臺灣高等法院民事判決 100年度建再字第4號再審 原告 長興電機股份有限公司法定代理人 陳照美訴訟代理人 謝協昌律師再審 被告 信榮營造工程有限公司法定代理人 黃美玲訴訟代理人 林坤賢律師複 代理人 許榮進上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國100年4月27日本院99年度建上字第110號第二審確定判決提起再審之訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院99年度建上字第110號確定判決(下稱確定判決)認定：兩造簽訂「埔里P/S統包土建工程」合約（下稱系爭工程、系爭工程合約）第24條第1項約定，再審被告應給付再審原告工程款總價百分之五之保固金，僅得提出定存單、銀行本票或授權書，遽而認再審原告不得就應給付予再審被告之工程尾款與該保固金抵銷、同時履行。惟保固金之作用在於承攬人怠於履行保固責任時得由定作人逕以保固金代履行保固義務，保固金原則上為現金給付之金錢債務，以替代給付為例外，因此再審原告對再審被告之保固金債權，與再審原告應給付再審被告工程尾款之債務，其種類相同，並無不能抵銷之情事，再審原告自得於再審被告請求給付系爭工程尾款之際，就再審被告應給付再審原告保固金主張抵銷、或為同時履行抗辯，縱再審被告於5年保固期間屆滿得請求再審原告返還該保固金，亦無妨再審原告保固金請求權之行使。又系爭工程合約第24條第1項雖約定再審被告應給付之保固金得提出存單之設質或銀行本票，然其並未特定，是定存單或銀行本票僅是替代給付之約定，縱令再審被告得提出銀行本票作為替代給付，亦應以提出銀行簽發之本票始符合約之意旨，再審被告以其公司所簽發之本票並不發生提出保固金之效果，詎原確定判決認工程款債務與保固金債務，為不同種類，亦無對待給付關係，再審被告以該公司所簽發之本票即發生提出保固金之效果，再審原告不能就保固金債權與工程款債務抵銷，亦不得為同時履行抗辯，已違反論理法則、經驗法則，其適用民事訴訟法第222條第3項、民法第264條、第334條但書、最高法院83年台上字第2118號判例意旨顯有錯誤，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴。聲明：原確定判決廢棄。上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、再審被告則以：系爭工程合約第24條第1項約定再審被告應給付者為定存單並設定質權、銀行本票、授權書及保固切結書，與再審原告所負之工程尾款需以現金給付，其給付之種類並不相同，且系爭工程合約亦無約定再審原告得請求再審被告以現金給付，再審被告自無以現金給付之義務，且再審被告基於營運考量，不可能以新台幣 (下同)725萬現金作為保固款，因此再審原告所負工程尾款之義務與再審被告應給付保固金之義務，種類並不相同，且再審原告亦自陳保固金係屬擔保性質，僅於再審被告不修補瑕疵時，再審原告始得僱工自行修繕，並就保固金抵償之，故保固金必須於所擔保之條件成就時，始得由定作人動支，再審原告主張再審被告僅於保固期滿後請求返還所交付之保固金，與民法第884條相違背，且與授權書記載再審原告於再審被告未負保固責任而自行僱工修繕時，始得就保固金取償之約定不符，況再審被告已當庭提出提出保固金、定期性存款質權設定申請書、授權書、保固書切結書予再審原告，惟為再審原告所拒，再審原告拒絕給付在先，卻又以再審被告未給付保固金為由主張抵銷在後，亦屬權利濫用等語，資為抗辯。答辯聲明：再審之訴駁回。
三、再審原告主張原確定判決違反前揭論理法則、經驗法則，適用民事訴訟法第222條第3項、民法第264條、第334條但書、最高法院83年台上字第2118號判例意旨顯有錯誤，符合民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由等語。惟為再審被告否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
㈡關於再審原告主張其應給付再審被告系爭工程款債務，與再
