臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第50號上 訴 人 伸貿實業股份有限公司法定代理人 江俊明訴訟代理人 雷智菁被 上訴人 福林工程股份有限公司法定代理人 孫新惠訴訟代理人 楊申田律師上列當事人間返還溢領工程款等事件，上訴人對於民國100年1月14日臺灣士林地方法院第一審判決（99年度建字第17號）提起上訴，經本院於101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰叁拾伍萬零貳佰玖拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊前於民國96年間承攬業主中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司（下稱業主）大安機房暨大安線中續建水電設備工程（下稱業主設備工程），並於同年6月28日將業主設備工程中之「耐火型及裝甲型銅匯流排設備、防火材料及施作工程」（下稱系爭工程），分包予上訴人，約定總價（含稅）新臺幣（下同）2370萬元，並簽立合約書（下稱系爭合約）。嗣伊辦理第一次變更設計即線中棟追加工程（下稱線中棟追加工程），約定追加工程款為14萬7000元。後業主亦辦理第一次變更設計，將大安機房棟（下稱機房棟）關於「耐火型銅導體匯流排槽（Cu Bus Way）840℃30分鐘550V級以上3∮4W式須合約CNS 14286標準」及「銅導體匯流排槽（Cu Bus Way）550V級以上3∮4W式」（下合稱IP55等級匯流排設備）部分刪除（應扣除工程款【含稅】723萬0987元），並追加規格為IP65等級匯流排設備。至此，系爭工程總價（含稅）變更為1661萬6013元。而匯流排設備為需按施工工程圖特別訂製之設備，必須先經業主審核通過，始能依照施工工程圖向廠商訂製購買。惟機房棟匯流排槽施工工程圖於業主審核前，即辦理第一次變更設計（下稱系爭業主變更設計），將IP55等級匯流排設備之規格、位置、數量予以刪除，變更為IP65等級匯流排設備，伊不可能於業主審核通過前即訂製設備，上訴人對此部分亦無損害可言。又上訴人最初固以IP66等級匯流排設備報價送審通過，惟兩造重新議價時，上訴人提出之IP66等級匯流排設備報價單（見原審一卷第65頁至第66頁，下稱系爭報價單），其單價、總價均明顯高於系爭合約價格，且上訴人不同意以系爭合約價格計算。是兩造就系爭報價單之價格無法達成協議，伊乃依系爭合約辦理減帳，另與其他廠商議價施作，自無違約情事。是依系爭合約第二條第5款、第六條、第十七條第6款約定，機房棟匯流排設備非屬系爭合約範圍，且依系爭合約第四條第4款約定，業主已將機房棟IP55等級匯流排設備部分刪除，上訴人已領之訂金216萬9296元（下稱系爭訂金）即應返還，上訴人主張沒收系爭訂金，顯無理由。另系爭工程關於「穿過防火區劃（含各系統管道間及穿牆）防火泥填充物，2小時防火時效需符合UL-1479（統包責任施工）」（下稱系爭防火填充工程）部分，兩造約定工程款為420 萬元，經業主於98年2月16日初驗發現瑕疵，伊定相當期限請求上訴人修補瑕疵，惟上訴人均置之不理。嗣業主於98年10月12日正驗仍有瑕疵，依系爭合約第四條第3款、第二十三條第1款約定，伊得保留其中10％即42萬元驗收款（下稱系爭驗收款），伊遂自行修補，支付修補之代工費及材料費為34萬1447元（其中33萬9509元部分下稱系爭代工材料費，其餘部分下稱系爭工資）、清安費用為16萬6160元（下稱系爭清安費，與系爭代工材料費、系爭工資合稱系爭修補費）後，經業主驗收通過。因伊已付上訴人工程款1796萬6310 元，則上訴人溢領工程款（00000000000000000＝0000000 ，下稱系爭溢領款）。從而，以系爭驗收款與系爭溢領款、系爭修補費相抵銷後，上訴人尚應返還伊185萬7904元，伊為解除之意思表示後，依系爭合約約定及民法第179條、第493條第2項規定，訴請上訴人給付等情，並聲明：㈠上訴人應給付伊185萬7904元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。另就上訴人反訴答辯以：系爭防火填充工程之尾款（下稱系爭尾款）業經伊於本訴中，與系爭溢領款項相互抵銷，上訴人之請求顯無理由等語置辯，並聲明：㈠上訴人於原審之反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：伊代理之BICC-MM廠牌匯流排設備，在饋線式只有IP66等級之配備，並於系爭工程之初即以IP66等級匯流排設備報價及送審通過。