臺灣高等法院民事判決 100年度建上字第71號上 訴 人 翔聯企業股份有限公司法定代理人 林富商訴訟代理人 陳昶安律師複 代理人 洪維煌律師被 上訴人 亞太興金屬建材有限公司法定代理人 樊至侃訴訟代理人 徐嘉明律師
張宸浩律師許文哲律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年2月22日臺灣臺北地方法院99年度建字第169號 第一審判決提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付其中新台幣貳佰捌拾柒萬捌仟玖佰貳拾貳元自民國一百年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人於上訴人履行本判決所命給付新台幣貳佰捌拾柒萬捌仟玖佰貳拾貳元之同時，須簽發按工程款總金額百分之十計算之金額之本票乙紙交予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其向上訴人承攬興富發白天鵝建設信義計畫區E3案帷幕牆新建工程（ 下稱系爭工程），並於民國96年2月13日簽立工程合約（下稱系爭合約），工程總價新臺幣（下 同）1,985萬8000元，工程追加款958萬9,048元，惟上訴人於工程完工驗收後遲未付款，尚積欠被上訴人工程保留款287萬8,922元、不當扣款21萬1,258元及放款延誤利息9萬2,556元，共318萬2,736元。爰依系爭合約之約定及民法第505條第1項規定，請求上訴人如數給付，並聲明： ㈠上訴人應給付被上訴人318萬2,736元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人完工後並未依系爭合約第5條第3款約定，與上訴人辦理工程數量、金額結算及驗收，亦未依系爭合約第18條約定，提供材料之材質證明，復未依系爭合約第20條約定，於請領系爭保留款之同時，提供保固本票，核與系爭保留款之請領要件不符。系爭工程雖採實做實付，但考量施工期間為趕工期，並方便被上訴人資金周轉，故與被上訴人約定可先按被上訴人請款單所示之數量、金額給付工程款，待工程完工，被上訴人提報結算數量並申報驗收時，再由上訴人實際至現場估驗數量，屆時若有增減數量，再依約計價，多退少補款項，故被上訴人逕以先前收受之工程款為基礎計算10%之保留款287萬8,922元， 即屬無據。況上訴人依系爭工程之施工圖說，查驗計算，發現被上訴人據以請款之施工數量有較其實際施作之數量為多及浮報材料單價之情形，溢領金額達525萬338元，自得與被上訴人之請求相抵銷。又被上訴人就系爭工程有施作不當與瑕疵等，應扣款90萬3,161元， 已據上訴人提出相關文件及證人黃漢慕到庭證述屬實，其先前僅就被上訴人請款之工程款中扣款部分，自無不當，就其餘未扣款之金額，亦得與被上訴人之請求相抵銷。況系爭工程於96年底完工，然被上訴人遲至99年3月2日起訴，顯逾2年時效，其得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人318萬2,736元，及 自99年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並以供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人向上訴人承攬系爭工程，並於96年2 月13日簽立系爭合約，原約定工程總價1,985萬8,000元。
㈡系爭工程係上訴人向訴外人齊裕營造有限公司（下稱齊裕公
司）承攬後，再交由被上訴人承作，上訴人就系爭工程業與齊裕公司完成驗收及結算，齊裕公司並已給付上訴人全部工程款。
