構材按下列不同之工作項目，依契約詳細價目表所列工作項目之單價計付。a.『預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2』以立方公尺為丈量單位」，可知預鑄場地及相關設施並非獨立計價項目，亦未以之為進場材料而進行估驗，而係包含在詳細價目表B－1工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」計付，且其丈量付款方法係按已吊裝於橋樑上部之預鑄節塊後之體積即立方公尺為之，益見系爭預鑄場之興建，僅係為完成「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」此工作項目之準備作業而已，依約不得計入工程進度，上訴人於90年11月20日寄予伊之存證信函亦自承：「依據雙方契約約定，預鑄節塊計價需於吊裝完成，始得計價......本公司設置預鑄場生產設備及場地等之設計、製造、施工皆可見於單價分析表中，雖暫時不累計工程進度......」等語，足見上訴人始終認知預鑄場生產設備及場地等均不累計工程進度，而需於預鑄節塊吊裝完成後，方累計工程進度並進行計價，而在系爭工程契約終止前，上訴人並未吊裝預鑄節塊於橋樑上部，上訴人自不得將興建預鑄場部分計入工程進度及請求計價，又上訴人係在施作橋樑下部結構之暇，同時興建預鑄場，以便將來橋樑下部結構完成時，得銜接進行橋樑上部結構之施作，為預鑄節塊之吊裝，更可知預鑄場之設置確非獨立工作項目，僅係上訴人為將來吊裝預鑄節塊之準備作業而已，不應計入工作進度，至於上訴人生產之6塊預鑄節塊僅係試生產，因節塊吊裝尚需鑄頭節塊之配套裝置，且涉及節塊與節塊間預留孔形式能否充分接合之專利等技術，惟上訴人於試生產完該6塊節塊後，因無專門技術，故不僅未完成鑄頭節塊之配套裝置，亦欠缺預留孔之配套技術，致無法完成預鑄節塊之吊裝，依特訂條款第參篇01
106.4節規定，自無從估驗該6塊預鑄節塊並計入工程進度，更遑論將僅為準備作業之預鑄場計入工程進度，又伊接管工地時，雖依一般規範6.9.4約定將前開6塊尚未吊裝完成而不符合契約要求之預鑄節塊評值後計付予上訴人，惟縱依評值後之價額計算，當時工程進度亦僅達24.155％，仍未達25％。又上訴人所主張預鑄場為材料，悖離社會通常對材料之理解及文義，系爭預鑄廠始終於系爭工程工地區域之外，並無進場可言，亦未經辦理進廠材料所應備之檢驗程序，自不符合系爭工程契約之一般規範第7.2.6⑵第C項之約定，當非系爭工程契約定義下之進場材料，況且系爭預鑄場縱屬進場材料，依一般規範第7.2.6⑴之約定，其興建是否得計入系爭工程之工程進度並估驗付款，亦須由上訴人提出估驗申請書及工作進度報告等文件，並經伊之工程司審核同意後，始得為之，惟迄系爭工程契約終止前，上訴人並未就系爭預鑄場之興建，提出估驗申請書及工作進度報告等文件，伊之工程司亦未審核同意系爭預鑄場得計入工程進度及估驗計價，故上訴人主張系爭預鑄場應按進場材料之75％估驗，洵無足採，且果系爭預鑄場之基礎及設備係屬進場材料，依系爭工程契約之一般規範第7.2.6⑽款約定，於付款後即屬伊之財產，惟上訴人已於90年12月20日與皇昌公司簽訂買賣契約，將系爭預鑄場之基礎及設備等以8,400萬元（含稅）出賣予皇昌公司，益證系爭預鑄場之興建非屬進場材料，否則豈能將之出賣予第三人？另在系爭工程契約終止前，伊依系爭工程契約之一般規範第6.1.3⑵、第7.2.6⑴條約定，於90年5月31日最後一次自行填表用印提出之工程估驗單，已明載上訴人工程實際進度為23.85％，該工程估驗單所載工程進度係以系爭工程契約詳細價目表所載之工作項目完成程度所計算得出，上訴人主張於系爭工程於終止前工程進度已達25％，得請求退還20％履約保證金，實屬無理等語。查：
1、依系爭工程契約第16條各項保證金（保證書）⑴履約保證金①約定：「得標者於接獲國工局決標通知次日起二十（20）天內，應按決標總價百分之十（10％），提送保證金交國工局收存作為履約保證......除另有規定外，履約保證金保證期限自提供保證時迄本工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書止。履約保證金並依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及本工程驗收合格簽發結算驗收證明書）退還，退還金額於前三個階段各為履約保證金之20％，於第四階段則退還履約保證金之40％」，上訴人須按前開分四期所完成之工程比例時，始得請求被上訴人退還各期之履約保證金。