是縱有被上訴人所稱機房棟匯流排設備原設計為IP55等級，嗣後變更為IP65等級，伊報價之IP66等級匯流排設備仍符合變更後之規格要求。被上訴人指稱伊不願降價，顯非事實，伊依系爭合約第四條約定受領系爭訂金，自非不當得利。且系爭報價單係伊應被上訴人要求，供其向業主提高計價金額所為，非重新議價。又機房棟匯流排設備部分，經伊現場查勘，被上訴人已全部交由第三人交貨安裝完成，乃被上訴人與第三人交易違約在先，卻以業主變更設計為由，藉此行減帳之實，規避違約、付款責任，依民法第249條第2款規定、系爭合約第19條約定，伊得沒收系爭訂金。另系爭防火填充工程伊需配合營造、水電及空調等工程進度施作，並於97年10月底即施作完成，經被上訴人大安工務所現場工程師查驗通過，嗣經業主初驗及複驗，伊僅有3處缺失待改善。而被上訴人所列伊防火工程缺失點工明細表，計有42項缺失待改善，惟其中39項缺失顯係因他工種施工、修繕所破壞所致，伊無負責之理等語置辯，並聲明：
㈠被上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另於原審提起反訴主張：系爭防火填充工程部分，伊業於97年10月底施作完成，經業主驗收通過，經結算被上訴人尚欠系爭尾款81萬9000元未付。爰依系爭合約約定，請求被上訴人給付等語，並聲明：㈠被上訴人應給付伊81萬9000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、本件經原審判決㈠上訴人應給付被上訴人168萬9805元，及自99年3月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並分別依聲請為准、免假執行之宣告。㈡被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴人之反訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡原判決命上訴人為給付之廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應給付上訴人81萬9000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止。㈣上㈢部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告（關於原審判決駁回被上訴人16萬8099元本息及其假執行之聲請部分，未據被上訴人不服，業已確定。又該16萬8099元係指系爭清安費及系爭工資部分，併此指明）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第85頁至第86頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）被上訴人向業主承攬業主設備工程，嗣於同年6月28日將系爭工程分包予上訴人施作，約定總價（含稅）2370萬元，並簽立系爭合約。系爭工程包含系爭防火填充工程、機房棟匯流排及線中棟之匯流排在內。嗣經被上訴人辦理第一次變更設計，即線中棟追加工程，兩造約定追加部分工程款為14萬7000元。而系爭業主變更設計將機房棟關於IP55等級匯流排設備部分刪除，另追加規格為IP65等級匯流排設備。
（二）被上訴人為系爭工程及追加工程之定作，已經給付上訴人1796萬3310元，其中機房棟匯流排設備買賣（下稱系爭匯流排買賣）之系爭訂金為216萬9296元。
（三）系爭合約包括系爭防火填充工程，及銅匯流排設備買賣（包括系爭匯流排買賣及線中棟銅匯流排設備，下合稱銅匯流排買賣）。其中系爭防火填充工程扣除被上訴人已付338萬1000元後，尚餘工程款39萬9000元及系爭驗收款42萬元，合計共81萬9000元未付。另系爭匯流排買賣之設備，則經被上訴人另與第三人洽訂買賣契約後，業已施作完畢。
（四）系爭防火填充工程部分，依據系爭合約第四條第1款至第3款約定，定金為10％，按裝款為80％，至驗收款10％部分，則須經使用單位正式驗收合格後支付60日期票。
（五）系爭合約附件工程估價單上載匯流排之單價，係以「IP55以上」為計價項目而計價。而被上訴人向業主書面送審所提出之對照表，亦記載為「IP55以上」。另在設備材料送審規範比較表（下稱系爭比較表）上，則關於標準型部分，記載業主規範要求為標準型保護等級須為「IP54」以上，插入型保護等級須為「IP54」以上，送審規格之標準型保護等級為「IP66」，插入型匯流排設備保護等級為「IP54」。