審被告應給付再審原告保固金之債務，得否互為抵銷？⒈原確定判決理由四㈢⒈、⒉認定略以：依系爭工程合約第24
條約定：「……二、保固期間內如遇有乙方(指再審被告)施工不良或材料不佳所致之損壞時，乙方應於甲方 (指再審原告) 指定之期限內無價負責修復或照圖重作之，若乙方於規定期限內無法完成時，甲方得逕行提示保固金自行施工，若因此發生之一切損害亦由乙方負責賠償，甲方得於保固期滿後，由乙方提供之保固金額扣除甲方自行修繕及損害費用後無息退還予乙方。」等語(見原審卷㈠第15頁)。是系爭工程保固金係為擔保再審被告應負之瑕疵擔保責任，使再審原告於再審被告不依約修繕時，得自行僱工修繕，並自該保固金取償；倘保固期滿，未發生再審被告應負之瑕疵擔保責任，或保固金有剩餘時，仍須無息退還再審被告，故再審被告所負給付工程保固金之債務屬擔保性質，核與再審原告所負給付工程尾款債務屬終局給付之性質不同。如令二者互相抵銷，債權債務同歸消滅，即與成立保固金債務之本旨有違，依最高法院26年渝上字第450號判例意旨，自不能抵銷。又依系爭工程合約第24條第1項約定：「保固年限依甲方與臺電契約書載明辦理，乙方繳工程總價百分之五為保固金（壹佰萬元銀行定存單質權設定及陸佰貳拾伍萬元銀行本票及授權書），另出具保固切結書交付甲方」等語。足見再審被告所負給付工程保固金之種類，係出具100萬元銀行定存單質權設定、625萬元銀行本票及授權書、保固切結書，以擔保其保固期間瑕疵擔保責任之履行；而再審原告依系爭工程合約第5條第1項第11款約定應給付再審被告工程尾款之種類為金錢，二者給付種類不相同，即與民法第334條第1項規定之抵銷要件不符，而不能抵銷。雖再審原告抗辯工程保固金得以現金代替而給付，即與工程尾款之金錢債務給付種類相同云云。惟再審被告依系爭工程合約之約定，僅須出具銀行定存單質權設定及銀行本票、授權書作為工程保固金，並無給付現金作為保固金之義務；且再審被告亦表示：基於營運考量，不希望將該筆保固債務轉換成金錢給付等語 (見本院99年度建上字第110號卷第82頁背面)，則工程保固金之給付種類仍與工程尾款之給付種類不同，再審原告此部分抗辯，亦無可取。
⒉綜原確定判決認定再審被告應給付系爭工程保固金債務屬擔
保性質，與再審原告所負給付工程尾款債務屬終局給付之性質不同，如令二者互相抵銷，債權債務同歸消滅，即與成立保固金債務之本旨有違，且解釋系爭工程合約第24條第1項約定再審被告所負給付工程保固金之種類，係出具100萬元銀行定存單質權設定、625萬元銀行本票及授權書、保固切結書，以擔保其保固期間瑕疵擔保責任之履行，與再審原告所應給付再審被告工程尾款之種類為金錢，二者給付種類不相同，故否准再審原告為抵銷之抗辯。核其僅係解釋系爭工程合約第24條第1項記載工程總價百分之五保固金之給付方式，係以括弧內文字即再審被告交付100萬元銀行定存單質權設定及625萬元銀行本票及授權書為之。再審原告雖主張保固金應以給付金錢為原則，以給付括弧內記載之方式為替代方式，縱所述為實，惟其並無排除再審被告給付保固金得以括弧內所載之方式即以100萬元銀行定存單質權設定、625萬元銀行本票及授權書、保固切結書為之，且再審被告亦陳明其基於營運考量，不希望以金錢給付保固金等語，已如前述，亦即再審原告無拘束再審被告就保固金之給付應以金錢為之，則再審被告既陳明其以約定出具100萬元銀行定存單質權設定、625萬元銀行本票及授權書、保固切結書方式給付保固金，則與再審原告應給付之工程尾款屬金錢債權，二者性質不同，依民法第334條第1項但書規定，自不得互為抵銷，原確定判決否准再審原告為抵銷之抗辯，自無違反論理法則、經驗法則、民法第334條第1項但書、最高法院83年台上字第21 18號判例意旨。再審原告主張原確定判決適用前揭法規顯有錯誤，並據以提起再審之訴，自無理由，不應准許。
㈢關於再審原告是否得以再審被告未給付系爭工程保固金為由
，行使同時履行抗辯？⒈原確定判決理由四㈣⒈⒉認定略以：系爭工程合約第31條約