㈢按照被上訴人已領取之工程款10%計算，被上訴人尚有287萬
8,922元保留款未領取， 上訴人就被上訴人歷次領取之工程款中，曾予以扣款，除被上訴人同意扣款之3萬3,000元外，上訴人扣款金額為21萬1,258元。
五、被上訴人主張系爭工程已施作完成，惟上訴人於工程完工驗收後遲未付款，尚積欠被上訴人系爭保留款及不當扣留之工程款，並同意給付放款延誤之利息，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠被上訴人是否得向上訴人請求系爭保留款？ ㈡上訴人主張扣款21萬1,258元，有無理由？㈢被上訴人主張上訴人應給付放款延誤利息9萬2,556元，有無理由？㈣上訴人以對被上訴人之溢領之工程款返還請求權及應扣款相抵銷，有無理由？㈤系爭保留款之請求權是否罹於時效？㈠被上訴人是否得向上訴人請求系爭保留款？⒈按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之
清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（最高法院93年台上字第1600號判決要旨參照）。 查系爭合約第4條約定：「合約總價：
新台幣19,858,000元整（未稅）詳工程報價單，計價方式：
以每月實際施作樓層數量計價」第5條約定：「 ⑴付款辦法：每月月底計價，次月5日前送計價單， 領款時附全額發票，同次月25日領款。 ⑵按實際施作範圍計價分材料款45%計價，開立2個月票期；工資45%計價，開立30天票期。⑶保留款10%於乙方（ 即被上訴人）完工後並完成缺失改善，經甲方（即上訴人）驗收合格後放款。」（ 見原審卷第4頁），亦即系爭工程採實做實付，被上訴人於每月25日按工程進度向上訴人請款，上訴人於審核後，依被上訴人實際施作範圍給付90%之工程款，而剩餘10%工程款則作為保留款，需待系爭工程驗收合格後給付，亦即系爭保留款係以「驗收完成」之確定事實之發生，作為清償期，「驗收完成」並非系爭保留款發生之停止條件，被上訴人主張兩造間就系爭保留款之給付係以「驗收完成」為停止條件，容有誤會。
⒉按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。次按當事人預不確定事實，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，可類推適用民法第101條第1項規定，視為清償期已屆至。查被上訴人自96年4月25日起至97年4月25日止，陸續就系爭工程施作範圍向上訴人請款1,905萬4,150元，另就系爭合約追加數量部分，請款498萬280元，並就系爭合約以外新增項目部分，請款509萬5,304元，以上工程款總計為2,912萬9,734元，上訴人總計已支付工程款2,725萬4,383元，未給付之保留款原為288萬2,523元，被上訴人同意就第6-2期、第9款之保留款應扣除稅額共3,601元（見原審卷第101頁），則保留額數額應為287萬8,922元，上訴人早已與業主齊裕公司完成系爭工程之驗收付款等情，為上訴人所不爭執， 且與上訴人於99年8月27日、同年9月8日提出予被上訴人之對帳明細表之記載相符（見原審卷第121至122頁）。次查，上訴人於系爭工程施作完成後，為報請上訴人驗收以請領系爭保留款，曾提出系爭工程歷次請款單總表，詳列各期請款金額、保留款金額送交上訴人派駐系爭工程現場之副理黃漢慕，黃漢慕並於97年
5 月27日在其上簽名為憑等情，有被上訴人提出匯款單總表為證（見原審卷第38頁），且證人黃漢慕於本院到庭證述匯款單總表上之簽名為真正（見本院卷第89頁），則被上訴人主張其於系爭工程完工後，曾報請上訴人驗收以請領系爭保留款乙節，應非虛妄，上訴人所辯被上訴人從未要求辦理驗收結算云云，顯與事實相悖。