（六）系爭工程業經業主於99年4月8日驗收合格完工。
（七）兩造對於下列往來關聯事件時序經過不爭執。
１、95年10月20日：系爭比較表經被上訴人送審通過（見原審一卷第35頁至第38頁）。
２、96年2月8日：被上訴人給付上訴人銅匯流排買賣總價1950萬（含稅）之30％訂金585萬元（見本院卷第58頁）。
３、96年6月28日：兩造簽訂系爭合約（見原審一卷第19頁）。
４、96年7月3日：被上訴人給付上訴人系爭防火填充工程總價420萬（含稅）之10％訂金42萬元（見本院卷第59頁）。
５、96年9月27日：被上訴人給付上訴人線中棟銅匯流排設備之70％尾款858萬8310元（見本院卷第60頁）。
６、96年11月30日：被上訴人給付上訴人系爭防火填充工程第一期工程款67萬2000元（見本院卷第61頁）。
７、96年12月21日：業主辦理系爭業主變更設計（見原審一卷第58頁至第64頁）。
８、97年4月21日：被上訴人給付上訴人系爭防火填充工程第二期工程款66萬1500元（見本院卷第62頁）。
９、97年5月22日：被上訴人給付上訴人匯流排線中棟追加工程款14萬7000元（見本院卷第63頁）。
10、97年7月16日：被上訴人給付上訴人系爭防火填充工程第三期工程款170萬1000元（見本院卷第64頁）。
11、98年2月16日：業主設備工程辦理初驗（見原審一卷第115頁）。
12、98年10月12日：業主設備工程辦理正驗（見原審一卷第163頁）。
13、99年4月8日：系爭工程經業主驗收合格完工。
（八）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第89頁）之系爭合約、系爭比較表、設備規範、工程估價單、業主驗收紀錄、工程結算驗收證明書（均影本）附卷可稽（分別見原審一卷第12頁至第47頁、第53頁、原審二卷第159頁至第160頁），自堪信為真實。
五、經本院於100年10月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第86頁背面至第87頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）被上訴人依系爭合約約定及民法第179條規定，請求上訴人返還系爭訂金，有無理由？
１、被上訴人是否與第三人交易機房棟匯流排設備，違約在先，卻以業主變更設計為由，藉此行減帳之實，故上訴人得依民法第249條第2款規定、系爭合約第19條約定，沒收系爭訂金？
２、上訴人提供機房棟IP66等級匯流排設備，是否非屬系爭合約範圍？
３、被上訴人得否請求返還系爭訂金？
（二）被上訴人依系爭合約約定及民法第493條第2項規定，請求上訴人給付系爭代工材料費，有無理由？
１、系爭防火填充工程有無瑕疵？瑕疵為何？
２、被上訴人得否向上訴人請求系爭代工材料費？系爭代工材料費金額若干？
３、系爭防火填充工程何時完工？
（三）上訴人依系爭合約約定，請求被上訴人給付系爭尾款，有無理由？
１、系爭防火填充工程是否已完工並經驗收合格？有無瑕疵？系爭尾款金額若干？
２、被上訴人主張系爭尾款，已與系爭代工材料費、系爭訂金抵銷，是否有據？
（四）被上訴人得請求上訴人給付之金額若干？抑或上訴人得請求被上訴人給付之金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人返還系爭訂金，為有理由。
１、上訴人未舉證證明「被上訴人因違約與第三人交易機房棟匯流排設備於先，卻以業主變更設計為由，藉此行減帳之實」等情，故上訴人不得依系爭合約第十九條約定或民法第249條第2項規定沒收系爭訂金。
①上訴人辯以：伊原送審合格之IP66等級匯流排設備，仍適
用系爭業主變更設計之規格所需。然被上訴人倘予沿用，其所能追加之工程款有限。故被上訴人先行減帳，再提報新廠牌列為新增項目，以遂其追加工程款之益。是系爭匯流排買賣係因可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，伊得依系爭合約第十九條約定或民法第249條第2款規定，而沒收系爭訂金云云。
②經查，業主於96年12月21日辦理系爭業主變更設計，將機
房棟關於IP55等級匯流排設備部分刪除，另追加規格為IP65等級匯流排設備；被上訴人業給付系爭訂金216萬9296元予上訴人；系爭匯流排買賣之設備部分，經被上訴人另與第三人洽訂買賣契約後，業已施作完畢等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（二）、（三）、（七）７所示），自堪認為真正。