2、系爭工程係高速公路橋樑工程，參諸特訂條款第參篇「施工技術規範補充、修訂與增訂」01106.4節「丈量與付款」約定「預鑄節塊懸臂工法構材按下列不同之工作項目，依契約詳細價目表所列工作項目之單價計付。a.『預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2』以立方公尺為丈量單位」（見原審卷一338頁），及系爭工程契約詳細價目表B橋樑及結構物工程B－1工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」計付，有該詳細價目表足按（見原審卷一341頁），足認「預鑄節塊工法預力混凝土」始為兩造所約定之「工作項目」，並列為「獨立計價項目」。又觀諸「預鑄節塊工法預力混凝土」丈量付款方法係按已吊裝於橋樑上部之預鑄節塊後之體積即立方公尺為之計價，為上訴人所是認（見原審卷一291頁上訴人寄給被上訴人之存證信函內容），並經證人即時任上訴人土木部專案經理之張茂鎰在原審具結證述：預鑄節塊製作與吊裝兩者是一體的，有製作就要吊裝等語（見原審卷一312頁背面）。足認若預鑄節塊未經吊裝完成，該預鑄節塊工法預力混凝土自不能累計工程進度，加以計價甚明。是被上訴人抗辯預鑄節塊工法預力混凝土為獨立計價項目且須經吊裝完成始得計入工程進度，應屬可取。
3、雖特訂條款第參篇01106.4a.約定「『預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2』以立方公尺為丈量單位。契約單價包括420kg/cm2混凝土、節塊預鑄場地與相關設施、節塊儲存、運輸及吊裝......以及按設計圖、施工技術規範、本特定條款之規定及工程司之指示，為完成本項工作必要之人工、材料、機具等所需之一切費用」（見原審卷一338頁），與工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」之單價分析表內所載「節塊鑄造及儲存場地費」、「預鑄場整地及預鑄床製作」、「預鑄節塊鑄造設備及操作」等工料名稱相符，然該契約單價及單價分析表，無非係就工作項目「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」之價格構成內容加以分析計算，其中關於興建預鑄場地之基礎及設備等，核僅屬完成該工作項目之方法而已，此由上訴人所提出系爭工程監造單位中興顧問公司89年2月2日致上訴人備忘錄中所檢附「預鑄節塊製造生產前置作業主要工作項目」所載預鑄節塊用地取得及預鑄場、堆置場設置等（見本原審卷一320至321頁）即明，足徵預鑄場設置只為預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2工作項目之前置作業，被上訴人抗辯在上訴人未完成「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」之工作項目前，預鑄節塊之生產方式及過程均非系爭工程所應列入之工作進度，自非無據。況查系爭工程契約投標須知第20.3驗收結算原則⑴約定「除合約另有規定外，詳細價目表各工作項目按驗收合格實作實算」、⑵約定「除合約另有規定外，詳細價目表以一式計列之工作項目（不含單價分析表內一式項目）按下列規定結算......」（見原審卷201頁），益見系爭工程進度核算詳細價目表內工程項目之完成與否作為工程進度估算及付款計價之標準，即以工程估驗單中承包商所得請領工程款之金額與工程總價之比例計算，單價分析表內之項目則不與焉，是預鑄節塊吊裝之工作項目完成後始將詳細價目表相關費用算入，吊裝之前無論上訴人就預鑄節塊有何單價分析表之支出，亦無所謂工程進度可言，上訴人以契約單價分析表累積計算金額，不顧工程項目完成估驗與否，逕為與契約總價推算完工比例，洵不足取。另上訴人雖已製作預鑄節塊6塊，然均尚未完成吊裝，仍未完成「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」工作項目，不能計入工程進度如前述。