⒊被上訴人固主張黃漢慕於請款單總表上簽名表示已確認驗收
通過，此為證人黃漢慕所否認，且稽之該請款單總表上除黃漢慕之簽名及日期外，並無加註其他文字說明，況質之被上訴人派駐系爭工程之員工黃建志於本院到庭證述：「我有通知上訴人驗收，只是他們沒有來驗收」等語（見本院卷第95頁），顯然於被上訴人提出前開請款單總表，係報請上訴人驗收以請領系爭保留款，惟兩造並未實際會同進行驗收程序，則被上訴人主張系爭工程業經被上訴人確認驗收完成，應非實情。惟查，系爭工程採實做實付，被上訴人於系爭工程施作期間，已依施作進度按月提出請款單請款，上訴人復於審核被上訴人實際施作範圍， 扣除保留款10%後給付各期工程款，有被上訴人之請款單及統一發票、上訴人之付款支票為證（見原審卷第39至58頁），而系爭工程於施作完成後，被上訴人復已提出前開請款單總表，報請上訴人驗收給付系爭保留款，已如前述，上訴人於被訴人報請驗收後，並未舉出上訴人有何驗收不合格之情事，惟迄未辦理驗收，則被上訴人主張本件應認上訴人故意不驗收，視為驗收完成，伊得請領系爭保留款，應屬有據。上訴人雖抗辯：於被上訴人請領各期工程款時，因急於趕工且方便被上訴人周轉，未實際查核施作數量，約定先予放款，日後多退少補，被上訴人於驗收時應提出每一施作圖面及計算式、數量與金額始能辦理結算驗收云云。惟查，系爭合約採實做實付，依系爭合約第5條第2項約定，上訴人於被上訴人按月請領工程款時，係依被上訴人實際施作之範圍，給90%工程款，已如前述， 上訴人所辯空言辯稱為趕工及方便被上訴人周轉，故未實際查核被上訴人施作範圍即核給工程款，已與系爭合約之約定不符。又被上訴人於系爭工程施作期間，按月辦理請款時，就系爭合約約定數量、各期施作進度及數量、累計完成進度及數量，均已詳載於各期請款單中，有各期工程請款單在卷可稽（見原審卷第39至58頁），而前開數量係依上訴人提供之加工圖記載之施作方法計算總數以向上訴人請領工程款，已據證人黃建志於本院證述屬實（見本院卷第93至94頁），並有加工圖數量總表及加工圖為證（見原審卷第151至160頁），上訴人既不否認加工圖係由上訴人提供予被上訴人，上訴人復於審核請款單後給付90%工程款， 顯然上訴人就被上訴人各期工程之實際施作範圍早已計價完成，殆無疑義。況觀之被上訴人提出前開各期工程請款單之內容，除了記載被上訴人依系爭合約所得請領之工程款外，就超出系爭合約約定數量之追加數量，被上訴人於96年7月31日請款49萬1,850元、96年8 月31日請款52萬7,650元、96年9 月30日請款206萬5,080元、96年11月30日請款60萬1,400元、129萬4,300元；另就系爭合約以外之項目，被上訴人於96年4 月30日請款34萬509元、96年9 月30日請款67萬7,260元、96年11月30日請款300萬元、97年2月25日請款44萬1,000元、97年4月25日請款64萬4,535元、97年5月20日請款58萬82元，並均經上訴人依約給付請款金額90%工程款， 有被上訴人之統一發票及上訴人付款支票為證（見原審卷第39至58頁），上訴人前開給付系爭合約追加數量及系爭合約以外之項目之工程款，數額將近千萬元之譜，苟非上訴人已實際查核確認被上訴人施作之範圍及數量，上訴人何能確認被上訴人歷次請求之工程款中究係屬系爭合約範圍，超出系爭合約之追加數量，抑或系爭合約以外項目？是上訴人此部分主張，要難採信。
⒋查系爭合約第18條約定：「本工程以甲方（即上訴人）驗收