③復查，系爭業主變更設計前，機房棟匯流排設備金額為52
8萬2280元，而系爭業主變更設計後，機房棟匯流排設備金額為1333萬5075元；兩造間機房棟匯流排設備金額原為688萬6654元，上訴人重新報價之機房棟匯流排設備金額為1401萬4700元；且系爭合約簽定時，國際平均銅價每公噸約美元4578元，惟系爭業主變更設計時，國際平均銅價每公噸約美元6966元等情，業經被上訴人提出機房棟BUSWAY變更辦理一覽表（見本院卷第41頁至第43頁、第158頁、第163頁至第166頁）附卷可憑，且上訴人對此亦不爭執（見本院卷第129頁），亦堪信為真實。基此，被上訴人主張：系爭業主變更設計前、後之機房棟匯流排設備金額，因設計品質、數量、裝設位置均有不同，且因國際平均銅價上漲，致系爭業主變更設計後成本大增，兩造有重新議價之經過等節，應符實情，堪予採信。
④況查，系爭業主變更設計之原因，乃業主之業務需求轉變
；業主把機房棟變更為辦公大樓等情，業據證人蔡德祥、劉炆灴、田文通證述明確（分見本院卷第88頁；第105頁背面至第106頁；第107頁背面）。因此，上訴人謂：被上訴人為提高利益而聲請業主為系爭業主變更設計云云（見本院卷第12頁），顯與上開證言相悖，復未舉證以實其說，要非可取，至為明顯。
⑤且查，系爭報價單之形式真正，為上訴人所無異詞（見本
院卷第89頁、第108頁），惟辯稱：因為被上訴人要辦理追加，要瞭解匯流排設備時價而要求伊報價，以便向業主辦理追加云云（見本院卷第128頁背面）。然而，系爭報價單之發出之時間，不論為97年1月24日或同月28日（見本院卷第129頁之兩造陳述），時間皆後於系爭業主變更設計之96年12月21日（見上②所述）。以故，被上訴人焉得執系爭報價單向業主索求追加？可見上訴人所辯不合事理，此其一。又上訴人既陳稱：原送審合格之IP66等級匯流排設備於系爭業主變更設計後仍適用等語（見本院卷第144頁至第145頁），倘上訴人願依系爭合約之價格履行，則被上訴人對業主得以系爭業主變更設計之金額履行（見上③所載），對上訴人又依系爭合約價格進貨，必大獲其利，被上訴人豈有不願依系爭合約之可能，此其二。關於系爭業主變更設計後，兩造就系爭匯流排買賣因上訴人報價過高，而無法達成協議等節，亦據證人孫冠鈺證述在卷（見原審二卷第157頁），更足證系爭報價單乃因系爭業主變更設計後，上訴人向被上訴人提出之系爭匯流排買賣之報價，要與上訴人所述情形相左，此其三。更甚者，系爭合約與業主設備工程之契約關係不同，上訴人報價若干，無礙於被上訴人向業主報價，倘被上訴人於系爭業主變更設計後有提高報價之必要，何需上訴人配合重新報價並將報價金提高，此其四。據此，被上訴人主張：系爭報價單乃系爭業主變更設計後，上訴人對伊提出之議價文件，嗣因兩造議價不成，伊始轉向他廠商購買施作等節，應可採信，至為明灼。
⑥第按，甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方若有一方違
反合約時，經對方書面通知仍未履行規定時，應退還╱沒收訂金及賠償對方一切損失，賠償金額最多以合約總價為上限。系爭合約第十九條固有約定。由是而論，上訴人倘依系爭合約沒收系爭訂金，需被上訴人有違反系爭合約之情事，且經上訴人以書面通知仍未履行，始符要件。
⑦職此，果上訴人於系爭業主變更設計之後，仍願依系爭合
約約定之報價與被上訴人為系爭匯流排買賣，惟被上訴人拒絕依系爭合約履行，上訴人仍須依書面通知被上訴人依系爭合約履行未果後，方得沒收系爭訂金。然上訴人僅提出99年11月8日伸貿字第09901108001號函影本（附於原審二卷第132頁，下稱系爭函件）及聲明證人柯安桎為證，以證明曾向被上訴人為沒收定金之表示。但細繹系爭函件內容及柯安桎之證言（見原審二卷第154頁至第156頁），均不能證明有上開書面通知之存在。乃上訴人於經原審闡明（見原審二卷第21-2頁、第117頁背面）後，仍未能舉證證明對被上訴人曾經書面催告履行系爭合約而不依約履行，尤不能認上訴人係因被上訴人違約，業依系爭合約第十九條對被上訴人行使沒收系爭訂金之權，至為明悉。
⑧再按，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行
