臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第62號上 訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京訴訟代理人 林峻立律師
王聖舜律師趙相文律師被 上訴人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 曾大仁訴訟代理人 侯雪芬律師複 代理人 林矜婷律師
王昱琁上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於民國100年3月16日臺灣臺北地方法院第一審判決（99年度建字第1號）提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，而民事訴訟法第173條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項等規定即明。卷查，上訴人之法定代理人原為嚴雋泰，已於民國100年11月2日變更為沈慶京，有公司變更登記表影本附卷可佐（見本院一卷第165頁）。是沈慶京聲明承受訴訟（見本院卷第164頁），核無不合，先此敘明。
二、復按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。
三、經查，上訴人於本院審理中，追加依民法第511條但書規定為請求權基礎（見本院一卷第61頁背面、第86頁），核屬訴之追加。而被上訴人對此部分無異議而為言詞辯論，應視為同意，併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於95年4月12日與被上訴人簽訂國道一號五股交流道改善工程（國道1第204標，下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），於系爭工程施作期間，為配合東西向快速道路八里新店線第2-3Z標高架銜接路段（下稱系爭路段）於97年底完成通車，以發揮臺北港聯外運輸交通之整體功效，被上訴人於96年5月30日起，指示系爭工程匝道A、B、C及F應提早於97年底完成（下稱系爭趕工指示），伊遂全力配合提出趕工計畫積極辦理趕工（該趕工計畫下通稱系爭趕工計畫），並以97年4月15日（97）中工營發字第000000-0-0號函（下稱970415函）請其儘速辦理契約變更事宜。詎被上訴人以97年5月14日拓工字第0970004612號函（下稱970514函），告知系爭趕工計畫案不予辦理。惟伊就匝道C基樁及橋墩工程、匝道F基樁工程（下合稱系爭趕工工程），因施工順序之更改致伊之成本增加，即提前施作之工作項目導致之趕工費用如原審98年度審建字第97號卷（下稱原審審建卷）第8頁所示之附表（下稱系爭附表）所示合計新臺幣（下同）4116萬9384元（下稱系爭趕工費用）。爰依系爭契約一般條款E8（含系爭契約一般條款E1、E12（6）等約定，下分別稱系爭E8條款、系爭E1條款、系爭E12（6）條款）、系爭契約一般條款E9（下稱系爭E9條款）、合意變更及民法第511條但書規定，請擇一為有利之判決等情，並聲明：㈠被上訴人應給付伊4116萬9384元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊所屬拓建工程處（即系爭工程之工程司，下稱拓工處）雖於96年5月30日對監造單位即林同棪工程顧問股份有限公司（即工程司代表，下稱林同棪公司），下達系爭趕工指示，再由林同棪公司轉知上訴人，惟拓工處業於97年5月14日終止系爭趕工指示。且上訴人自接獲系爭趕工指示後，雖提出系爭趕工計畫，惟兩造未就系爭趕工費用達成協議。而上訴人自97年3月起至同年5月14日為止，無實質趕工行為，故伊毋庸支付系爭趕工費用。又依系爭E12（6）條款約定，拓工處有指示變更施工順序之權限，況依上訴人於上開期間之施工狀況所示，並無趕工行為，自不得請求給付系爭趕工費用。此外，依系爭契約一般條款E13（5）（下稱系爭E13（5）條款）約定，契約變更時，原契約約定之工項，仍依原契約單價計算。是僅屬施工順序調整，原約定工項應依原約單價計算，上訴人不得因此請求增加給付等語置辯，而聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決提起上訴，並為訴之追加，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4116萬9384元，及自起訴狀繕本送達翌日起起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願以現金或等值之臺灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告
四、兩造不爭執之事項（見本院一卷第92頁至第95頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）兩造於95年4月12日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬系爭工程，原合約金額為9億7800萬元（含稅），契約變更後總價為10億9450萬9930元（含稅）。系爭工程預定完工日期為98年3月27日，即應於開工日期之95年4月13日起算於1080日曆天完工，嗣因故展延工期459日，故預定完工日修正為99年6月29日。