合格為準，並檢附各項材料之材質證明，如發現與規定或圖說不符之時，乙方（即被上訴人）應於接獲甲方通知之期限內進行修繕。倘未能於協調後之時間內完成修繕工作，則甲方得以代雇工修繕之，其費用於工程款中扣除不得異議。」（見原審卷第5頁）， 細譯其內容係指被上訴人依約有交付各項材料之材質證明予上訴人之義務，尚難遽予推認系爭保留款之給付附有被上訴人應交付材料之材質證明之條件，上訴人執此拒絕給付系爭保留款，自不足取。又查，系爭合約第20條約定：「本工程經甲方辦理正式驗收合格後之次日起，應由乙方負責保固期限按甲方規定保固2年， 乙方於請領工程保留款前應提供工程結算金額10%之保固本票。」（ 見原審卷第5頁）， 可知上訴人給付系爭保留款與被上訴人開立保固金本票，依兩造約定應同時為之。又被上訴人既係承攬系爭工程，自有擔保系爭工程無瑕疵之義務，因此，被上訴人為系爭工程提供保固金本票以代實際提出保固金，亦屬被上訴人依約應履行之契約義務，此義務既經兩造約定簽發保固金本票與上訴人給付系爭保留款之義務應同時為之，則上訴人基於契約自由原則為同時履行抗辯，自屬可採。按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院96年度台上字第322號判決參照 ）。本件上訴人就給付系爭保留款，固得行使同時履行抗辯， 但上訴人遲至100年1月27日始於原審為此抗辯，依上開說明，上訴人於100年1月26日前仍應負給付遲延責任。 至被上訴人主張保固期間已屆滿乙情，縱然屬實，惟在保固期限內，被上訴人就系爭工程若有應負保固責任之事由發生，上訴人仍得依系爭合約第20條約定，就保固金辦理維修，被上訴人能否請求返還保固金本票與應否提出保固金本票係屬二事。況上訴人業於98年12月28日寄予被上訴人存證信函，通知系爭工程因被上訴人應負責之瑕疵，遭業主扣款77萬6,624元， 有存證信函在卷可憑（見原審卷第28頁），被上訴人亦不否認有收受該存證信函，有被上訴人回覆之存證信函為憑（ 見原審卷第9頁），則被上訴人以保固期間已屆滿而謂其無提出保固金本票之義務云云，亦非可採。
㈡上訴人主張扣款21萬1,258元，有無理由？
上訴人對於被上訴人已請求之各期工程款中，業已扣款21萬1,258元未支付乙節並不爭執， 並抗辯：被上訴人就系爭工程應扣款金額總計90萬3,161元， 茲就上訴人所辯各款扣款事由，論述如下：
⑴垃圾清道分攤37萬3,847元：查系爭合約第17條約定：「
本工程於每層、每次完成後，所有乙方之工地施作範圍之廢料及週遭環境等，應由乙方負責清理至工地指定區域堆放， 否則由甲方通知乙方改善1日後代為雇工辦理，其費用由乙方所領工程款扣抵之。每個月工地所扣之清潔費用，按實際進場人數，平均分擔並由每個月所請款項扣除之。」（見原審卷第5頁）， 上訴人對於被上訴人未清除施作範圍內之垃圾，以及通知被上訴人清理未果等情，均未舉證以實其說，至上訴人提出業主齊裕公司開立予上訴人之統一發票，其上交易品名係記載「租工」費用（見原審卷第69至80頁），被上訴人復否認該統一發票與清理其施工範圍之垃圾有關，自難憑取。況依系爭合約第17條約定之工地清潔費用係按實際進場人數計算，是縱認前開統一發票係業主齊裕公司向上訴人收取之工地清潔費，然上訴人迄未提出被上訴人實際進入系爭工程現場之施工人數，占被上訴人向齊裕公司承攬之主體工程實際入場施工人數之比例，則上訴人逕依系爭合約金額與主體工程合約金額之比例，計算被上訴人應負擔之工地清潔費，要與系爭合約之約定不符，自不足取。
⑵鋁門窗修繕5萬5,214元：上訴人辯以被上訴人因施工不慎
