臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第45號
上 訴 人 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽訴訟代理人 莫詒文律師
余政勳律師被上訴人 榮民工程股份有限公司法定代理人 劉萬寧
吳詩敏律師蘇昭綺律師劉志鵬律師上列當事人間履約爭議等事件，上訴人對於中華民國100年2月9日台灣台北地方法院99年度建字第102號第一審判決提起上訴，本院於100年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人與訴外人交通○○○區○道○○○路局拓建工程處
（下稱高公局）於92年10月15日簽訂工程契約，約定由被上訴人承攬高公局之「中山高速公路員林至高雄段拓寬中沙大橋拓建工程第512標工程」（下稱主體工程）。履約過程中，高公局另要求被上訴人施作主體工程原工作範圍以外之潛堰修復工程（下稱系爭工程），被上訴人則將系爭工程委由上訴人承攬施作，兩造並於93年12月20日簽署中山高速公路員林至高雄段拓寬中沙大橋拓建工程第512標工程（中沙橋潛堰修復工程）契約（下稱系爭契約），契約價金為新台幣（以下同）102,450,000元，其後被上訴人與高公局就系爭工程於94年1月6日辦理契約變更時，對於變更追加契約金額有爭執，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解成立並確認追加契約金額為114,793,573元。嗣系爭工程於95年1月26日完工、96年3月12日驗收合格、97年3月11日保固期滿。惟系爭工程施作期間，因遭遇洪水沖毀施工機具、物料及已完成之構造物而受有損失，兩造遂於95年11月6日簽署協議書（下稱系爭協議書），同意由被上訴人代上訴人就災損金額及工期爭議向高公局提出爭議並進行求償，被上訴人遂依政府採購法之相關規定向工程會提出調解聲請案，經工程會以調0000000號調解成立書認定上訴人受有31,814,327元之損失，被上訴人與高公局同意由被上訴人負擔40%、高公局負擔60%之風險。被上訴人並未依施工補充說明書第14條第2項約定，於災損發生前投保綜合營造保險，僅於94年7月1日災損發生後方投保，且保險自負額高達1億元，致使上開本應轉嫁由保險公司負擔之災損風險，無法由保險公司以給付保險金之方式填補，40%部分災損金額本應由漏未投保之被上訴人自行負擔，然被上訴人竟將應由己身負擔之40%災損金額即13,302,143元擅自轉由上訴人承擔，自應給付上訴人之工程款中扣除，爰依系爭契約及不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付其擅自扣除之上開金額。
㈡被上訴人雖辯稱上訴人依系爭契約第24條約定請領保留款時
，已簽署切結書放棄對被上訴人之一切求償權利，惟該切結書係上訴人因資金需求壓力，為請領保留款迫於無奈所簽署，系爭契約第24條第4款約定暨其制式切結書所載之棄權條款，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效，無拘束上訴人之效力。上訴人被迫簽署切結書，隨即發函被上訴人聲明並不放棄依系爭契約及履約期間所發生得對被上訴人主張之一切權利，被上訴人亦回函表示予以尊重並交付保留款，足見兩造對上訴人保留相關爭議之前提下暫領保留款，已有共識。
㈢被上訴人另辯稱施工補充說明書未言明自負額多寡，惟施工