時，定金不得請求返還，此觀諸民法第民法第249條第2款規定亦明。承上③至⑤所述，兩造間之系爭匯流排買賣，係因系爭業主變更設計後，兩造議價不成，被上訴人始向他廠商購買。至上訴人所謂：被上訴人因違約與第三人交易機房棟匯流排設備於先，卻以系爭業主變更設計為由，藉此行減帳之實云云，則未舉證以實其說，殊難採信。以故，被上訴人是否有可歸責之事由，已屬可疑。況系爭匯流排買賣為種類之債，且依系爭合約第五條第4款約定，上訴人不負施作義務。是不論被上訴人欲使用之處所為何、工程是否完工，均非不能履行，要無民法第249條第2款規定不能履行之情形。準此，上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致不能履行而沒收系爭訂金，自非可取。又系爭匯流排買賣業經被上訴人解除而不存在（詳見下２所述），即無履行與否之問題，併此指明。
⑨從而，上訴人首揭所辯，均非可取。是上訴人不得依系爭
合約第十九條約定或民法第249條第2項規定沒收系爭訂金，洵堪認定。
２、系爭匯流排買賣業經被上訴人解除，非屬系爭合約履行範圍。
①上訴人係辯稱：伊提供之IP66等級匯流排設備，仍屬系爭
合約適用範圍，蓋伊原送審合格之IP66等級匯流排設備，於系爭業主變更設計後仍適用。且伊原送審合格之IP66等級匯流排，優於系爭業主變更設計後之IP65等級匯流排，價格亦較低廉。至系爭報價單係一般例行性之匯流排設備行情報價，與系爭合約之履行無涉云云。
②經查，系爭工程包含系爭防火填充工程、機房棟匯流排及
線中棟之匯流排在內；嗣經被上訴人辦理第一次變更設計，即線中棟追加工程，兩造約定追加部分工程款為14萬7000元；被上訴人為系爭工程及追加工程之定作，已經給付上訴人1796萬3310元等節，為兩造所不爭執（見上四之
（一）、（二）所述），應堪認為真實。又關於系爭業主變更設計，亦有工程估價單（見原審一卷第50頁至第53頁）、變更前後設計圖（見原審一卷第54頁至第57頁）、開標紀錄（原審一卷第58頁）、變更標單資料（見原審一卷第59頁至第64頁）附卷可佐，亦當信為實在。
③第按，耐火型及裝甲型銅匯流排設備承包總價，以甲方（
即被上訴人）與業主之發包圖為是否辦理加減帳之依據，若業主有追加則以該合約單價為追加依據辦理，新增項目則另議單價，追加貨物視為本案採購貨物，一切規定依本合約辦理。系爭合約第二條第5款約定甚明。又甲方對於本工程各項目有隨時變更計劃及增減工程數量之權……如有新增之工程項目時，得由雙方協議合理之單價，並於議定後書面附入本合同作為附件。系爭合約第六條復有明定（分見原審一卷第13頁、第14頁）。
④據此，參諸上揭系爭業主變更設計之工程估價單、變更前
後設計圖，可知機房棟之匯流排設備除原有項目數量變更外，規格、路徑、尺寸亦有變更，足認業主就機房棟匯流排設備工程部分，確有變更設計，非僅為追加或減少工程項目之單純數量增減情況，要非系爭合約第二條第5款約定之情形，至為明灼。且系爭業主變更設計非被上訴人所為，亦不符系爭合約第六條明文約定因被上訴人變更計畫及增減工程數量應另行議價之要件，亦可確定。
⑤復按，如因業主設計容量變更數量增加時，原合約項目以
本合約單價，如合約數量超出及新增項目，則依雙方重新議價時LME銅價，雙方協議合理價格，並將議定後之書面文件附入本合約書做為附件，乙方（上訴人）再行下訂單生產。系爭合約第四條第6款款約定甚明。如因業主變更取消或增減本案設備器材之採購時，甲方（被上訴人）有權解約，乙方不得異議及索償。但如甲方已通知生產後或貨已交至工地，則甲方仍須依約給付乙方貨款。系爭合約第十七條第6款亦有約定。
⑥由是，系爭業主變更設計後，機房棟之匯流排設備仍有部
分需求規格與原設計相同，但就需求種類、規格、數量則俱有變動，並有增加新增項目，此參諸系爭合約工程估價單與系爭業主變更設計之投標計價單核對即明。是則，雖上訴人原送審合格之IP66等級匯流排設備，於系爭業主變更設計後仍適用，但因種類、規格、數量均有變異，無從逕以系爭合約工程估價單計價履約，依上開約定，兩造得重新議價訂立書面附入系爭合約，被上訴人亦得解除此部分系爭合約，堪以確定。
⑦然而，兩造間之系爭匯流排買賣，於系爭業主變更設計後
，因議價不成，被上訴人乃向他廠商購買等情，業經認定如上１之③至⑤所載。是以，被上訴人主張：系爭報價單與系爭合約約定單價有高額價差，伊認為不合理，希望以系爭合約約定之單價計算，但上訴人不同意，兩造因此議價不成等節，應符實情，而堪採取。至於，上訴人雖提出向原廠下單訂購之訂購單為證（見原審一卷第105頁至第109頁、原審二卷第124頁），但其上僅記載匯流排設備各規格之公尺數，未詳細記載細部裁切尺寸及彎頭、T型轉接頭等數量、規格，難認於系爭業主變更設計後，兩造就系爭匯流排買賣已達成合意，亦無系爭合約第十七條第6款但書適用之情形，要屬明悉。