，毀壞鋁門窗，支出修繕費用22萬3,810元，被上訴人應依系爭合約金額所占主體工程合約金額之比例分攤修繕費用，證人黃漢慕亦附和稱：上訴人之工地負責人黃建志曾同意負擔云云。然此為證人黃建志所否認，上訴人復未能提出任何書面資料證明證人黃建志就此有承諾之情事，況上訴人所辯被上訴人施工不慎破壞鋁門窗乙節果係屬實，衡情應全數由被上訴人負擔全數修繕費用，始屬合理，上訴人竟謂依系爭合約金額所占主體工程合約金額之比例分攤修繕費用，要難謂與常情相符。
⑶保險費用分攤12萬3,119元：查系爭合約第10條規定：「
乙方應於進場前檢具施工人員名冊，工地負責人應具有甲級作業主管執照， 施作人員應至少投保意外險200萬元。
簽約時乙方須同時交付保單影本及投保人員名冊給甲方存查。」（見原審卷第4頁）， 被上訴人對於未提供施工人員名冊予上訴人，亦未交付保單影本及投保人員名冊予上訴人存查乙節固不否認，然稽之上訴人提出業主齊裕公司開立之統一發票（見原審卷第69至70、72、75至78、80頁），其上雖有工程險費用之支出，然上訴人除將系爭工程發包予被上訴人承攬施作外，另將主體工程中之玻璃、石材工程發包予其他廠商施作，已據證人黃漢慕到庭證述屬實（見本院卷第91頁），則前開齊裕公司所開立之統一發票，尚不足證明係上訴人代被上訴人之施工人員投保意外險所支付之費用，上訴人要求被上訴人依系爭合約金額所占主體工程合約金額之比例分攤保險費用，自難憑取。⑷管理費分攤6萬2,819元：上訴人所辯被上訴人未派員管理
系爭工程，而由黃漢慕代為管理，應分攤業主收取之管理費，為被上訴人所否認，且查，上訴人向業主齊裕公司承攬主體工程，而將其中系爭工程交由被上訴人承作，黃漢慕係上訴人派駐負責管理系爭工程現場，為上訴人所不否認，則上訴人所辯由黃漢慕代被上訴人管理系爭工程，已難令人盡信。況證人黃漢慕亦證述就系爭工程鋁窗損壞、使用洗窗機、損壞結晶玻璃、勞工安全檢查罰款問題係與被上訴人之工地負責人黃建志聯繫等語（見本院卷第90至91頁），核與被上訴人主張其指派黃建志管理系爭工程乙節相符，是上訴人所辯被上訴人應按系爭合約金額所占主體工程合約金額之比例分攤管理費云云，顯不足採。
⑸安全帽1,200元、安全帶2,530元：上訴人抗辯被上訴人之
施工人員未自行準備，向業主領用安全帽及安全帶使用，固據提出統一發票、安全帽及安全帶領用單為證（見原審卷第80至83頁），惟被上訴人否認前開領用單上之簽名係被上訴人之施工人員，上訴人就此亦不能舉證證明，自不足採。
⑹勞工安全檢查罰款10萬2,000元：上訴人抗辯因被上訴人
之施工人員違反勞工安全衛生法規，致上訴人遭受罰款，雖據提出罰款單、行政處分書、請款單、收據為證（見原審卷第84至87頁），被上訴人就其中96年12月6 日之罰款單（見原審卷第86頁下半部）係其施工人員乙節亦不否認，惟否認其餘行政罰單與其有關。經查，系爭工程所在之工地除被上訴人在場施作外，同時另有上訴人發包之其他外牆玻璃、石材廠商在場施作，已據證人黃漢慕證述屬實（見本院卷第91頁），而上訴人就其餘違反勞工安全衛生之行政罰鍰案件係被上訴人之施工人員所為乙節，復未能舉證證明，自難採信。又查，被上訴人就其施工人員違反勞工安全衛生法而受裁罰事件自承共計2件，各受裁罰3,000元，有被上訴人之聯絡函為證（見原審卷第170頁），被上訴人並同意自行負擔此部分罰鍰，並自請款金額中予以剔除，有被上訴人請款單可佐（見原審卷第58頁），則上訴人所辯被上訴人請款應扣除前開罰鍰云云，尚非有據。
⑺洗窗機分擔9萬2,550元：上訴人所辯洗窗機係其所租用，