補充說明書第14條約定由被上訴人投保保險，契約目的在於轉嫁施工風險予保險公司，且高公局依系爭工程契約金額尚編列1%保險費即1,114,736元予被上訴人，被上訴人竟僅於災害發生過後以55,000元顯不相當之保險費用金額，加保系爭工程之保險，足認被上訴人自始即不欲依債之本旨履約，憑空賺取保險費之價差，不顧施工之高風險，有違誠信原則。被上訴人所謂投保自負額高達1 億元，亦悖於保險產業通行之標準，蓋系爭工程之契約價金僅102,450,000元，如自負額高達1 億元，則保險事故發生後幾乎無法獲得理賠，投保將毫無助益，而使系爭工程約定由被上訴人將工程損失轉嫁保險公司負擔之契約目的無法達成，被上訴人所辯不合理。其未及時投保，拖延至災害事故發生後始加保之行為，導致保險公司無法理賠上開災害損失，違反系爭契約之投保義務，應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，賠償上訴人所受之損害。被上訴人如依約及時投保，依財團法人工程保險協進會根據國內工程實務經驗，並參酌國際目前工程保險主要再保險人之費率及自負額所擬定之營造綜合保險各類工程參考費率及自負額表內容計算，至少可獲得保險理賠金額40,052,011元，扣除被上訴人已支付之19,057,890元，被上訴人尚應給付上訴人20,994,121元，上訴人依不完全給付之規定及系爭協議書第5條第2項之約定，請求被上訴人給付其中之13,302,143元，自屬有理。爰依兩造間系爭契約之施工補充說明第14條第2項、協議書第5條第2 項約定，及民法第227條第1項準用第226條第1 項規定提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人13,302,143元及法定遲延利息。
㈣上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人13,302,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人已切結放棄就系爭工程得向被上訴人求償之一切權利
，不論依契約或法律上所生之請求，均包含在內。系爭契約第24條第4項之約定雖係被上訴人事先擬定，但其內容並無任何顯失公平之處，未違反民法第247條之1之規定。被上訴人承攬主體工程時，已向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）投保營造綜合險，保險標的包含營造工程財物損失險及第三人意外責任險；復於高公局核定系爭工程契約變更金額及工期後，於94年7月1日就系爭工程向富邦保險公司辦理加保，保險期間自93年12月1日零時起，展延至95年4月30日止，已涵蓋系爭工程施工期間，是被上訴人已依約就系爭工程投保營造綜合險及第三人意外責任險，並未違反施工補充說明書第14條約定，係因上訴人請求之各次災損金額均未達自負額，始無法理賠。施工補充說明書第14條未約定或限制投保時之自負額，被上訴人之投保行為是否合理與被上訴人之投保行為是否違反契約約定，係屬二事，上訴人聲請向工程會函詢之事項既未納入契約，無從拘束被上訴人，自無函詢之必要等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與高公局於92年10月15日簽訂工程契約，約定由被
上訴人承攬高公局之主體工程即「中山高速公路員林至高雄段拓寬中沙大橋拓建工程第512 標」。高公局復依國道高速公路局一般條款第E.1節及政府採購法第22條第1項第6 款規定要求被上訴人施作原契約工作範圍以外之「潛堰修復工程」（即系爭工程），並逕行決定變更所須金額101,013,247元，預定完工日期為94年4月30日。嗣高公局與被上訴人經工程會採購申訴審議委員會調解成立（調0000000號），變更追加金額為114,793,573元。
㈡兩造於93年12月20日就系爭工程簽署系爭契約，約定契約價
金為102,450,000元；系爭工程嗣於95年1月26日竣工。依系爭契約第24條第4項之約定，上訴人依系爭契約第24條第3項約定經正式驗收合格後，應提出「請領保留款切結書」及辦妥保固保證後，始得請領保留款，並由被上訴人將完工證明發給上訴人，「請領保留款切結書」應切結上訴人其自身或所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體與個人皆已聲明放棄向被上訴人及高公局之求償權利，惟經被上訴人認可並載明金額之求償案件不包括在內。