⑧況且，上訴人另辯以：伊不知變更，被上訴人未交付平面
配置圖，無從向原廠訂貨云云，或稱：已先向原廠訂製而受有損害云云。然證人即上訴人受僱人柯安桎到庭陳稱：僅預定材料云云（見原審二卷第155頁），是上訴人先後所陳不一，已有可疑。審諸上訴人提出之向原廠訂購之訂購單記載，應以證人柯安桎證稱僅係預定材料一節為可取。是則，兩造間依系爭合約成立之銅匯流排設備買賣，尚未經被上訴人通知生產，更無貨已交至工地之情形，即因系爭業主變更設計，導致品項、規格、數量均有變動，被上訴人主張依據系爭合約第十七條第6款約定，解除系爭匯流排買賣之合約關係，即無不合。從而，上訴人抗辯伊得依系爭合約原定價格供貨，無應重新議價之問題，被上訴人不得解除系爭匯流排買賣合約云云，殊非可取。
⑨尤以，參諸證人柯安桎尚證稱：98年4月1日伊曾至被上訴
人處洽談，與孫新惠協商被上訴人為系爭匯流排買賣事，口頭告知不能退系爭訂金等語（見原審二卷第154頁背面）；證人孫冠鈺陳稱：兩造就系爭匯流排買賣議價不成之原因為價格太高，上訴人提出新的單價，不是系爭合約原來的單價，被上訴人無法接受。上訴人不曾催告被上訴人交貨。98年4月1日有協調系爭訂金返還比例問題，但柯安桎返回上訴人處，即無消息等詞（見原審二卷第156頁背面至第157頁）以察，益證兩造確曾就系爭匯流排買賣價格重新議價不成，而有討論退還系爭訂金之情事，要為明灼。至上訴人辯稱：系爭報價單與系爭業主變更設計內容不完全一致，顯見系爭報價單非為系爭業主變更設計而發云云（見本院卷第158頁、第169頁至第170頁）。惟系爭合約與系爭業主變更設計工程要屬二事，被上訴人請上訴人提出之報價項目縱稍與系爭業主變更設計內容有異，尚不得以此推認兩造未就系爭匯流排買賣為議價，併此指明。
⑩據此，被上訴人主張：依系爭合約第四條第6款、第十七
條第6款本文約定，於系爭業主變更設計後，兩造就系爭匯流排買賣應重新議價訂立書面附入契約；伊得解除系爭匯流排買賣部分之合約關係，上訴人不得異議或請求賠償等語，應符系爭合約之約定，可以確定。因此，上訴人依據上開約定向上訴人為解除契約之意思表示（見原審一卷第6頁至第7頁、原審二卷第119頁，並參本院卷第158頁背面、第159頁及下（四）之２之論述），自已解除系爭匯流排買賣之合約關係，洵堪認定。
３、被上訴人得請求上訴人返還系爭訂金。第按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。承上２所述，系爭匯流排買賣之合約關係業經被上訴人解除，則上訴人原因系爭匯流排買賣合約而受領之系爭訂金，即失其法律上之原因。職是，被上訴人依民法不當得利返還請求權規定，請求上訴人返還系爭訂金，自屬有據。
（二）被上訴人依系爭合約第七條約定或民法第493條第2項規定，請求上訴人給付系爭代工材料費，為無理由。
１、系爭防火填充工程確有如被上訴人主張之瑕疵存在。①上訴人陳稱：系爭防火填充工程之瑕疵僅有133號車位上
方線架穿牆開孔補防火泥、UPS室線架穿牆補防火填充及油漆、機房棟19樓電氣室門上方F\C排水管穿牆處未施作防火填塞等三項瑕疵云云。
②惟查，被上訴人主張：上訴人施作之系爭防火填充工程有
瑕疵，而由伊僱工施作，應由上訴人賠償等節，業據被上訴人提出大安機房暨大安線中初驗缺失點工各廠商分擔表（見原審一卷第69頁）、大安機房暨大安線中防火填塞缺失點工施作明細表（見原審一卷第70頁至第72頁；原審二卷第56頁至第58頁、第103頁至第105頁，下通稱系爭點工明細表）、業主初驗驗收紀錄（見原審一卷第115頁、第117頁、第119頁）、業主正驗驗收紀錄（見原審一卷第163頁、第167頁）、現場照片（見原審二卷第59頁至第89頁）、工資及購買材料統一發票（見原審二卷第106頁至第108頁、第110頁至第114頁）等上訴人不爭執形式真正（見本院卷第89頁、第108頁）之文書為憑，已堪信為實正。
③復查，審諸證人即承攬修補工程包商陳李秀紡結稱：伊曾
受被上訴人之委託，在大安機房棟做防火填充工作，主要為防火填充部分，施作時間為98年2月間至同年10月間，工作內容為點工，料是原告提供；原審二卷第59頁至第89頁所示之系爭點工明細表及現場照片、都是伊點工施作的；伊施作之前的防火填塞，大致上沒有做比較多等語（見原審二卷第93頁背面至第94頁）觀之，足徵上訴人施作之系爭防火填充工程，確有多項缺失，且系爭點工明細表所示，確屬系爭防火填充工程之瑕疵，當可認定。至上訴人就其抗辯因其他廠商施工所致云云，未舉證以實其說，難以採信。況且，依系爭合約第十二條約定，上訴人亦有配合其他廠商施工之義務，如未能配合而致產生缺失，上訴人仍負修補義務。是故，上訴人抗辯不應令其負修補義務，尚非可取。