（二）拓工處於96年5月30日，對林同棪公司下達系爭工程匝道A、B、C、F與系爭路段，提前於97年底通車之系爭趕工指示，再由林同棪公司轉知上訴人，應提早於97年年底完成。
（三）拓工處於97年3月10日與上訴人、林同棪公司，召開匝道A、B、C及F趕工計畫研商會議（下稱970310會議），結論略為：「㈠本案已於96年9月即已通知，請監造及承商立即趲趕，並提計畫，限時提報上級」、「㈡請承商積極辦理趕工，以達到204標A及B匝道97年10月31日暨C、F匝道97年11月30日（新五路路段配合銜接東西快八里新店線第2-3Z標之相關匝道）完成通車目標」、「㈢本次承商所提之趕工費用係以增加人機料方式辦理趕工，承包商所提之趕工費用約為1億3500萬元，請監造暨專業技術顧問依上開需趕工路段，於高架銜接變更後原需至趕工通車期限後方能完成之工項，以趕工方式提前至趕工通車期限前完成，審查其所需增加之人機料趕工費用成本。」、「㈣本案將採增加人機料方式辦理趕工，並將依公共工程趕工實施要點（下稱趕工實施要點）第二點提送相關資料報請上級機關審查同意，請監造暨專業技術顧問單位依結論㈢審查，於97年3月14日前提送初步審查後所需之趕工費用及基本資料予本處，以利送上級機關審查。」、「㈤為利上級機關審查同意後即可依趕工實施要點第四點辦理修約趕工，請承商及監造暨專業技術顧問儘速將詳細趕工所需增加之人機料資料依程序報處」。
（四）上訴人之國道一號北部工務所於97年3月19日以（97）中工國一北發字第0329號函文（下稱上訴人970319函）並檢具修正之「趕工計畫（含趕工費用）」，內容略為「⒈本所97年1月31日（97）北工國一北發字第0149號函提送之趕工計畫內所核算之趕工費用，係僅針對趕工所額外增加之人工加班費、設備及假設工程等費用，不包括材料費用」、「⒉本所趕工計畫所核算之趕工費用除包括說明二之費用外，另加計大宗材料市價調整後所增加之費用」、「⒊本趕工計畫核算之趕工費用共計2億8572萬0514元。」，正本送林同棪公司收受。
（五）林同棪公司之五股監造工務所於97年3月19日以（97）五股監字第0149號函（下稱林同棪970319函），檢具被上訴人之上開修正趕工計畫及該公司監造工務所之審查資料，內容略為「『依上開需趕工路段，於高架銜接變更後原需至趕工通車期限後方能完成之工項，以趕工之方式提前至趕工通車期限前完成，審查其所需增加之人機料趕工費用成本。』辦理，另本案承包商前次提報金額為1億2020萬1933元，係僅估算趕工所增加人力機具設備及人員加班超時費用（未含現階段材料物價上漲因素），本次承包商所提報金額為2億8572萬0514元，為除前次考量部分外，依據上開會議結論將大宗材料（諸如鋼筋、鋼板及混凝土...等）採市價計算，其他人員機具等工料則考量物價指數調整及趕工加班費後有所差異，相關編列原則詳如後附趕工經費審查說明」。正本送上訴人收受，副本送被上訴人收受。
（六）拓工處於97年3月21日拓工字第0970002576號函（下稱拓工處970321函），內容略為「監造單位審查後所需趕工費用概估為1億9122萬5724元」、「待大部同意本案趕工後，將依趕工實施要點第四點規定與承包商以修約方式辦理趕工」。正本送上訴人收受，副本送林同棪公司收受。
（七）林同棪公司之五股監造工務所於97年3月24日以（97）五股監字第0157號函，檢具該工務所之補充審查說明，函文內容略為「（下略）承包商所提報趕工金額為2億8572萬0514元（自97年3月11日起算），為除依據97年3 月18日會議結論將大宗材料（諸如鋼筋、鋼板及混凝土...等）採市價計算，其他人員機具等工料則考量物價指數調整及趕工加班費，承包商計算所含項目範圍為除上開結論外，尚包括匝道ABCF原要徑作業本應於97年底前施作而需同時趲趕者（不符上開會議結論規定），故與本監造工務所所提報金額有所差異（匝道AB於97年10月31日以後施工項目，匝道CF於97年11月30日後施工項目範圍詳如後附-趕工期限後施作期程示意圖）。」所附之「承包商提影響趕工計畫關鍵因素監造工務所說明表」記載「大宗物資單價已依97年3月18日於拓建工程處趕工計畫審查會議中訂立原則辦理（採市價所需費用與契約價相比所增加之金額納入趕工費用中）」正本送拓工處收受，副本送上訴人所屬國道一號北部所收受（見原審二卷第60頁至第64 頁）。
（八）林同棪公司五股監造工務所於97年3月31日以（97）五股監字第0177號函，檢具上訴人趕工費用與該監造所計算差異補充資料（費用差異數量表），送拓工處收受（見原審二卷第41頁至第44頁）。
（九）林同棪公司分別於97年4月8日就「台北港匝道A、B、C、F於97年底前通車趕工作業延滯」、同日就「台北港部分匝道於97年底前通車，相關路堤、擋土及排水作業延滯」、同年月14日就「匝道B單元B-01鋼梁製作進度不理想乙節，請督促協力廠商趲趕」、同月17日就「台北港部分匝道於97年底前通車，相關趲趕作業延滯」等事，發函上訴人要求改正。另拓工處臺北工務所於97年4月9日發函予被上訴人，要求「趕工案已有落後情形，請督促承包商立即改善」（見原審審建卷第116頁至第121頁）。
（一０）拓工處於97年5月14日以970514函通知上訴人，系爭趕
工計畫經交通部97年5月2日交路字第0970026043號函（下稱970502函）覆被上訴人不予辦理。
（一一）系爭附表所示之工作項目（下稱系爭趕工工項）及趕工單價，與林同棪公司之五股監造工務所前揭於97年3月19日所提報之資料相符，系爭趕工工程於97年3月14日起至同年5月14日為止，所施作之工項與數量，亦與系爭附表所示相符。
（一二）兩造對於本院一卷第94頁至第95頁所列之往來關聯事件時序經過不爭執。