定：「本合約及其附件構成雙方對本案之完整合意。本合約附件之效力與本合約同，惟若合約附件與本合約有牴觸時，本合約優先適用，附件計有：一、臺電契約規範。……」等語 (見原審卷㈠第17頁）。是以再審原告與訴外人臺電公司簽訂之變電所擴建工程契約固為系爭工程合約附件之一，惟其規定與系爭工程合約牴觸時，即適用系爭工程合約之約定，而不再依該附件之規定辦理。而系爭工程合約第5條之付款辦法已明白約定尾款之請款條件為：「整體工程驗收合格後」(見原審卷一第8頁) ；而再審原告與臺電公司之變電所擴建工程契約第5條之付款辦法約定「辦妥工程保固保證後再付清工程尾款」，二者就工程尾款之付款辦法明顯牴觸，依上開說明，即應適用系爭工程合約關於工程尾款給付之約定。況再審原告向臺電公司承攬之變電所擴建工程，除轉包於再審被告承攬之系爭土建工程外，尚有機電工程，為再審原告所不爭執；倘因可歸責於機電工程部分而致臺電公司不給付尾款，亦不應使分包之再審被告承作系爭土建工程部分遭受不利益，遑論再審原告自陳其與臺電公司之工程款債權仍在訴訟中 (見本院99年度建上字第110號卷第44頁)。故再審原告依系爭工程合約第5條約定，於系爭工程驗收後即有給付系爭工程尾款之義務，與再審被告依系爭工程合約第24條約定在保固期間內應負保固金之義務，難認具有互為對待給付之關係，故否准再審原告所為同時履行抗辯。
⒉按民法第264條第1項規定提出同時履行抗辯者，係指成立或
履行上有牽連關係之雙務契約，其雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，始足當之。本件原確定判決認定再審原告於系爭工程驗收合格後即有給付再審被告系爭工程尾款之義務，與保固金係再審被告依系爭工程合約第24條約定在保固期間內應負保固金之義務，未有互為對待給付關係，因而否准再審原告所為同時履行抗辯，並無違反論理法則、經驗法則、民法第264條規定。再審原告主張依變電所擴建工程契約第5條之付款辦法約定「辦妥工程保固保證後再付清工程尾款」，是以再審被告於請領工程尾款之際，即應依系爭合約第24條規定提供百分之五保固金，二者間有互為對待給付關係云云。惟原確定判決已敘明關於系爭工程尾款之給付應適用系爭合約第5條約定，即再審被告於完成系爭工程經驗收合格即得請求系爭工程尾款，而排除變電所擴建工程契約第5條之付款辦法約定，已如前述，是以再審原告給付再審被告系爭工程尾款，與再審被告辦妥系爭工程保固，並無立於對待給付關係。再審原告主張其間互有對待給付關係，僅係指摘原確定判決證據取捨是否失當、認定事實是否有誤，揆諸前揭說明，要與民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由不符。再審原告據以指陳原確定判決適用民事訴訟法第
22 2條第3項、民法第264條、最高法院83年台上字第2118號判例意旨，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。至原確定判決既已認定系爭工程尾款之給付，與保固金之給付無互為對待給付關係，即再審原告已無從主張同時履行抗辯，則再審被告於確定判決言詞辯論期日當場提出國泰世華商業銀行100萬元定期存款存單、再審被告簽發由第七商業銀行為擔當付款人之面額625萬元本票、定期性存款質權設定申請書、授權書、保固書切結書等，是否符合系爭工程合約第24條第1項所約定之保固金，即與再審原告是否得主張同時履行抗辯無涉。再審原告主張再審被告提出前揭自己簽發之本票，非系爭工程合約第24條第1項約定之銀行本票，再審被告既未提出保固金，再審原告得主張同時履行抗辯云云。惟原確定判決就再審原告得否主張同時履行抗辯，除前揭理由外，附帶認定再審被告提出前揭文件符合系爭工程合約第24條第1項所約定之保固金，其認定是否有誤，要與再審原告得否主張同時履行抗辯，已不生影響，再審原告據以指摘原確定判決此部分認定違反經驗法則、論理法則，並據以提起本件再審之訴，為無理由，不應准許。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 鄭威莉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。