㈢依兩造間就系爭契約之施工補充說明書第14條第2 項約定，
被上訴人已投保系爭工程之「營造綜合險」及「第三人意外責任險」，上訴人如認投保不足可就承攬需要部分自行投保，惟相關保險費用由上訴人自行負責；上訴人承攬部分如因「天然災害」（契約條款第15條第2項第6款）所造成之損失，應於規定有效期限內，提送相關資料、證明文件，報請被上訴人查核，經被上訴人查核屬實者，由被上訴人通知投保之保險公司辦理理賠時，其保險理賠金額扣除被上訴人自負額及其他損失後之餘額範圍內，依本承攬契約單價8折補償承辦者作為修復費用，如上述保險理賠金之餘額不足或被上訴人未獲理賠時，概由上訴人自行負責。
㈣上訴人施作系爭工程發生災損金額求償及工期爭議，兩造於
95年11月6 日簽署系爭協議書，約定由被上訴人代上訴人向高公局提出爭議並進行求償。
㈤被上訴人依系爭協議書之約定，代上訴人向高公局提出系爭
工程之災損金額爭議並進行求償，並向工程會採購申訴審議委員會申請調解，請求高公局應給付系爭工程施作期間受洪水沖毀滅失之機具、物料及已完成構造物之損失費用57,242,410元暨其利息。工程會嗣於97年8月29日作成調000 0000號調解成立書，調解成立內容之理由三記載：雙方會算後，同意應共同承擔損失之金額以31,814,327元計算，並由被上訴人負擔40%、高公局負擔60%之風險，即高公局應給付被上訴人19,088,596元。
㈥兩造按上開調0000000 號調解成立書辦理追加數量變更，於
97年10月16日所簽訂之工程變更設計追加減帳簽認單，追加金額13,133,405元，則變更後不含稅之契約總價為110,704,833元。其中，工程詳細價目單第2頁並記載「潛堰修復工程損失共同負擔（調0000000號）」。
㈦兩造於98年5 月26日簽認承商工程保留款結付憑單，其上記
載第1 次變更內容為中沙橋潛堰修復工程爭議調解成立辦理追加數量變更、追加金額13,133,405元。其後，上訴人另出具請領保留款切結書，內容為上訴人就系爭工程切結聲明放棄依系爭契約向被上訴人及高公局求償之權利。（以上參原審卷二笫22至23頁）
四、兩造協議簡化爭點如下：㈠上訴人是否切結放棄就系爭工程向被上訴人求償之權利？上
訴人98年9月2日三聯發總字第00028號函、98年9月16日三聯發總字第0030號號函聲明不棄權後，上訴人出具「請領保留款切結書」是否為重為棄權之意思表示？上訴人於出具「請領保留款切結書」予被上訴人後，得否再訴請被上訴人給付災損金額13,302,143元？上訴人依民法第247條之1規定，主張系爭潛堰修復工程契約第24條第4項約定及該條所約定之上開切結書均屬無效，是否有據？㈡上訴人依系爭契約之施工補充契約書第14條第2項及民法第
227條第1項準用第226條第1項規定、系爭協議書第5條之規定，請求被上訴人依原證9之計算表所示給付未獲補償之40%災損金額即13,302,143元，是否有理由？⒈被上訴人是否未依系爭契約施工補充說明書第14條第2項
約定，投保「營造綜合險」及「第三人意外責任險」？若是，則上訴人承攬部分因「天然災害」所造成之損失，應獲之賠償為何？原證9之計算表是否有理？⒉兩造按調0000000號調解成立書簽訂之「工程變更設計追
加減帳簽認單」，確認就災損部分由被上訴人追加13,133,405元予上訴人後，上訴人得否再請求被上訴人給付災損金額13,302,143元？（原審卷二第23、24頁）。
五、本院之判斷：㈠上訴人就系爭工程已簽立切結書放棄對被上訴人依系爭契約求償之權利：