（一三）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院一卷第97頁）之如本院一卷第94頁至第95頁往來關聯事件所列之書證附卷可稽，自堪信為真實。
五、經本院於100年8月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院一卷第95頁背面至第96頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人以系爭E8條款約定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，有無理由？
１、系爭趕工指示是否屬於系爭E1條款約定「施工時程之變更」之契約變更？
２、系爭趕工指示是否屬於系爭E12（6）條款約定之「為提前使用或提前完工，更改契約工程任何部分之施工順序或時程」之「工程司對契約變更之指揮權」？
３、兩造是否合意以林同棪公司審查核可之系爭趕工計畫「趕工經費概算總表」（下稱系爭概算總表）所列之工作項目（下稱系爭工作項目）之趕工單價，作為上訴人施作系爭趕工工項之單價？若否，得否以系爭工作項目之趕工單價，為系爭趕工工項之合理單價？上訴人得請求之系爭趕工費用若干？
４、上訴人依系爭趕工指示為趕工行為，是否因此增加成本？系爭工作項目，是否均因系爭趕工計畫而增加趕工費用之工作項目？系爭趕工工項，是否屬於系爭工作項目？
５、被上訴人抗辯：應依系爭E13（5）條款及系爭契約一般條款E5（1）（下稱系爭E5（1）條款）約定，按系爭合約工項單價計價，是否可採？
６、上訴人就系爭趕工工項之實際施作時程，與原先預定時程相較，有無「施工順序或時程之變更或更改」之情形發生？是否符合系爭E1條款、系爭E12（6）條款之約定？
７、上訴人有無依系爭趕工指示為趕工行為？
８、上訴人是否僅需就系爭趕工工項進行趕工？
９、上訴人是否就系爭趕工工項進行趕工？
（二）上訴人以系爭E9條款約定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，有無理由？
１、被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，是否屬系爭E9條款「工程項目刪除或取消」約定情形？
２、被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，是否屬系爭E9條款「工程項目刪除或取消」約定之類推適用？
３、上訴人請求之系爭趕工工項，是否屬於或相類於系爭E9條款之約定？
４、上訴人依系爭趕工指示為趕工行為，是否因此增加成本？系爭概算總表所列之系爭工作項目，是否均因系爭趕工計畫而增加趕工費用之工作項目？系爭趕工工項，是否屬於系爭工作項目？
５、兩造是否合意以系爭工作項目之趕工單價，作為上訴人施作系爭趕工工項之單價？若否，得否以系爭工作項目之趕工單價，為系爭趕工工項之合理單價？上訴人得請求之系爭趕工費用若干？
６、被上訴人抗辯：應依系爭E13（5）條款及系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計價，是否可採？
（三）上訴人以兩造間已有系爭趕工計畫之契約變更合意為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，有無理由？
１、兩造間是否就系爭趕工計畫達成契約變更之合意？或為擬制合意變更？
２、上訴人依系爭趕工指示為趕工行為，是否因此增加成本？系爭概算總表所列之系爭工作項目，是否均因系爭趕工計畫而增加趕工費用之工作項目？系爭趕工工項，是否屬於系爭工作項目？
３、兩造是否合意以系爭工作項目之趕工單價，作為上訴人施作系爭趕工工項之單價？若否，得否以系爭工作項目之趕工單價，為系爭趕工工項之合理單價？上訴人得請求之系爭趕工費用若干？
４、被上訴人抗辯：應依系爭E13（5）條款及系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計價，是否可採？
（四）上訴人以民法第511條但書規定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，有無理由？
１、被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，有無民法第511條但書規定之適用？
２、被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，有無民法第511條但書規定之類推適用？
３、上訴人依系爭趕工指示為趕工行為，是否因此增加成本？系爭概算總表所列之系爭工作項目，是否均因系爭趕工計畫而增加趕工費用之工作項目？系爭趕工工項，是否屬於系爭工作項目？
４、兩造是否合意以系爭工作項目之趕工單價，作為上訴人施作系爭趕工工項之單價？若否，得否以系爭工作項目之趕工單價，為系爭趕工工項之合理單價？上訴人得請求之系爭趕工費用若干？
５、被上訴人抗辯：應依系爭E13（5）條款及系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計價，是否可採？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人以系爭E8條款約定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，為無理由。
１、系爭趕工指示屬於系爭E1條款約定「施工時程之變更」之契約變更。
