臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第1189號抗 告 人 豐鵬欣業股份有限公司法定代理人 陳樹木上列抗告人因與相對人江木清間清償債務強制執行事件聲請司法事務官迴避，對於中華民國100年7月12日臺灣桃園地方法院100年度聲字第168號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」，民事訴訟法第33條第1項定有明文。「聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。前項原因及前條第二項但書之事實，應自為聲請之日起，於三日內釋明之」，民事訴訟法第34條第1、2項亦有明定。又「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」，民事訴訟法第284條定有明文。前開規定，依強制執行法第30條之1之規定，於強制執行程序中準用之。再司法事務官辦理事務之迴避，依其所辦理之事務，分別準用民、刑事訴訟法及其他法律關於迴避之規定，此為司法院訂頒司法事務官辦理事務規範要點第7點所明定。又「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞」，最高法院69年台抗字第457號判例意旨可資參照。「僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻」，最高法院18年抗字第342號判例意旨亦可參照。又「查封動產，以其價格足清償強制執行之債權額及債務人應負擔之費用者為限」，強制執行法第50條定有明文。依強制執行法第113條規定，不動產之強制執行亦準用之。此乃兼顧債權人與債務人之利益，禁止超額查封之規定，法院為強制執行時，固有遵循之義務，惟如無超額查封之情事，即無該規定之適用。債務人認為執行法院超額查封而聲明異議時，應證明債權人所查封之動產，已超越足以保全其請求之程度。其異議之有無理由，非以查封時，而係以異議裁判時，衡量是否超額，且應以客觀上極為明顯者為標準。再者，「公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有『物』聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之『權利』，得請求執行，已經司法院院字第一０五四號（二）解釋在案，該解釋既未區分一般公同共有及因繼承而公同共有之權利，復未限縮於僅為「查封」之執行，且債務人因繼承而取得不動產公同共有之權利，如可依其應繼分估算出潛在之應有部分，並非不能比照或類推適用對於不動產之執行方法換價，則遽將相對人因繼承而公同共有不動產權利之『拍賣』執行排除在上開解釋適用範圍外，非無不適用該解釋之違誤」，最高法院97年台抗字第355號裁定要旨亦可參照。
二、抗告人原法院聲請及抗告意旨略以：伊於本件假扣押及假執行之強制執行程序中多次聲明異議主張相對人即債權人有超額查封之情，並經法院裁定認有超額查封確定，且相對人對原法院司法事務官撤銷超額查封之執行命令及裁定聲明異議，均遭法院裁定駁回確定，詎司法事務官竟於相對人未聲請停止執行，亦未敘明有何停止執行必要之情況下，率然准許相對人提供擔保而停止啟封程序，伊就此聲明異議，並經本院民國100年1月31日100年度抗字第51號裁定，同年5月19日最高法院100年度台抗字第385號裁定，認司法事務官前揭啟封後復撤銷啟封之處分為違法確定在案。伊自100年3月間李曉慧司法事務官接辦本案後4次聲請原法院通知地政機關塗銷超額查封標的物即桃園縣○○鎮○○段坑底小段第431之1、431之2及431之3建號建物（下稱系爭建物）之查封登記，然其均置之不理，原法院雖曾於100年5月3日以書函通知本件宜待最高法院前開裁定確定後始續行執行程序，然自最高法院前開裁定於同年5月19日確定迄今，其仍拒不辦理塗銷程序，致伊無法正常營運，自有明顯之偏頗行為，足認李曉慧司法事務官於本案已不適任，本此聲請其迴避，惟遭原裁定駁回。