4、又系爭工程之估驗付款，依系爭工程契約一般規範第7.2.6⑴之約定（見原審卷一334頁），申請程序係由上訴人於每期估驗時備妥估驗申請書及工作進度報告，送請被上訴人之工程司批准；依第7.2.6⑵第C項之約定，估驗款之申請包括運貯於工地或經工程司同意之場所且經驗收合格之材料，按工程司代表估定價格75％估驗（見原審卷一334頁）。姑不論系爭預鑄廠位於系爭工程工地區域之外，並無進場可言，且在系爭工程契約終止前，上訴人從未就系爭預鑄場之興建，提出估驗申請書及工作進度報告等文件，經被上訴人之工程司審核，自不符合前開辦理進廠材料所應備之檢驗程序，當非系爭工程契約定義下之進場材料，上訴人主張系爭預鑄場為系爭工程之「材料」，應按進場材料之75％估驗，而為工程進度之一云云，殊無足採。
又依一般規範第7.2.6⑽約定：「上述估驗款所包含之一切材料及工程，於付款後即屬國工局之財產。......」（見原審卷一336頁），系爭工程被上訴人於簽約後即分二期給付上訴人總承包價30％即6億4千650萬元之預付款，為上訴人所不爭執（見原審卷一317頁），果系爭預鑄場為系爭工程之「材料」，被上訴人既已付款當為其所有之財產，豈容上訴人任意處分，然上訴人不爭執其於90年12月20日與皇昌公司簽訂買賣契約，將系爭預鑄場之基礎及設備等以8,400萬元（含稅）出賣予該公司，有該買賣合約可稽（見原審卷一344頁），顯見上訴人上開主張，前後矛盾，為不足採。
5、又上訴人所提出之90年1月19日「施工基本計畫網圖」（見外放資料），依系爭工程契約第5條約定（見原審卷一182頁），並非系爭工程契約文件之一，且其內容記載「預鑄場設置」之時間（見第3頁），無非就「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」製作過程之預定期間，然該「預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2」在未經生產完成吊裝之前，不列入估驗之工程進度如前述，自難以該計畫網圖遽認工程進度包括興建預鑄場之基礎及設備。
6、又被上訴人抗辯在系爭工程契約終止前，其依系爭工程契約一般規範約定，於90年5月31日最後一次自行填表用印提出之工程估驗單，已明載上訴人工程實際進度為23.85％，該工程估驗單所載工程進度係以系爭工程契約詳細價目表所載之工作項目完成程度所計算得出乙節，業據提出工程估驗單為證（見原審卷一134頁），又被上訴人再抗辯縱其接管工地後，將上訴人所鑄造尚未吊裝完成之6塊預鑄節塊評值後計付予上訴人，合併計算金額為5億2,047萬8,651元，工程進度亦僅達24.155％乙節，為上訴人所不爭，並有其提出之90年7月5日工程評值表可參（見原審卷一73至84頁）。復經原審經兩造同意囑託工程會鑑定結果，亦認定「本工程合約單價分析表第8頁有關『預鑄節塊工法預力混凝土420kg/cm2』中，敘明係以M3為計價單位，『預鑄場之興建』及『預鑄節塊之製作』並非工程計價項目，依合約規定不計入工程進度。依契約終止結算，啟阜建設自承其完成工程金額5億2,047萬8,651元，占工程進度24.155％，此為兩造所不爭之事項，故本件之施工進度未達履約保證金保證書第2條規定及投標須知第16.2⑴解除第一階段保證責任之百分之二十五工程進度」，有該會99年7月5日工程鑑字第00000000000號函及檢附之工程技術鑑定委員會鑑定書足參（見原審卷三36至42頁），復在本院審理中就上訴人針對單價分析表記載關於生產預鑄節塊所必要工作之興建預鑄場及製作預鑄節塊相關費用是否計入工程進度所提疑問，再度為補充鑑定，認上訴人以單價分析表所載關於興建預鑄場及製作預鑄節塊費用計入工程進度為不可取，有該會101年8月24日工程鑑字第00000000000號函及檢附之工程技術鑑定委員會鑑定書可參（見本院卷二73至79頁），足見上訴人在被上訴人終止系爭工程契約前，施作工程進度尚未達25％，上訴人主張將其興建預鑄場之基礎及設備相關費用（含預鑄節塊鑄造及儲存場地費、預鑄場整地及預鑄床製作、預鑄節塊鑄造設備及操作、管理費用加計營業稅等費用）計入工程進度，為不可取。至於上訴人在本院審理中，另私自委託土木技師工會就系爭工程進度再為鑑定一事，姑不論該鑑定是否客觀公平要非無疑，且該鑑定仍是將上訴人興建預鑄場之基礎及設備費用等計入工程進度，有該鑑定報告可稽（見外放資料），尚難遽採為有利於上訴人之認定。