①被上訴人係辯以：系爭趕工指示係要求上訴人應加派人員
、機具進場盡速施作，惟上訴人實際僅挪移應施作部分之順序，無時程變更，故系爭趕工指示非屬系爭E1條款約定「施工時程之變更」之契約變更云云。
②惟按，稽諸系爭E1條款約定「工程司為期契約工程或工作
圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺寸、高程或路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示辦理變更。」等節，足見拓工處指示上訴人變更系爭工程之施工程序、方法或時程，均屬系爭E1條款約定之契約變更，應可確定。
③經查，拓工處於96年5月30日對林同棪公司下達系爭工程
匝道A、B、C、F與系爭路段，提前於97年底通車之系爭趕工指示，再由林同棪公司轉知上訴人，應提早於97年年底完成；另拓工處於97年3月10日與上訴人、林同棪公司召開970310會議，並作成五項結論等情，為兩造所不爭執（見上四之（二）、（三）所述），並有拓工處96年6月4日拓工字第0966000294號函及所附會議紀錄、林同棪公司96年6月8日（96）五股監函字第0334號函、970310會議紀錄附卷可參（見原審審建卷第16頁至第17頁、第23頁、第19頁至第20頁），自堪認為實在。
④基此，系爭趕工指示上訴人將系爭工程匝道A、B、C、F部
分提早於97年年底完成，自屬系爭E1條款約定「施工時程之變更」之契約變更，甚為明悉。至上訴人實際施作狀況是否符合系爭趕工指示，要屬別一問題。是故，被上訴人辯稱：系爭趕工指示不符系爭E1條款約定之契約變更云云，尚不足採，應可確定。
２、系爭趕工指示屬於系爭E12（6）條款約定之「為提前使用或提前完工，更改契約工程任何部分之施工順序或時程」之「工程司對契約變更之指揮權」。
①被上訴人復辯以：上訴人僅挪移應施作部分之順序，系爭
契約應完成之工作及內容均無變更，是此部分雖構成施工順序變更，惟系爭契約內容並無變更，故不構成契約變更云云。
②惟按，「工程司對契約變更具有指揮承包商履行下列事項
之權利：……（6）為提前使用或提前完工，更改契約工程任何部分之施工順序或時程。」此觀諸系爭E12（6）條款約定即明。
③基此，承上１之③所述，拓工處以系爭趕工指示要求將系
爭工程匝道A、B、C、F部分提前於97年年底完成，自符合系爭E12（6）條款約定之「工程司對契約變更之指揮權」，至為明顯。至上訴人所辯，要指上訴人之實際施作狀況是否符合系爭趕工指示、或得否請求系爭趕工費用，實與此爭點之論述無涉，尚非可取，併此說明。
３、上訴人未舉證證明兩造已就系爭工作項目之趕工單價達成合意，更未舉證證明兩造有以之為上訴人施作系爭趕工工項單價之合意。另上訴人以系爭工作項目之趕工單價為系爭趕工工項合理單價之主張，亦非可採。
①上訴人係以：系爭工作項目之單價業據林同棪公司審查並
為拓工處同意，分別經林同棪970319函、拓工處970321函通知伊，被上訴人亦同意該審查結果，而以97年4月15日工字第0970009202號函（見原審二卷第136頁至第137頁，下稱被上訴人970415函）報交通部，足徵兩造已合意以系爭工作項目之趕工單價，為上訴人施作系爭趕工工項之單價；另系爭附表所示之系爭趕工工項及單價，與系爭概算總表所載之資料相符，亦為被上訴人所不爭執，是縱認兩造未合意以系爭工作項目之趕工單價為系爭趕工工項之單價，惟系爭工作項目之趕工單價業經林同棪公司、拓工處審查認可，亦得作為系爭趕工工項之合理單價；況伊雖無法證明加派人員、機具進場趕工，仍有增加材料成本3184萬3599元之趕工費用支出，亦為合理之費用請求云云。
②然按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示
，契約即為成立。民法第153條定有明文。又揆諸系爭E8條款約定：「若契約中任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變更通知書，其工期及費用應作適當合理之調整。」等內容以察，可知倘系爭工程有契約變更之情形，且造成上訴人有成本增加之情形，其費用固應作適當合理之調整。惟如何謂之適當合理，應先以兩造有無合意為判斷依歸。
③卷查，林同棪970319函（見原審審建字第33頁）之正本收
受者為拓工處，主旨為檢送系爭趕工計畫之審查資料，可見林同棪970319函非屬兩造關於系爭工作項目之趕工單價合意，甚為明白。而拓工處970321函（見原審審建字第34頁）之正本收受者為被上訴人，乃拓工處檢陳系爭趕工計畫、林同棪公司之審查資料及拓工處針對系爭趕工計畫說明等，請被上訴人核轉予交通部審查，足徵拓工處970321函亦非兩造關於系爭工作項目之趕工單價合意，至為明悉。另細繹被上訴人970415函（見原審二卷第136頁至第137頁）內容，為被上訴人向交通部說明系爭工程、系爭趕工計畫之辦理情形，亦未涉及兩造關於系爭工作項目之趕工單價合意，尤屬明確。
④況查，上訴人於97年3月19日檢送林同棪公司之上訴人970
319函（見原審二卷第87頁），核算系爭趕工費用為2億8572萬0514元，並為兩造所無異詞（見上四之（四）所載）。然林同棪970319函所附之趕工計畫說明表載明建議之趕工費用為1億9122萬5724元，兩者金額不一，且該趕工計畫說明表未通知上訴人（見原審二卷第68頁至第70頁），又被上訴人970415函未通知上訴人（見原審二卷第23頁至第25頁）。基此，上訴人提報之系爭趕工費用經林同棪公司、被上訴人審查後已有變動，復未經被上訴人將審查後之系爭趕工費用向上訴人為意思表示，上訴人更無從為承諾之意思表示。職是，上訴人主張：系爭工作項目之趕工單價業經兩造合意云云，要非可取，至為明灼。