被上訴人曾使用洗窗機，應分攤半數所需費用，並提出統一發票、工資表為證（見原審卷第88至90頁）。被上訴人對於曾使用洗窗機數日乙節並不爭執，然否認曾同意支付半數費用，且查，被上訴人僅係承作帳幕牆新建工程，上訴人向齊裕公司承攬之主體工程另將外牆玻璃、石材工程發包其他廠商施作，已如前述，被上訴人固因工程需要曾向上訴人借用洗窗機數日，惟上訴人未舉證被上訴人借用時間占其租用時間半數，亦未舉證其所提出之工資表均與洗窗機操作有關，則其所辯被上訴人應負擔洗窗機半數費用，要屬無據。次查，被上訴人自承曾同意支付洗窗機吊籠6日租金6,000元及操作手工資1萬8,000元，且已自請款金額中予以剔除，有被上訴人請款單為證（見原審卷第58頁），則上訴人所辯被上訴人請款應扣除前開費用云云，亦非可取。
⑻代安裝H型鋼5萬1,313元： 上訴人所辯曾代被上訴人安裝
波浪板後之H型鋼支架， 此費用負擔亦係由上訴人之工地負責人黃漢慕與被上訴人約定，並提出統一發票為證（見原審卷第94頁），此為被上訴人所否認，且觀之系爭合約之施工內容並未約定被上訴人必須安裝H型鋼， 上訴人亦未能舉證證明，自不足取。
⑼結晶化玻璃修繕2萬5,000元：上訴人辯以被上訴人於工程
期間損壞上訴人之結晶化玻璃，應賠償修繕費用，並提出統一發票為證（見原審卷第95頁），惟此為被上訴人所否認，且上訴人無法提出任何書面證明與被上訴人有關，亦不能證明被上訴人就此曾為承諾，自不足取。
⑽漏水修繕分攤1萬3,659元：上訴人所辯被上訴人施工不良
產生漏水情形，應分攤修繕費用，並提出統一發票為證（見原審卷第96頁），然為被上訴人所否認，且上訴人無法提出任何書面證明與被上訴人有關，亦不能證明被上訴人就此曾為承諾，同不足採。
㈢被上訴人主張上訴人應給付放款延誤利息9萬2,556元，有無
理由？查上訴人就系爭工程部分工程款延誤放款，上訴人之法定代理人林富商曾同意補給按週年利率8%計算之利息，共9萬2,556元，有上訴人副理黃漢慕簽名確認之應付帳款遲付利息請款單可稽（見原審卷第109頁），觀之黃漢慕於其上註記「林總承諾給付金額」，另於11月17日日加註「11/30回覆放款」等文字，顯然兩造間已合意由上訴人給付被上訴人放款延誤利息9萬2,556元，是被上訴人請求給付放款延誤利息9萬2,556元，自屬有據。
㈣上訴人以對被上訴人之溢領之工程款返還請求權及應扣款相
抵銷，有無理由？⒈系爭工程係依實作實算計價，且被上訴人係按月依已施作範
圍，提出工程請款單向上訴人請款，被上訴人則依上訴人實際施作範圍查核後，計價給予90%之工程款， 已如前述，上訴人固抗辯：被上訴人實際請款之數量較加工圖所記載之可視面積計算數量超出甚多，且請款之材料單價較報價單為高，溢領工程款525萬338元（見原審卷第144頁）。 惟查，系爭工程採實做實付，被上訴人就系爭工程按月請求給付工程款時，業已提出請款單詳載其已施作之範圍、數量及進度，就施工範圍超出系爭合約部分，並分別載明係系爭合約追加數量或系爭合約以外之項目，以向上訴人請款，上訴人於查核後，同意計價核給90%之工程款等情， 已如前述，顯然上訴人對於被上訴人實際施作之範圍及數量，業已實際查核確認，其事後空言謂被上訴人浮報施作之數量及單價云云，已難憑信。至上訴人所辯其與業主齊裕公司係以可視面積計算數量，並不包含非可視之內部數量云云，此節縱然屬實，然觀之系爭合約係約定採實做實算計價，並未明白約定排除非可視之內部數量，並據證人黃漢慕及黃建志證述甚詳（見本院卷第90頁反面、94頁），基於債之相對性原則，上訴人自難執以與業主齊裕公司之約定拘束被上訴人；遑論被上訴人就其實際施作之範圍及數量，究係系爭合約原定數量，抑或超出系爭合約之追加數量，均已明白記載於請款單上，並據提出向上訴人請款，顯然上訴人對於被上訴人施作數量多於系爭合約原約定數量而要求追加數量乙節，知之甚詳，上訴人既於查核後同意計價付款，事後辯稱不知上訴人溢報數量，顯難採信，上訴人請求鑑定被上訴人請款數量較可視面積為多，亦無必要。至上訴人主張被上訴人浮報單價乙節，固據提出溢請金額統計表為證（見原審卷第144頁）， 惟此統計表係由上訴人片面製作，未經被上訴人簽認，實難憑信，上訴人復未能提出上訴人請款之單價與報價單之記載單價不同之書面證明，自不足取。