然當事人之異議，如認有理由，應裁定更正或撤銷原執行處分或程序，該裁定原則上不待確定即具有執行力，是本院100年抗字第51號裁定既已廢棄原法院99年10月14日所為撤銷啟封之執行處分，原法院應不待該案確定即自行更正違法之執行處分，惟均未為之，甚於前開裁定確定後仍未續行塗銷程序，自有違誤。又原法院97年司執全字第1150號假扣押債權額為新臺幣（下同）1億9,000萬餘元，而99年司執字第80360號假執行事件（下稱系爭執行事件）之債權額為1億7,500萬元，兩案債權為同一，豈可重覆執行。且原法院97年司執全字第1150號執行案件已扣押伊3,477個櫃位，鑑定之價格已超過執行債權額，債權人復併案假扣押陳樹木10筆土地（現值1億元以上），是債權人已無續行查封伊其他建物之理由。又前開假扣押程序就系爭建物之啟封程序已確定完成，系爭強制執行事件接續查封伊前開櫃位，已足確保債權，不應再查封系爭建物，且假扣押執行程序已終結，其原囑託地政機關之現存查封登記亦屬違法，後續之假執行程序既未再行查封程序，則執行法院依法不得拒絕伊請求塗銷依前開假扣押程序所為囑託地政機關之查封登記。再者，系爭查封之建築物為保存登記完成之公同共有建物，依法不得為查封標的物，原法院未查明前開事實而認定系爭建物仍有查封之必要，亦有違誤。系爭建物自92年間即經違法查封（原法院91年度執字第18745號強制執行事件，債權人參與分配，案號為94年執字第16896號），嗣原法院91年度執字第18745號強制執行事件經債權人撤回執行而終結，原併案執行之94年執字第16896號改分為95年度執字第27575號，嗣經原法院95年度桃簡字第1139號判決、96年度簡上字第73號判決撤銷執行程序確定。債權人續於97年6月23日原法院97年司執全字第1150號案件接續查封，嗣再以系爭執行事件續為執行，迄今超過8年之違法查封，原法院承辦人員仍偏袒債權人，罔顧伊之聲明異議及撤銷查封之聲請，足認原法院司法事務官李曉慧確有明顯偏頗之不適任情形。爰提起抗告請求廢棄原裁定，並裁定命其迴避云云。
三、經查，抗告人與相對人間之系爭執行事件係由李曉慧司法事務官自約100年1月28日後始接辦進行相關執行程序，除經原法院調取該案卷宗核閱無訛，並有相對人100年1月27日陳報狀上李曉慧之蓋章附卷可稽（見系爭執行影印卷第264頁）。而抗告人主張李曉慧應予迴避之理由，無非係以原法院前承辦司法事務官啟封後復又撤銷啟封之處分業經法院認定違法確定，然經其多次聲請，李曉慧均未通知地政機關塗銷就系爭建物之查封登記云云（除前所述，其他部分均與李曉慧司法事務官無關）。觀諸抗告人提出之歷次聲請狀（見系爭執行影印卷第284頁、原法院卷第125、128、131-134頁），抗告人自李曉慧司法事務官接辦系爭執行事件起 ， 先後於100年3月23日、4月14日、5月24日及6月1日聲請原法院通知地政機關塗銷系爭建物之查封登記（見原法院卷第125-134頁）。然最高法院認定原法院前承辦司法事務官前揭啟封後復又撤銷啟封之處分為違法之100年度台抗字第385號裁定，係於100年5月19日始告確定，有該裁定及其確定證明書附卷可考（見原法院卷第15-17頁），則李曉慧司法事務官於該裁定確定前未逕依抗告人之聲請通知地政機關塗銷系爭建物查封登記，即非無據。又系爭建物經前開假扣押執行程序查封後（原法院97年度司執全字第1150號假扣押案件，嗣99年度司執全字第187號假扣押案件併入），相對人又於99年11月19日以原法院97年度重訴字第282號民事判決聲請對抗告人之財產為假執行（即系爭執行事件），原法院乃調假扣押卷為執行。前開假扣押債權金額及執行費共計為192,376,800元（原法院97年度司執全字第1150號假扣押債權1億3,285萬元、執行費1,062,800元、原法院99年度司執全字第187號併案假扣押債權5,800萬元及執行費464,000元），而前開民事判決係認定相對人對抗告人之債權本金金額為1億9,100萬元，有民事假執行強制執行聲請狀暨原法院上開民事判決附卷可參（見原法院卷第13、14頁、系爭執行影印卷第2-23頁、第128頁背面），故於前開最高法院100年度台抗字第385號裁定確定後，仍認就系爭建物有查封之必要，而就系爭建物續為執行，始未通知地政機關塗銷查封登記等情，有原法院公務電話紀錄附卷可據（見原法院卷第140頁），足見本件承辦司法事務官於前開最高法院裁定確定後，迄未通知地政機關塗銷系爭建物之查封登記，亦非毫無所憑。