⑤另查，上訴人再以林同棪公司101年1月19日棪字第101011
90326號函所附之單價分析表（附於本院一卷第267頁至第390頁，該函件下稱林同棪0000000函）為系爭契約文件云云。但林同棪公司業於林同棪0000000函載明：「其中單價分析文件如附件，惟該文件內容謹供高公局作為參考，尚非旨揭工程之正式契約文件內容」等情，且證人黃定國亦結稱：「被上訴人的訂約都沒有單價分析表，契約最細只有到詳細價目表，單價分析表不納入契約」等語（見本院一卷第211頁背面）。是故，上訴人援引該單價表為系爭契約文件之主張，均非可採，併此指明。
⑥據此，上訴人以上③所示之函件證明兩造就系爭工作項目
之趕工單價業有合意，已不足取。另關於「兩造合意以系爭工作項目之趕工單價，作為上訴人施作系爭趕工工項之單價」之事實，更未見上訴人舉證以實其說。由是足見，上訴人就兩造合意以系爭工作項目之趕工單價為系爭趕工工項之單價，自非可採。
⑦復按，核諸系爭契約一般條款E5（下稱系爭Ｅ5條款）約
定「變更價款之決定：由工程司依E.1「契約變更」指示之一切變更，其價款由工程司與承包商按以下原則協議決定：⑴如工程司認為該工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，則按詳細價目表所載可適用之單價估算。⑵工程司認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，應儘量合理引用，作為估算之基礎，如無法引用時，應由雙方協議新單價。」系爭契約一般條款（下稱系爭E13條款）則約定「工期與計價：主辦機關依照下列辦法，決定契約變更之工期及計價標準：……⑵工程數量之增減 除契約另有規定外，原契約內任何工作項目數量有增減時，仍按契約內詳細價目表所列單價計價給付。……⑷工程性質變更 當契約內某工作項目性質在實質上有顯著之變更或主辦機關要求承包商變更契約所規定之施工方式（設備）時，其計價標準應經由主辦機關與承包商議價訂定，作為辦理契約變更書之依據。惟該新單價僅適用於本項工程性質變更之範圍。⑸新增工作項目 為完成契約變更所必須辦理之工程項目，得由工程司決定歸納為新增工程。該新增工程之工作項目中，與契約工作項目相同者應按契約單價計算，無契約單價者則另編新增工作項目。新增工程項目單價編列方式，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形辦理。如預算相關單價分析表無性質相似之工作，或非在相似條件下施工者，工程司得參考市場相關工料項目及價格或合理引用詳細價目表或單價分析表相似工料項目之單價編，作為辦理契約變更書之依據。」等內容觀之，可知於系爭契約變更時，如該變更之工程或工作與詳細價目表內已載列價格之工程或工作項目相同且在相同條件下施工者，仍按詳細價目表所載可適用之單價估算；如無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，詳細價目表之單價，仍應儘量合理引用為估算之基礎。
⑧準此，兩造既未就系爭趕工工項之單價達成合意，即應以
上揭約定為據。質言之，系爭趕工工項單價之核算，應以系爭契約約定之單價為基礎。若上訴人因系爭趕工工項之施作，而有人員、機具、材料等成本、施工條件異動時，兩造得考慮市場價格波動等相關情形，而為合理協議。是故，系爭趕工工項仍屬原系爭契約之工作項目，除非上訴人施作系爭趕工工項，致其人員、機具、材料等成本、施工條件有變動。否則，被上訴人抗辯系爭契約原約定單價為核算給付，即屬有據。
⑨況且，依系爭契約一般條款第E11條約定「契約變更之計
價：承包商應將已完成簽署手續之契約變更書內所列工程或工作項目及數量併入原契約工程或工作估驗單內，並註明契約變更編號，按每月完成數量計價。如有新增工作項目，已服務或施工完成而尚未達成協議時，工程司可按契約變更預算單價之百分之八十先行估驗，俟與承包商之議價達成協議後，再行調整計價。」所示，可知系爭趕工工項若屬新增工作項目，則上訴人於請款時，係先以預算單價之80％計價，待兩造協議完成後，再行調整。
⑩但查，上訴人就系爭趕工工項係於第23期（97年3月份）
至第25期（97年5月份）向林同棪公司提出依系爭契約原工項估驗計價（見本院二卷第32頁至第125頁），而非依上⑨所述約定以新增工作項目提出計價，足佐見上訴人亦認知系爭趕工工項應以系爭契約原約定工項計價，堪予確定。
⑪甚且，關於系爭趕工工項部分，被上訴人已支付673萬997
6元之物價調整款予上訴人等事實，為上訴人所不爭執（見本院一卷第120頁背面、本院二卷第162頁）。由是可知，雖於系爭趕工工項施作期間，上訴人施作之材料成本有增加，但被上訴人業依系爭契約約定給付物價調整款，即符一般情形，若上訴人因施作系爭趕工工項而受有其他材料損失，自應由上訴人舉證以實其說，非得以系爭工作項目之趕工單價減除系爭契約原單價為核算，至為明確。
⑫綜此，上訴人既未舉證證明兩造已就系爭工作項目之趕工
單價達成合意，更未舉證證明兩造有以系爭工作項目之趕工單價為上訴人施作系爭趕工工項單價之合意，而上訴人以系爭工作項目之趕工單價為系爭工項合理單價之主張，亦與系爭契約約定有違，當非足採，洵堪認定。
４、因兩造就系爭趕工計畫之契約變更未達成合意，故系爭趕工工項，尚非屬於系爭工作項目，即上訴人不得以系爭概算總表所列之系爭工作項目單價核計，即向被上訴人請求，而應舉證證明其因系爭趕工工項所增加之成本，始得為主張之依據。