1.上訴人主張其係為請領保留款方簽具系爭切結書，並曾於98年9月2日以三聯發總字第00028號函、同月25日以三聯發總字第00031號函告知被上訴人，並未放棄因系爭契約得向被上訴人求償之任何權利，除經被上訴人以營建工字第0980002207號函回覆表示予以尊重外，並同意發還保留款，應係同意上訴人保留依系爭契約求償權利之要求云云。惟系爭契約第24條第4項係約定「乙方（按：指上訴人）依前項規定經正式驗收合格後，應同時提出前項所指『切結書』及辦妥保固保證後，始得請領保留款，並由甲方（指被上訴人）將完工證明發給乙方。切結書應切結保證乙方其自身或所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體與個人皆已聲明放棄向甲方及業主之求償權利，惟業經甲方認可並載明金額之求償案件不包括在內」（原審卷一第18頁）。被上訴人抗辯其於招標階段已提供系爭工程契約條款及「請領保留款切結書」之格式供投標廠商參考（原審卷一第142頁），若投標廠商對於招標文件之內容有疑義，得按投標須知第21條之規定（原審卷一第152頁），以書面向招標單位即被上訴人請求釋疑。工程招標期間上訴人未曾向被上訴人申請釋疑，足見上訴人對於系爭工程契約條款第24條及招標文件所附「請領保留款切結書」之內容，均表同意，方於93年12月間投標。該24條第4項既明定：「惟業經甲方認可並載明金額之求償案件不包括在內。」，上訴人得於簽署請領保留款切結書之前，具體提出求償案件，如經被上訴人認可並載明金額者，即不包括在切結放棄之範圍內。上訴人以前開三聯發總字第00031號函檢送系爭切結書予被上訴人，嗣由上訴人之法定代理人鐘儀欽於切結書上補簽名之情事（原審卷一第115頁），業經上訴人自承在卷，堪信為真，是上訴人既已於系爭切結書中簽章並交付被上訴人以取回保留款，無論其簽署之動機為何，均應受系爭切結書之拘束。本訴訟涉及之災損爭議發生於00年間，災損金額於當時已得特定，若上訴人擬就此爭議保留權利，自應於98年簽具系爭切結書時，為保留具體求償之意思表示，方符兩造約定，惟上訴人於簽具系爭切結書時未附任何保留，上訴人雖曾於前揭三聯發總字第00028號函，表示「本公司特此聲明並不放棄依系爭工程契約及履約期間所發生得對貴公司主張之一切權利」等語，然其用語空泛，未具體指明保留之權利內容與金額，更未經被上訴人認可並載明金額，顯不符合系爭契約第24條第4項所約定之權利保留方式，無從認定兩造就本件請求之金額已達成保留求償權利之合意。上訴人為專業營造工程公司，資本額達1億元，有公司及分公司基本資料查詢單在卷可稽，應具有相當工程專業與締約、履約經驗，自得知悉契約條款之真意，而系爭契約係由兩造所簽訂，上訴人於簽約時當已對上開約定內容詳為閱覽後始為簽署，既簽訂契約，而未就上開條款提出爭執，自應受契約內容之拘束，縱有因特殊狀況以致嗣後不認同該項約定切結書之內容，上訴人當可拒絕簽署，而另循其他途徑請求被上訴人給付保留款，實不容上訴人一方面依該約定簽具系爭切結書用以請領保留款，另方面又發函否認其簽訂之切結書效力。是以，被上訴人抗辯上訴人已切結放棄依系爭契約對被上訴人之求償權利等語，洵屬有據。上訴人聲請訊問證人陶大圭，欲證明上訴人簽署系爭切結書之真意係不受切結書之拘束，不產生失權效果云云，顯與前述卷附資料不符，無訊問之必要。⒉按，88年4月21日民法債編增訂第247條之1 ，係鑑於我國
國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年臺上字第168號判決參照）。申言之，因契約一方使用此種契約條款，剝奪契約相對人基於私法自治原則下所應享有之締約與否、締約內容之自由，為避免居於經濟弱勢之一方因此遭受不利益，始有以法律賦予特別保護之必要。是契約當事人非無議約磋商能力、締約自由未受侵害者，即無適用附合契約規定之必要，而應回歸契約自由原則，尊重當事人意思表示之內容。上訴人主張系爭契約第24條第4項之約定，有顯失公平之情況，符合民法第247條之1規定應屬無效，故依該約定之內容簽具之系爭切結書亦應歸於無效云云。