臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第1474號抗 告 人 陳坤杉抗告人與相對人呂福輝間，因假處分事件，對於中華民國100年9月28日臺灣桃園地方法院100年度裁全字第132號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
原裁定所命擔保金額變更為新臺幣壹佰萬元。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人於民國(以下同)99年5月18日委託抗告人幫忙處理土地信託登記等事宜，其委任報酬約定以桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地(以下稱系爭土地)抵付，抗告人已起訴請求移轉系爭土地，並由原法院100年度訴字第1362號給付委任報酬等事件審理中，因系爭土地若被處分，日後自有不能強制執行之虞，為保全強制執行，爰聲請假處分等語。
二、原法院略以：抗告人之主張雖可認為有相當之釋明，然於所述假處分之原因，雖據其提出委任契約等證件為證，但其釋明仍有未足，惟抗告人既陳明願供擔保以補釋明之不足，本院認其釋明之未足，擔保足以補之，其請求自應准許。另系爭土地之面積有198.16平方公尺，公告現值為每平方公尺新臺幣(以下同)1萬7,400元，此有附於本院100年度訴字第1362號給付委任報酬等事件卷內之土地登記第二類謄本可稽，準此，本件即以系爭土地之價值核定債權人應供擔保之金額為345萬元，附此敘明等由。
三、按：「法院就債務人因假扣押或假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。」、「法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償(民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531 條) ，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。」有最高法院48年度臺抗字第18號、63年度臺抗字第142 號分別著有判例意旨，可資參照；惟所謂：「其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍」，應係指法院已就債務人因假處分所應受之損害情形，加以調查予以審酌說明而言，此亦有最高法院86年度臺抗字第88號所為「法院裁定准許假處分而命債權人預供之擔保，係擔保債務人因假處分所應受損害之賠償，故其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之。倘法院於命為假處分裁定前，就債務人因假處分所應受之損害情形，未加以調查審酌並說明，即裁定命供擔保，自屬違背法令，影響當事人之權利至巨，當事人非不得聲明不服。此與本院48年臺抗字第18號判例所示：『其金額之多寡，應如何認為相當，原屬法院之職權裁量範圍，非當事人所得任意指摘』，已就債務人因假處分所應受之損害予以審酌之情形不同，自無該判例之適用。」之裁判意旨，可資參照。經查：
(一)抗告人聲請假處分相對人所有系爭土地，業據原法院酌定擔保金額，准許之，依首揭最高法院48年度臺抗字第18號判例意旨，抗告人非得任意指摘，抗告意指持以聲明不服，提起抗告，自非有理由，應予駁回。
(二)抗告人所提出委任契約書約定委任報酬，係以系爭土地抵付，並已提起本案訴訟，請求相對人移轉系爭土地所有權予抗告人，亦有抗告人所提出民事起訴狀、民事撤回先位聲明暨更正事實狀在卷(原審卷第6、7頁)足稽；抗告人已就其請求及其原因事實，有所釋明；並據抗告人提出相對人於本案訴訟所為略以「本件契約在形式上雖係委任契約，但實質上隱藏借貸之法律關係，而原告(指抗告人)就負責籌資代墊訴訟費用、稅捐、律師費、取得執行名義之費用、保全標的物之費用、擔保債權所生之手續費等相關費用既未舉證以實其說，則其請求被告(指相對人)給付報酬云云並無理由」之民事答辯狀(參見抗告人100年11月3日所提出民事陳報狀)為憑，就其假處分原因亦已有所釋明，其聲請假處分，核與民事訴訟法第532條為「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。」之規定，尚無不合。
(三)查系爭土地面積為198.16平方公尺、每平方公尺之公告現值為1萬7,400元，有卷附系爭土地登記謄本足憑；本院斟酌相對人於系爭土地因假處分不能利用或處分該標的物所受損害之期間，以其於原法院之本案訴訟判決確定之訴訟期間，參照「各級法院辦案期限實施要點」規定第一、二審審判案件之期限分別為1年4月、2年，第三審法院為1年，合計為4年4個月；其所受之損害，按系爭土地公告現值為344萬7,984元(17,400×198.16= 3,447,984)之法定週年利率5%計算，其4年4個月之損害額為74萬7,063元[(3,447,984×0.05×4)+(3,447,984×0.05×1/3)=747,063、四捨五入]。
(四)原法院以「本件即以系爭土地之價值核定債權人應供擔保之金額為345萬元，附此敘明。」為由，酌定抗告人之擔保金額，顯未就相對人因假處分不能利用或處分該標的物所受之損害，予以斟酌，抗告意旨指摘原法院裁定擔保金額過高，並陳明願以不逾公告現值1/3之金額供擔保，尚非無據；而公告現值均較低於市價，為公眾週知之事實，相對人因假處分所受損害，或較大於以公告現值所計算之上開金額，本院認抗告人應提供之擔保金額以100萬元為相當。
(五)從而，原法院之裁定所命抗告人供擔保金額，顯未就債務人因假處分所應受之損害情形，加以調查審酌並說明，容有未恰，應予變更如主文第三項所示
(六)依強制執行法第132條第1項規定「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達前為之。」，因假處分屬保全程序，為防止債務人利用此機會處分其財產，該等裁定之執行，應於裁定送達同時或送達前為之，以保障債權人權益。是抗告法院若通知債務人，使其有陳述意見之機會，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，此與上開強制執行法保護債權人之立法意旨有違，故民事訴訟法第528條第2項規定應限於債務人對法院准許假處分之裁定為抗告時，始有適用，故本件無庸通知相對人陳述意見，併此敘明。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 7 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
書記官 駱麗君