①上訴人係主張：觀諸系爭概算總表，可知林同棪公司認伊
照系爭趕工指示為趕工行為，會因此增加成本，並已認定系爭工作項目之單價，且拓工處亦認同林同棪公司就系爭趕工計畫之審查結果為合理。是伊依系爭趕工指示為趕工行為，必因此增加成本，即系爭趕工工項屬於系爭工作項目，當應以系爭工作項目所列之單價，按實作數量計價，而非依實際增加之工班、機具或夜間施工時數等為核計云云。
②然查，承上３之②、⑦所述，上訴人既依系爭E8條款約定
為請求，自應舉證證明其因施作系爭趕工工項增加之成本，而不能逕以系爭工作項目之趕工單價為據。蓋系爭概算總表未經兩造合意，即不足資為系爭趕工工項核算之基準。尤有甚者，依林同棪970319函附之趕工經費監造工務所審查說明所述，林同棪公司對於趕工經費之審查，是以物價調整指數、夜間施工時數、機具工率、機具及材料單價、及工資（依勞動基準法規定計算加班費）為考量等情（見原審二卷第71頁）；且林同棪970319函「承包商提影響趕工計畫關鍵因素監造工務所說明表」記載「承包商提影響趕工計畫關鍵因素：三、人員、機組、材料將採獨立工班作業，橋工、路工及配合優先完成作業（檔土牆、排水箱涵）等工作項目增加設備機具、增派工班並加夜班，需提高價位，以利各工作面同時作業」等節（見原審二卷第62頁，並參原審一卷第43頁之趕工計畫內容），可知系爭概算表所列系爭工作項目之趕工單價，係以上訴人依系爭趕工計畫實際增加人員、機具及材料之支出，導致其成本增加為要件。職此，系爭概算總表既未經兩造合意，倘上訴人欲援引系爭工作項目之趕工單價為系爭趕工工項計價基礎，自應舉證證明係依系爭趕工計畫採行之增加成本方式進行系爭趕工工項，始合情理。簡言之，上訴人須舉證其為系爭趕工工項之施作，確有人員、機具或材料等支出之增加，而不能僅以系爭趕工工項之完成或施作進行，即據為系爭趕工費用之請求，至為明灼。
③第查，上訴人就系爭趕工工程於97年3月14日起至同年5月
14日止所施作之工項與數量，與系爭附表所示相符等情，固為兩造所無異詞（見上四之（一一）所載）。惟審諸林同棪公司100年1月12日棪字第00000000000函（見原審二卷第218頁至第219頁）所述「依據當時監造日報表所示，雖承包商有進場施作上述工項，惟查至九十七年五月十四日止施工網圖排定原應施作工項，並未如期完成（此延誤部分亦屬應施作範圍），旨案應僅係工項前後移置調整施作工序，無加派人員、機具進場趕工之跡象」等情以觀，顯見上訴人就系爭趕工工項之施作，未有增加人員、機具致其成本增加之情事。況且，上訴人亦無法舉證證明其為系爭趕工工項之施作，確有實際增派人員、機具之事實（參見本院二卷第135頁背面至第136頁意旨）。是上訴人既未因系爭趕工工項而增加人員、機具，則與系爭概算總表所示系爭工作項目之趕工單價計算基準，顯有不同，上訴人逕以之為系爭趕工工項單價之請求，尤非可採。
④再查，上訴人陳報其下包商游記交通器材有限公司所提送
之交通維持施工簽報單（見本院一卷第168頁至第196頁，下稱系爭簽報單），證明確有夜間封閉道路施工等趕工情事云云。惟細繹系爭簽報單內容，率多為「灌水泥」、「吊護欄」、「護牆組裝」、「清洗路面」、「鋪柏油」、「交通維持」等，核與系爭趕工工項乃位於台64線與國道1號中山高速公路相關之匝道，均屬高架路段，且系爭趕工工項僅限於「匝道C基樁、橋墩工程」及「匝道F基樁工程」，尚屬橋面下之基礎工程，於基礎、鋼構、橋面版工程未施作完成前，顯無使用高速公路主線路面之可能。據此可見，系爭簽報單尚不能證明「上訴人因施作系爭趕工工項，而有增加人員、機具等成本」之事實，應堪確定。⑤另查，本院向被上訴人函調上訴人於97年3月至5月五股交
流道（204標）因施工需封閉車道之施工通報資料共12筆（見本院一卷第147頁至第159頁，下稱系爭通報資料）。
然上訴人自承系爭趕工工項施作期間為97年3月14日至5月14日（見原審審建字第3頁），但系爭通報資料僅2筆屬於該段期間內（見本院一卷第153頁、第154頁），且其施工位置、施工項目，皆與上訴人請求之系爭趕工工項或「匝道C基樁、橋墩工程」及「匝道F基樁工程」無涉。由是可知，系爭通報資料亦不能證明「上訴人因施作系爭趕工工項，而有增加人員、機具等成本」之事實，堪予認定。
⑥至查，上訴人另主張：有無系爭趕工行為，非以伊有無增
加人員、機具及夜間施工時數作為標準，而以有無逾越趕工期限為認定依據云云。然上訴人係本於系爭E8條款約定而請求系爭趕工費用，應以施作系爭趕工工項致其增加成本為憑，業已詳述如上②所載。乃上訴人未舉證證明其成本增加之事實，僅以上開空言為主張，自非可取。從而，因兩造就系爭趕工計畫之契約變更未達成合意，故系爭趕工工項尚非屬於系爭工作項目，即上訴人不得以系爭概算總表所列之系爭工作項目單價核計，即向被上訴人請求，而應舉證證明其因系爭趕工工項所增加之成本，始得為主張之依據，洵堪認定。
５、被上訴人抗辯：應依系爭E13（5）條款、系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計價等節，應可採信。
承上３之⑦、⑧所述，因兩造未就系爭趕工工項之單價達成合意，則應以系爭E13（5）條款、系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計算系爭趕工工項。倘上訴人因系爭趕工工項之施作，而有人員、機具、材料等成本、施工條件異動時，兩造依相關情形而為合理協議。況且，綜觀系爭E13（5）條款、系爭E5（1）條款與系爭E8條款約定，亦屬合理。蓋上訴人果因施作系爭趕工工項致其人員、機具、材料等成本、施工條件有變動，上訴人易於舉證以實其說，再向被上訴人請求系爭趕工費用。倘上訴人未能舉證證明因施作系爭趕工工項致其增加成本，當不得依系爭E8條款約定而向被上訴人請求，至屬明悉。據此，被上訴人抗辯：應依系爭E13（5）條款、系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計價等節，應屬可取，堪予認定。
