臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第1391號抗 告 人 羅自坤上列抗告人因與相對人簡元城間確認地上權存在事件，對於中華民國100年7月26日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1230號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件抗告意旨略以：抗告人提起原法院99年度訴字第1230號請求確認地上權訴訟，確認伊對於相對人就坐落於桃園縣平鎮市○○段第48之30地號土地（為桃園縣平鎮市○○段48地號、第1之9地號、第47之3地號合併後之土地）面積194平方公尺之範圍內（下稱系爭土地），有地上權存在，遭原法院以本案訴訟標的已經該法院95 年度重訴字第404號民事判決駁回抗告人之反訴，迭經本院97年度上字第75民事判決、最高法院99年度台上第1269號民事判決駁回確定，抗告人提起再審之訴亦經最高法院以100年度台再字第6號民事判決駁回在案，已為前確定判決（下稱前案訴訟）之訴訟標的即請求相對人容忍抗告人為同一地上權登記所包含在內為由，駁回抗告人之起訴。惟前案訴訟請求容忍地上權登記，係行使「物上請求權」，與本件請求確認地上權「本權」之訴訟標的並非相同，應無「一事不再理」之適用，且物權請求權與物權本身兩者並不相同，並不適用給付之訴可代用確認之訴，原法院遽以裁定駁回顯非適法，求為廢棄原裁定等語。
二、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，民事訴訟法第400條第1項定有明文，當事人所提起之新訴，如與前訴確定判決之內容相同，或正相反對，或可以代用者，即屬於法不合。此有最高法院70年度台上字第3454號判例可資參照。又確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力。是以原告於其提起給付之訴受敗訴判決確定，雖在理由內已否定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利存在之訴時，並不違反一事不再理之原則。至其提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題。（最高法院72年度第4次民事庭會議決議）
三、本件抗告人為確認對於相對人就系爭土地有地上權存在而提起本件訴訟，固經原法院以本件訴訟標的已為前案訴訟確定判決既判力所及，抗告人之訴顯不合法，復無從補正為由，裁定駁回在案。惟查，抗告人於前案訴訟反訴主張其於起訴前申請依時效取得系爭土地之地上權登記，並經地政機關受理，被上訴人簡元城應容忍其辦理地上權登記等語（見前案訴訟本院97年度上字第79號判決關於反訴部分），係依土地登記規則第118 條規定，由占有人一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議，於調處後，占有人對土地所有人提起之訴訟，請求土地所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記，此容忍義務不作為義務，因占有人行使地上權登記請求權而發生，核其訴訟標的係屬請求權，與本件確認之訴之訴訟標的地上權，兩者並非同一，亦非相反或可以代用之情形，故前案訴訟判決理由雖已就抗告人不作為義務請求權不存在之事實為認定，惟就抗告人對於系爭土地是否有地上權一節並無既判力，至其提起確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益，則屬另一問題。原法院以抗告人提起之本件訴訟受為前案訴訟確定判決既判力所及，抗告人違反一事不再理為由，裁定駁回抗告人之訴，於法即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄，發回原法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 張松鈞正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1千元。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 周淑靜