查，兩造雖不爭執系爭契約條款內容為被上訴人單方預先製作之定型化契約，然因系爭契約原總價高達102,450,000元，而系爭工程為防洪工程，施工項目眾多且繁雜，非未具規模又無專業能力之一般廠商所能承攬，而上訴人所營事業為綜合營造業、建材批發業，應為頗具規模並有專業技能、極具市場經驗之公司，顯然其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力者。況系爭契約為工程承攬契約，上訴人既為專業廠商，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否，且兩造於締約時已有詳載各工項單價之價目單可供參酌，是上訴人於簽訂系爭契約時，對於條款內容，非無磋商、變更之餘地，益證上訴人於締約時非處於資訊不完整之弱勢地位。上訴人既非經濟弱勢之一方，且於締約時已獲得完整之締約資訊，自得本於專業知識、經驗評判締約與否，顯非民法第247條之1適用之對象，更無對上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要。是系爭契約締約之狀況，既不符合民法第247條之1規定，上訴人主張系爭契約第24條第4項約定內容及依該內容所作成之系爭切結書，均顯失公平而屬無效云云，即無可取。上訴人雖另主張被上訴人表示不簽立系爭切結書即無法請款，其迫於資金壓力，無奈之下始行簽立，且切結之內容要求上訴人就系爭工程切結聲明放棄依契約向被上訴人及高公局求償之權利，及切結保證上訴人所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體及個體得向被上訴人及高工局求償權利等約定內容，顯失公平，且有違債之相對性云云。然被上訴人縱有要求上訴人簽具系爭切結書，惟上訴人仍有選擇簽具與否，或循其他法律途徑取回保留款之自由，亦或得要求保留部分具體金額之求償權利，非居於弱勢之一方，上訴人既已簽訂系爭切結書，依契約自由之原則，即應受其拘束。況且，要求上訴人切結保證就其所僱用之人、分包商、材料供應商、販賣商、勞工及其他有關團體及個體得向被上訴人及高工局求償權利，非必導致不利於上訴人之結果，自難謂此部分內容係不合理，或有何顯失公平之情形。準此，上訴人主張系爭契約第24條第4項約定及系爭切結書內容有民法第247條之1之情形而無效等情，洵無足取。系爭切結書既屬有效，上訴人即應受其拘束，而不得再依系爭契約向被上訴人求償。
㈡被上訴人並無依系爭契約、系爭協議書及不完全給付之法律關係給付上訴人13,302,143元之義務：
1.上訴人已簽具系爭切結書放棄依系爭契約得向被上訴人求償之權利之事實，已如上述，上訴人自不得再依系爭契約或因系爭契約所生之法律上請求權，向被上訴人請求賠償。
2.上訴人另主張被上訴人未依照系爭契約施工補充說明書第14條第2項約定投保，以轉嫁因天然災害所導致損害之風險，導致上訴人無從以保險金填補因天然災害所受之全部損害，因此應賠償上訴人13,302,143元。查：⑴被上訴人業就系爭工程向富邦保險公司投保營造綜合險，
工程金額為128,000,000元，並繳納保險費55,000 元，經保險公司於94年7月1日核保完成，有批單號碼0500字第94CAE32109號營造綜合保險批單在卷可稽（原審卷二第39頁），當信為真。上訴人固主張系爭工程於93年12間即開始施工，被上訴人遲至94年7月1日始就系爭工程投保，未履行系爭契約及補充施工說明書所載之保險義務云云。然前開保險批單上所載批單有效期間為自93年12月1日0時起至94年9月30日24時止，由於此為被上訴人就系爭工程首次投保之保險批單，則該批單有效日期當指系爭工程之保險期間，至於該保險批單上所載之保險期間「自92年11月11日0時起至95年7月29日24時止」，應為主體工程之保險期間，蓋被上訴人於92年12月31日即就主體工程向富邦保險公司投保營造綜合險，保險期間為92年11月11日0時起至95年7月29日24時止，有主體工程之營造綜合保險單在卷可參（原審卷二第37頁），且被上訴人嗣將系爭工程保險期間展延至96年6月20日24時止（原審卷二第40至42頁）。