６、綜上３、４、５所述，上訴人以系爭工作項目之趕工單價為據，而對被上訴人請求系爭趕工費用，應非可採。且上訴人復未舉證證明其因系爭趕工工項而有成本之增加，是被上訴人抗辯業依系爭E13（5）條款、系爭E5（1）條款約定，按系爭合約工項單價計價給付系爭趕工工項，且依系爭契約約定給付物價調整款予上訴人。從而，上訴人乃以系爭E8條款約定為請求權基礎，而請求被上訴人給付系爭趕工費用，自屬無據。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項固有明定。惟上訴人就其主張系爭趕工工項，未證明其受有損害，且其損害亦無證明顯有重大困難之情事，故本院不得依此規定而定其數額。至原列「上訴人就系爭趕工工項之實際施作時程，與原先預定時程相較，有無「施工順序或時程之變更或更改」之情形發生？是否符合系爭E1條款、系爭E12（6）條款之約定？」「上訴人有無依系爭趕工指示為趕工行為？」「上訴人是否僅需就系爭趕工工項進行趕工？」「上訴人是否就系爭趕工工項進行趕工？」等爭點部分，不論結果如何，皆對上開結論不生影響，故無贅予論列之必要，均附此指明。
（二）上訴人以系爭E9條款約定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，為無理由。
１、被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，非屬系爭E9條款「工程項目刪除或取消」約定情形。
①上訴人係主張：依系爭E9條款約定，伊就系爭工程應施作
之項目雖經拓工處刪除或取消，則被上訴人應給付該刪除或取消日以前已支出之工作或材料、設備費用。是伊因系爭趕工指示而施作系爭趕工工項，被上訴人竟以970514函通知不予辦理，顯屬系爭E9條款約定之情形，伊即得請求系爭趕工費用云云。
②第按，系爭E9條款約定：「工程項目刪除或取消約定：若
契約項目中任何部分被刪除或取消時，主辦機關應給付承包商在工程司書面通知刪除或取消該部份之日以前，已完成並經工程司接受之工程或工作費用或已訂購並經工程司認可之材料及設備費用。」由是而論，系爭E9條款所示情形，應係系爭契約之工程項目被刪除或取消時，始有其適用，至為明確。
③卷查，拓工處於97年5月14日以970514函通知上訴人，系
爭趕工計畫經交通部於97年5月2日以970502函覆被上訴人不予辦理等節，為兩造所不爭執（見上四之（一０）所載），固堪信為實在。惟系爭趕工工項仍屬系爭工程之一部分，被上訴人並依系爭契約原約定工項計價，另給付物價調整款予上訴人等情，亦經認定如上（一）之３⑩、⑪所示。職是，施作系爭趕工工項之費用既經被上訴人給付，則上訴人得否復依系爭E9條款約定為請求，已有疑義。④況查，系爭趕工工項仍屬系爭契約應施作之項目，未有刪
除或取消之情形。易言之，拓工處以970514函通知上訴人者，乃系爭趕工計畫不予辦理，即取消系爭趕工指示，顯非刪除或取消系爭契約之部分工程項目。是以，被上訴人抗辯：上訴人施作之系爭趕工工項，仍屬系爭契約原有之工作項目，並無經刪除或取消情形等語，應可採信。
⑤準此，被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，
惟系爭趕工工項仍屬系爭契約之工程項目，即無系爭E9條款所指「工程項目刪除或取消」之情形，實可確定。
２、被上訴人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，亦無系爭E9條款「工程項目刪除或取消」約定之類推適用。
①上訴人復主張：被上訴人以970514函通知系爭趕工計畫不
予辦理，與系爭E9條款之「工程項目刪除或取消」約定相類似，故應類推適用系爭E9條款約定云云。
②然而，關於系爭契約變更、增減或修改之價款、費用調整
、計價等相關問題，系爭E5、E8、E11、E13等條款分別約定甚明（詳參本院一卷第113頁至第114頁），且系爭趕工費用得否據之而為請求，業經認定如上（一）之３、４所示。由是可見，於被上訴人通知不再辦理系爭趕工計畫後，上訴人就系爭趕工工項之施作項目得否向被上訴人請求、其請求之範圍是否為系爭趕工費用等問題，系爭契約之上揭條款已有明定，自無類推適用系爭E9條款約定之必要，至為明灼。
③職是，上訴人上①所示之主張，亦無可採。因之，被上訴
人以970514函知系爭趕工計畫案不予辦理，實無系爭E9條款「工程項目刪除或取消」約定之類推適用，堪予認定。
３、綜上，被上訴人通知上訴人不再辦理系爭趕工計畫，核與系爭E9條款約定之情形有間，亦無類推適用此約定之餘地，則上訴人以系爭E9條款約定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，即屬無據，至為明確。至原列「上訴人請求之系爭趕工工項，是否屬於或相類於系爭E9條款之約定？」等爭點，部分已認定如上（一）３至５所示，且不論其認定結果如何，皆不影響上開結論，故無再予贅述之必要，附此指明。
（三）上訴人以兩造間已有系爭趕工計畫之契約變更合意為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，亦為無理由。
１、兩造間就系爭趕工計畫未達成契約變更之合意，亦無擬制之合意變更。