⒉上訴人所辯系爭工程應扣款部分達90萬3,161元乙節，並非
實在，已據本院論述如前開爭點㈡，上訴人既對被上訴人無任何溢領工程款返還請求權及扣款請求權存在，則上訴人抗辯以之與被上訴人之請求權相抵銷云云，自屬無據。
㈤本件系爭保留款之請求權是否罹於時效？⒈按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但其他非可
歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5款定有明文。 查系爭合約並未約定完工期限，且於施工期間除系爭合約約定之施作項目及數量外，兩造復合意有追加數量及系爭合約以外之項目等情，已如前述，而證人黃建志於本院到庭證述系爭工程係於96年底完工等語（見本院卷第93頁），則上訴人所辯其於第一審無從知悉系爭工程完工時間而提出時效抗辯乙節，即非虛妄，是上訴人於第二審始提出系爭保留款罹於時效之抗辯，應非不許，合先敘明。
⒉按消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請
求權，自為行為時起算，民法第128條定有明文。 查系爭保留款依約應於驗收完成後始得請求，而被上訴人提出請款單總表，請求上訴人驗收給付系爭保留款，上訴人之副理黃漢慕於97年5月27日簽收該請款單總表， 上訴人無故不為驗收，故依民法第101條第1項之規定應視為驗收完成，已如前述，則被上訴人就系爭保留款應自97年5 月27日後始得請求上訴人給付。又查，被上訴人係於99年3月5日起訴請求上訴人給付系爭保留款，有起訴狀上法院收文戳章為證（見原審卷第1頁）， 距被上訴人得行使系爭保留款請求權時起，顯然尚未逾2年。 至證人黃建志於本院雖證述系爭工程係於96年底已完工等語（見本院卷第93頁），惟被上訴人就系爭保留款之請求權，必須於系爭工程完工且驗收完成始得請領，亦即系爭保留款係以「驗收完成」為清償期，非於被上訴人於完工時即得請求，是縱如證人黃建志所證述系爭工程於96年底完工，被上訴人就系爭保留款非即得行使，上訴人據此謂系爭保留款之請求權已罹於時效，尚難採信。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約及兩造之約定，請求上訴人應 於其交付按工程款總金額10%計算之保固金本票之同時，應給付系爭保留款287萬8,922元、 不當扣款21萬1,258元及延誤放款之利息9萬2,556元，共計318萬2,736元，其中系爭保留款287萬8,922元係自起訴狀繕本送達之翌日即99年3 月19日（見原審卷第20頁）起至100年1月26日止（即上訴人於原審行使同時履行抗辯之前1日），其餘係自99年3月19日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。上開不應准許之部分（即就系爭保留款287萬8,922元自100年1月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息），原審判命上訴人給付，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由， 應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。上開應准許部分，原審判決命上訴人如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。