準此，被上訴人就系爭工程投保之保險期間係自93年12月1日0時起至96年6月20日24時止，核屬無誤。雖系爭工程最早發生災損時間係於94年2月17日，此為兩造所不爭執，然依富邦保險公司99年12月13日（99）工理字第052號函文所示：「在不考慮請求權時效之前提下，雖問題㈡中所提及之保險事故發生在0500字第94CAE32109號批單之覆核日期前，但因批單中並未約定覆核日期前所發生之事故不保，故純就事故發生日期而言，發生在保期開始後及批單覆核日前之事故亦屬承保範圍。惟仍須依保單相關條款及自負額等約定辦理」等語（原審卷二第142頁），益證被上訴人向富邦保險公司投保營造綜合保險之保險期間，實已涵蓋系爭工程施作期間，縱於被上訴人94年7月1日核保前已發生之災損，亦在承保範圍內，僅因災損之額度未達自負額，始未能理賠。從而，上訴人主張被上訴人投保日期在災損發生之後，未及時投保致其未能經由保險獲得理賠而受有損害，違反契約義務云云，應無足採。
⑵上訴人另主張被上訴人所投保之保險自負額高達1 億元，
幾與系爭契約之總價102,450,000元相當，顯然過高，而系爭工程之業主高公局尚依系爭工程為被上訴人編列1%即1,114,736元之保險費用預算，被上訴人卻僅以55,000元之金額為系爭工程投保，保費顯然過低，而有不顧系爭工程之高度風險賺取保險費價差之嫌，故其所為違反誠信原則，應負不完全給付之債務不履行責任云云。查，兩造就系爭工程天然災害之處理，已於系爭契約21條第1項第2款約定：「經甲方（即被上訴人）之保險公司理賠給甲方時，甲方在保險賠償全額扣除甲方自負額及其他損失後之餘額範圍內，依本約單價八折補償乙方（即上訴人）作為重做修復費用，如上述保險金不足或甲方未經理賠者，概由乙方自行負責。乙方自備機具設備及材料之損失，由乙方自行負責」（原審卷一第17頁）。另於依系爭契約所簽訂之施工補充說明書第14條第2項亦約定；「甲方已投保本工程『營造綜合險』及『第三人意外責任險』，乙方如認投保不足可就承攬需要部分自行投保。唯相關保險費用由乙方自行負擔‧‧‧保險賠償金之餘額不足或甲方未獲理賠時，概由乙方自行負責」（原審卷一第205頁）。亦即，該約定僅賦予被上訴人投保之義務，並未約定一切天然災害之損失均由被上訴人以保險之方式全額負擔，如有未獲理賠或理賠金額不足，上訴人仍須自行負擔，上訴人並應自行評估是否有就承攬工程自行另予投保之必要。再按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條第1項前段定有明文。是承攬工作之危險負擔，於定作人受領前，本即應由承攬人擔之，而非定作人。因此，縱被上訴人未曾於災損發生前履行投保義務，其依法亦無負擔系爭工程所有災損之義務，而應由承攬人即上訴人自行負擔之，上訴人主張所有災損之風險應由被上訴人全額負擔云云，洵屬無據。
⑶上訴人再主張系爭工程保險之費率應為「12至20%」、自
負額應為「20% of less, min」或「50至500萬」，被上訴人投保自負額過高、保費過低，違反誠信原則云云。然，財團法人工程保險協進會98年10月23日（98）工協字第
124 號解釋函已表明「營造綜合保險各類工程參考費率及自負額表」僅供參考之用，並謂「國內工程保險市場為自由費率市場，實際費率及自負額等保險條件仍須視市場之供需狀況及損失經驗而定」等語（原審卷二第71頁），顯見該等表單內容僅係概略參考數據，並無拘束系爭工程之效力，上訴人以此為系爭工程應投保之費率及自負額標準之依據，自無可取。而被上訴人與高公局間預算如何編列，係依被上訴人與高公局間之契約內容而定，本與兩造間之系爭契約無涉，上訴人僅依高公局予被上訴人之保險預算內容即推論系爭契約之投保金額過低，亦屬速斷。從而，上訴人未能舉證被上訴人投保之費率、自負額有何違反誠信原則、未依系爭契約履行投保義務之情形，其主張被上訴人應依不完全給付之規定負債務不履行損害賠償責任，即屬無據。上訴人聲請訊問證人郭旭，欲證明被上訴人在災損發生前未依約投保云云。但依富邦保險公司之保險批單所示，被上訴人已投保，保險期間自93年12月1日零時起，展延至95年4月30日止，涵蓋「潛堰修復工程」施工期間（原審卷二第39頁）；另據富邦保險公司之覆函：