①上訴人係以：伊因系爭趕工指示而提送系爭趕工計畫，被
上訴人亦審查同意，是兩造已有系爭趕工計畫之契約變更合意；況伊實際履行之系爭趕工工項，異於系爭契約原訂之情形，而已發生擬制變更之合意，如仍限制伊僅得依系爭契約約定請求，則顯失公平云云。
②惟查，兩造關於系爭趕工計畫未達成合意等節，業經認定
如上（一）之３③、④所述，於茲不贅。又上訴人關於系爭趕工工項之施作費用，得依系爭E5、E8、E11、E13等條款向被上訴人主張、請求，亦經說明如上（二）之２②所載，尤無擬制合意變更之可言。
③申言之，上訴人果因系爭趕工工項之施作，而得請求系爭
趕工費用，即應依上開約定，舉證證明其因施作系爭趕工工項，而有人員、機具或材料之支出增加，此就上訴人而言，要無困難之處。縱有證據滅失之情形，亦屬可歸責於上訴人，不得因此而能豁免其舉證責任。是以，上訴人於系爭趕工計畫未經被上訴人同意前，因系爭趕工指示而進行系爭趕工工項之施作，嗣被上訴人並終止系爭趕工計畫，倘上訴人因此而有費用支出之增加，得依上②所示之契約約定向被上訴人請求，實無顯失公平之情況。乃上訴人未依系爭契約約定舉證佐實其說，逕援引其他事件不相干之資料為據，自非可取。職此，兩造間就系爭趕工計畫未有契約變更之合意，亦無擬制合意變更可言，堪予認定。
２、據此，上訴人以兩造間已有系爭趕工計畫之契約變更合意或擬制合意為請求權基礎，而請求被上訴人給付系爭趕工費用，亦為無理由。至本項原列其他爭點，除經認定如上
（一）３至５所示外，且不論其認定結果如何，皆不影響此部分結論，即無冗贅之必要，併此說明。
（四）上訴人以民法第511條但書規定為請求權基礎，請求被上訴人給付系爭趕工費用，亦屬無理由。
１、被上訴人以970514函通知系爭趕工計畫案不予辦理，並無民法第511條但書規定之適用。
①上訴人另以：伊依系爭趕工指示，配合提出系爭趕工計畫
，並積極施作系爭趕工工項，詎被上訴人竟以970514函通知系爭趕工計畫案不予辦理，符合民法第511條但書規定之情形，不論對被上訴人有無實益，本諸公平原則，被上訴人仍應給付系爭趕工費用云云。
②但按，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條固有明定。
由此而論，民法第511條規定係適用於定作人終止契約之情形，甚為明確。
③惟查，被上訴人係以970514函通知系爭趕工計畫不予辦理
，而非終止系爭契約，此為上訴人所無異詞。職是，上訴人認970514函屬於被上訴人終止系爭契約之情形云云，已非可取。況系爭趕工計畫未經兩造合意，亦經認定如上（一）之３③、④所載，益徵上訴人援引民法第511條但書規定而請求系爭趕工費用，更非可取。
④至於，最高法院92年度臺上字第337號判決所述之基礎原
因事實，與本件判然有別，當無比附援引之餘地。另被上訴人終止系爭趕工指示之效力，應非屬民法第511條規定之直接適用，而屬下２之問題，均附此說明。
２、被上訴人以970514函通知系爭趕工計畫案不予辦理，亦無民法第511條但書規定之類推適用。
①上訴人再以：被上訴人以970514通知系爭趕工計畫不予辦
理，與民法第511條規定情形相類，即伊依系爭趕工指示施作之系爭趕工工項，經被上訴人以非可歸責於伊之事由，通知不再施作即為終止系爭趕工指示之通知，自有民法第511條但書規定之類推適用云云。
②惟按，承上１之②所述，定作人於終止契約後，固應賠償
承攬人因契約終止而生之損害，惟必承攬人有因定作人之終止契約受有損害，始得向定作人求償。如承攬人未受有損害，即不得向定作人請求。
③經查，被上訴人以970514函通知上訴人系爭趕工計畫案不
予辦理，即屬系爭趕工指示之終止，於系爭契約未有約定之情形，上訴人或得援引民法第511條但書規定為類推適用。然則，上訴人就系爭趕工工項之施作費用，即系爭趕工費用得依系爭E5、E8、E11、E13等條款向被上訴人主張、請求，業經認定如上（二）之２②所載。是故，系爭契約既有系爭趕工工項之施作費用之約定，應無再援引民法第511條但書規定為類推適用。
④況查，上訴人就系爭趕工工項之施作費用，業經系爭契約
原約定之費用估驗計價，並給付物價調整款等節，亦經認定如上（一）之１⑩、⑪所載，且上訴人關於系爭趕工費用之支出，即因系爭趕工工項而造成人員、機具、材料支出之增加，並未舉證以實其說，復經認定如上（一）之６所述。準此，上訴人無因被上訴人終止系爭趕工指示而生之損害可言，堪予認定。從而，被上訴人雖以970514函通知系爭趕工計畫案不予辦理，上訴人不得依民法第511條但書規定之類推適用，而請求被上訴人給付系爭趕工費用，至為明悉。
３、承上１、２所述，上訴人依民法第511條但書規定為請求權基礎，而請求被上訴人給付系爭趕工費用，為無理由，應可確定。至本項原列其他爭點，除經認定如上（一）３至５所示外，且不論其認定結果如何，皆與此部分結論不生影響，自無冗贅之必要，併此說明。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人起訴及追加之訴主張本於系爭E8條款、系爭E9條款或其類推適用、兩造合意變更系爭趕工計畫或擬制合意、民法第511條但書規定或其類推適用，而請求被上訴人給付系爭趕工費用及法定遲延利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審（就原起訴部分）為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有未盡，然結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。