④據此，被上訴人主張：系爭防火填充工程確有雜亂、不規
則、不平整、污損、殘留孔洞等瑕疵，而由被上訴人僱工施作等節，堪認屬實，應可採取。
２、被上訴人不得向上訴人請求系爭代工材料費33萬9509元。①第按，甲方（被上訴人）及業主所派主持工程之工程師有
監督工程及指示乙方（包括乙方所有工人)之權。甲方如發現乙方技能低劣，工作怠忽或行為惡劣者得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率，材料惡劣不合規定時，不論工程完工與否，得予通知乙方拆去重做，一切損失概由乙方負擔，如乙方不於甲方所定日期內改善時，甲方得隨時另僱工修正之，一切損失並由乙方未領之工程款中逕行扣除，如有不足，應由乙方保證人負責賠償補足之。本案由乙方負責通過業主正式驗收。系爭合約第七條、第二十三條第1款分別約定甚明。
②卷查，被上訴人將系爭防火填充工程之瑕疵，委由陳李秀
紡擔任負責人之建瑄工程有限公司修補，合計點工工資為15萬1988元，已經被上訴人給付完畢等情，業據陳李秀紡證述在卷（見原審二卷第93頁背面至第95頁），並有系爭點工明細表附卷可稽（原審二卷第103頁至第105頁，系爭點工明細表載為15萬1989元，被上訴人減縮1元，見原審二卷第94頁）。惟系爭點工明細表所列98年4月18日地下1至4樓車道避難逃生指示燈調整等2項，工資金額各788元、1150元部分（見原審二卷第103頁），非屬上訴人應修補之系爭防火填充工程瑕疵，業經原審判決認定應扣除即系爭工資1938元（計算式：788＋1150＝1938）部分，未據被上訴人不服，故關於點工工資部分，被上訴人於本院主張之金額應為15萬0050元，先此說明。
③又查，系爭防火填充工程瑕疵修補之材料部分，為被上訴
人支出（見原審二卷第93頁背面所示之陳李秀紡之證言）。是觀諸被上訴人提出上訴人不爭執形式真正（見本院卷第89頁、第108頁）之泰博有限公司出具統一發票（見原審二卷第110頁至第114頁）及財滿溢五金百貨行出具之收據（見原審二卷第115頁）以察，可見被上訴人主張支出之材料費用為18萬9549元（見原審二卷第109頁所載），亦可確認。
④惟查，徵諸上訴人曾於98年2月6日以伸貿字第0980206001
號簡便行文表（見原審二卷第131頁，下稱980206文）表明對系爭防火填充工程瑕疵之修補態度；另曾於98年6月24日以伸貿字第0980624001號函，對被上訴人敘及系爭防火填充工程瑕疵之修補施作情形（見原審一卷第103頁，下稱980624函）以考，可知上訴人對於系爭防火填充工程之瑕疵狀況雖有爭執，但無不修補或經通知而不修補之情況。而上開函件之形式真正為被上訴人所不爭執（見本院卷第89頁、第108頁），應堪信為實在。被上訴人雖主張：曾於98年4月2日以備忘錄通知上訴人應於同月8日前改善瑕疵（見原審一卷第67頁，下稱系爭備忘錄）云云。然上訴人否認曾收受系爭備忘錄（見本院卷第135頁），被上訴人知悉上訴人此項抗辯（見本院卷第130頁），但未為爭執，復未舉證證明上訴人確曾收受系爭備忘錄或曾通知上訴人修補上開瑕疵，而系爭備忘錄時間介於上訴人提出之980206文、980624函之間，惟上訴人之980624函未述及系爭備忘錄情事。因此，被上訴人就其曾通知上訴人改善系爭防火填充工程之瑕疵部分，尚未盡舉證之責。職是，被上訴人依系爭合約第七條約定為扣款，已非可採。
⑤復按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少
或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492條、第493條第1項、第2項固有分別明文。惟承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。
⑥承上④所述，被上訴人就其曾通知上訴人修補系爭防火填
充工程瑕疵之事實，並未盡舉證之責。是揆諸上⑤所示之規定及說明意旨，被上訴人另依民法第493條第2項規定為主張，亦非可採。從而，被上訴人就上②所示之點工工資15萬0050元及上③所示之材料費用18萬9549元為請求部分，即依系爭合約第七條約定或民法第493條第2項規定，而請求上訴人給付系爭代工材料費33萬9509元（計算式：150050＋189549＝339599，惟被上訴人業於本院陳明不再主張該90元部分，見本院卷第128頁，附此說明），為無理由。至原列「系爭防火填充工程何時完工？」之爭點部分，無論結果如何，皆與上開結論無涉，毋庸贅載。至上訴人聲請證人藍詔輝證明系爭防火填充工程之完工時間（見本院卷第129頁），顯無調查之必要，併此指明。