「‧‧‧純就事故發生日期而言，發生在保期開始後及批單覆核日前之事故，亦屬承保範圍‧‧‧」（原審卷二第142頁）；事證已臻明確，自無訊問證人之必要。此外，上訴人聲請函詢工程會之事項既未納入契約，本無從拘束或限制被上訴人，而被上訴人投保行為是否合理與被上訴人是否違反契約約定，係屬二事，不合理並不代表違約，則上訴人聲請函詢工程會被上訴人之投保行為是否合理，並無調查之必要。
⑷兩造間就災損之相關爭議曾於95年11月6日簽訂系爭協議
書，其第4條約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方同意，無論本工程爭議採何程序進行解決，就任何程序所認定之任何結果，無論雙方是否滿意，雙方均予以尊重，並不再互為任何之請求主張，雙方並同意拋棄所有或可能具有對他方之一切請求權。」，第5 條約定：「針對乙方之請求項目，如經調解程序後獲判金額者雙方同意就獲判之金額分配如下：⑴所有獲判金額，需先扣除被上訴人先行繳納之一切費用，例如調解程序費、仲裁費及律師費；⑵扣除上述費用後，就乙方之請求項目中，屬於與甲方原簽訂合約項目者，甲方應依照雙方原簽訂之合約單價並依照獲判金額比例，與原先單價或數量計算，並扣除合理管理費後，計付乙方，若乙方之請求項目中，不屬於與甲方原簽訂合約項目者，甲方同意依獲判金額扣除合理管理費後，計付乙方，至其餘之金額則歸屬於甲方所有。」（原審卷一第21、22頁）。經查，被上訴人就系爭工程之災損代上訴人向高公局提出爭議並進行求償，經向工程會採購申訴審議委員會申請調解，工程會於97年8月29日作成調0000000號調解成立書，調解成立內容中認定因系爭工程天然災害所應共同承擔損失之金額為31,814,327元，並由被上訴人負擔40%、高公局負擔60%之風險等情，有該調解成立書在卷可證（原審卷一第100、101頁），且上訴人亦不否認被上訴人已將高公局依調解成立書給付之災損部分金額，製作工程變更設計追加減帳簽認單，並於簽認單所附工程詳細價目單中列有「潛堰修復工程（即系爭工程）損失共同負擔（調0000000）19,057,890.74元」之項目，該追加減帳簽認單業經上訴人蓋印確認，被上訴人並已給付該金額等事實。則依系爭協議書約定，被上訴人業已履行相關義務，而上訴人既已簽署系爭協議書，同意不再互為任何之請求主張，即不得違反系爭協議書之約定，要求被上訴人額外負擔其依系爭協議書代上訴人向高公局申請災損補償後，所得調解結果以外之金額。
⑸綜上，上訴人未能證明被上訴人有違反系爭契約、施工補
充說明書及系爭協議書之事實，其主張被上訴人違反契約，有不完全給付之違約情事，請求被上訴人賠償工程災損金額40%即13,302,143元，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人業已簽署系爭切結書放棄對上訴人求償之權利，且被上訴人並無任何違反契約之不完全給付情事，是上訴人依系爭契約之施工補充說明第14條第2項、系爭協議書第5條約定，及民法第227條第1項準用第226條第1項規定提起本訴，請求被上訴人給付13,302,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 鄒賢英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。