抗告人以此為由主張承辦司法事務官執行職務偏頗云云，難認可採。又抗告人復未再具體說明承辦司法事務官對於本件執行標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，抑或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之處理等相關原因事實，亦未提出任何能即時調查之證據為釋明，自難認抗告人之聲請有理由。
四、抗告意旨雖謂裁定原則上不待確定即具有執行力，本院100年度抗字第51號裁定既已廢棄原法院所為撤銷啟封之執行處分，原法院應即更正該處分，況其於前開裁定確定後亦未塗銷查封登記，即屬違誤。又原法院97年度司執全字第1150號假扣押債權及系爭執行案件之債權為同一，豈能重覆執行。原法院97年度司執全字第1150號執行案件所執行之標的物已逾債權額，債權人無續行查封其他建築物之理由。且假扣押執行程序已終結，其原囑託地政機關之查封登記即屬違法，後續之假執行程序既未再行查封程序，執行法院自不得拒絕其塗銷前開查封登記之請求。況系爭建物性質上不得查封，原法院認系爭建物有查封之必要，亦屬違誤云云。惟查，依強制執行法第30條之1規定準用民事訴訟法第491條第1項規定「抗告，除別有規定外，無停止執行之效力」，是即使本院100年度抗字第51號裁定已廢棄原法院所為撤銷啟封之執行處分，惟於原法院所為裁定及處分未經廢棄確定前，原法院即無庸為何變更之處分。又原法院司法事務官李曉慧於裁定確定後未依抗告人之聲請塗銷查封登記，係因續行假執行程序之故，亦如前述，是抗告人以此指摘原法院司法事務官李曉慧有偏頗之虞，並不足採。再者，假扣押與假執行程序本質上並非不可併存，況系爭執行程序僅係接續前開假扣押執行程序之查封階段續為執行，並非就同一債權為重覆執行。又系爭執行程序之執行債權本金雖為1億9,100萬元，惟法院評估有無超額查封，應以債務人之財產將來拍賣所得之價金是否足以清償債務人應負擔之各項費用、稅捐及債權額以為斷，而非以查封當時之價值為認定標準。且本件查封標的物於日後經拍賣時，能否迅速拍賣、實際拍定價格若干、是否有其他債權人參與分配，及拍賣所得於分配後是否足敷清償債權人之債權，於實際拍定前，均無從確定，自難率認僅以前開塔位為查封標的，即可滿足債權人之債權。況我國強制執行法採平等主義，准許有執行名義之債權人及對標的物有擔保物權之優先債權人參與分配。為兼顧債權人及債務人之利益，查封時縱有超額情形，除極端之超額外，如於拍賣時就超過債權額及執行費用額之執行標的物不予拍賣，即未違反強制執行法有關超額查封之規定。況查封標的之拍定價格與當初鑑定價格，難免有相當落差，且經多次減價拍賣後始拍定之情形，亦所在多有，尚難僅以查封標的物之鑑定價格作為認定有無超額查封之依據。是本件中就系爭建物並非全無查封之必要，況查封之財產是否足額，亦為執行法院依職權調查審認之事項。原法院司法事務官就系爭建物接續為假執行程序，未囑託塗銷系爭建物之查封登記，尚難逕指為執行職務有偏頗之虞。又依前開實務見解，系爭建物縱屬抗告人與他人公同共有，惟法院亦可就抗告人之公同共有權利為查封，並比照或類推適用對於不動產之執行方法為換價，相對人復已於100年2月16日追加執行抗告人就系爭建物之公同共有權利（見系爭執行影印卷第271頁），抗告人謂原法院不得對系爭建物執行，亦不可採。從而，原法院司法事務官未囑託地政機關塗銷系爭建物之查封登記，尚難謂即屬執行職務有偏頗之虞，原裁定駁回抗告人對其之迴避聲請，依法並無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
書記官 王敬端