（三）上訴人依系爭合約約定，請求被上訴人給付系爭尾款，經被上訴人主張抵銷後，為無理由。
１、系爭防火填充工程業已完工並經驗收合格，且系爭尾款金額為81萬9000元。
①經查，依據系爭合約第四條第1款至第3款約定，系爭防火
填充工程部分之定金為10％，按裝款為80％，至驗收款10％部分，則須經使用單位正式驗收合格後支付60日期票；系爭工程業經業主於99年4月8日驗收合格完工等節，為兩造所不爭執（見上四之（四）、（六）所載），自堪認為實在。是以，上訴人主張：依系爭合約約定，系爭防火填充工程業已完工並經驗收合格，伊得請求系爭尾款等節，應可採信。
②次查，系爭防火填充工程，驗收款扣除被上訴人已付338
萬1000元之價金後，尚餘工程款39萬9000元及系爭驗收款42萬元，合計共81萬9000元未付等節，為兩造所無異詞（見上四之（三）所述，並參本院卷第157頁背面），亦當認為真實。是故，系爭填充工程尾款金額應為81萬9000元。至被上訴人雖謂系爭尾款應為39萬9000元，則係將系爭驗收款42萬元除外，惟系爭防火填充工程既於99年4月8日即驗收合格完工，且早逾60日，自無系爭驗收款未屆期問題。另系爭合約第二十一條第3款之履約保證本票，實與系爭驗收款無涉，併此指明。又系爭防火填充工程確有瑕疵存在，業經認定如上１所示，於茲不贅。
２、被上訴人抗辯：系爭尾款已與系爭訂金為抵銷，故上訴人不得請求等節，應屬有據。
①再按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。
②另查，系爭訂金為216萬9296元，業經認定如上（一）所
述，而系爭尾款餘額為81萬9000元。是被上訴人主張以系爭訂金抵銷系爭尾款後，上訴人已不得對被上訴人請求系爭尾款，而尚應返還被上訴人系爭訂金135萬0296元（計算式：00000000000000＝0000000），至為明確。
（四）被上訴人得請求上訴人給付之金額為135萬0296元本息。
１、復按，受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第182條第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第203條亦有明定。
２、經查，觀諸被上訴人於原審起訴狀即敘明：兩造就系爭匯流排買賣之價格無法達成協議，並援引系爭合約第十七條第6款為主張，且依不當得利規定請求上訴人返還系爭溢領款等詞（見原審一卷第6頁至第7頁）；其後並明確陳稱係依系爭合約第十七條第6款解除系爭匯流排買賣等情（見原審二卷第119頁）；上訴人於原審答辯（一）狀即抗辯：被上訴人擬以業主變更設計為詞，欲藉此行減帳之實等語（見原審一卷第100頁）；證人柯安桎、孫冠鈺均證稱：兩造曾討論退還系爭訂金比例等詞（分見原審二卷第154頁背面、第156頁背面），並為上訴人所無異詞（見原審二卷第157頁背面）以考，顯見被上訴人於本院言詞辯論主張：於兩造協議不成時，被上訴人即曾主張解除系爭匯流排買賣關係等節（見本院第158頁背面、第159頁），應可採信。
３、從而，被上訴人得請求上訴人返還135萬0296元之不當得利，並得併請求上訴人自起訴狀繕本送達日（99年3月22日，見原審一卷第83頁）之翌日（即99年2月23日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應屬可採。
４、至於，上訴人雖於原審提起反訴，主張依系爭合約約定，請求被上訴人給付系爭尾款81萬9000元，惟此部分債權業經被上訴人主張抵銷而消滅，自不應准許，併此指明。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第179條之不當得利返還請求權，請求上訴人給付168萬9805元本息，其中135萬0296元及自99年3月23日起算之法定利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，係因未及審酌上訴人於本院之攻防，而不能維持。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，另駁回上訴人之反訴，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 吳金來