7、依上所述，上訴人在被上訴人終止系爭工程契約前，施作工程進度尚未達25％，自無權依系爭工程及其投標須知16.2⑴、履約保證金保證書第2條中段之約定，請求被上訴人退還第一階段履約保證金20％即4,310萬元。
（三）上訴人雖又主張：縱認伊施作工程進度未達25％，而如被上訴人所言只達24.155％，兩者差距僅0.845％，被上訴人所受損害不多，系爭履約保證金具有違約金性質，全數沒收亦屬過高，本院應依民法第252條酌減違約金之規定或其精神法理予以酌減後退還予伊，始符公平云云。惟被上訴人抗辯：依系爭工程契約投標須知16.2.⑴②F之約定，因可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者，上訴人所繳納之履約保證金及其孳息均不予發還，系爭工程契約係因可歸責上訴人之事由而終止，上訴人不得請求返還履約保證金；又履約保證金性質與違約金不同，上訴人請求依民法第252條規定予以酌減，並無理由，況且縱認是違約金或具有違約金性質，上訴人亦未舉證證明該約定違約金過高，且伊因可歸責於上訴人之事由而終止系爭工程契約後，重新發包之差額為3億2,914萬5,697元，縱扣除沒收履約保證金2億1,550萬元，仍受有至少1億1,364萬5,697元之損害，此尚不包括無法如期使用系爭工程之損失及已支付工程款支利息損失等在內，是全數沒收系爭履約保證金，並無不公平等語。查：
1、系爭履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，為履約之擔保，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，尚屬有別。是上訴人主張系爭履約保證金係屬違約金或具違約金性質，請求本院依民法第252條規定予以酌減云云，並不可取。
2、次按，觀之系爭工程契約投標須知第16條約定，被上訴人收存系爭履約保證金係作為履約保證，若上訴人施工進度依序達25％、50％、75％時，可依序請求退還履約保證金各20％，最後於系爭工程完工驗收合格簽發結算驗收證明書時，可請求退還履約保證金40％，惟如因可歸責於上訴人之事由，致終止或解除契約者，上訴人所繳納之履約保證金及其孳息均不予發還等情。系爭履約保證金之性質，應係擔保被上訴人因上訴人未能依約履行受有損害時，被上訴人可自該履約保證金中逕行扣抵其所有損害額，是倘被上訴人所扣抵之金額超過其所受損害時，自仍應返還上訴人，始符事理之平。本件上訴人雖主張其施工進度達24.1 55％，與25％僅差0.845％，被上訴人所受損害不多，被上訴人扣抵金額過高云云，惟就被上訴人受有多少損害及扣抵金額過高之情事未能舉證證明之（見本院卷二237頁背面），所提出之被上訴人96年3月14日函文（見本院卷二127頁），僅能證明被上訴人於該時向其說明扣抵重新發包及施工被上訴人應分擔部分後剩餘570萬3,492元，並未表明係被上訴人扣除其所受損害後應返還上訴人該金額。況查被上訴人抗辯其因系爭契約終止後，重新發包之差額為3億2,914萬5,697元，縱扣除沒收履約保證金2億1,550萬元，仍受有至少1億1,364萬5,697元之損害，此尚不包括無法如期使用系爭工程之損失及已支付工程款支利息損失等在內等情，亦據提出系爭工程重新發包差額與履約保證金比較表及接續工程契約書主文為證（見本院卷二175至178頁），並非全然無據。則上訴人既無法舉證證明被上訴人全數扣抵系爭保證金超過其所受損害，則其請求本院予以酌減返還云云，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人本於系爭工程及其投標須知16.2⑴、履約保證金保證書第2條中段之約定，請求被上訴人給付4,310萬元及自96年11月9日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，爰無再予一一論斷之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。