臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第310號抗 告 人 呂永隆代 理 人 林楊鎰律師抗 告 人 呂陳銀
呂永裕呂永順上四抗告人共 同代 理 人 黃暖琇律師複 代理人 陳志銘相 對 人 江 浩代 理 人 張育祺律師上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國100年1月24日臺灣桃園地方法院99年度裁全字第140號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲請及抗告意旨略以：緣坐落桃園縣桃園市○○段北門埔子小段107-2地號土地（下稱為系爭107-2地號土地）原為呂光武（已歿）所有，伊等分別為呂光武之孫、媳，已繼承取得該土地所有權，並住居於其上門牌號碼桃園市○○路○○巷○○號房屋（下稱為系爭房屋；門牌整編前為桃園市○○路院後巷1號）。又系爭107-2地號土地自民國30幾年間起，即屬與公路無適宜聯絡之袋地，需依序經由同段108、112-7、111-6、112-6、112-4、82-16、82-15、82-14、110及109地號部分土地與桃園市○○路聯絡，呂光武乃支出道路使用費予各該地號土地之地主，由各地主分別將一樓土地建築線退縮一公尺，將如後附圖Ａ方案所示部分土地（即附圖綠色虛線所示；下稱為系爭巷道）留供系爭107-2地號土地及同段107地號土地上建物之居民通行。嗣相對人為興建公寓大廈，先買下同段111、113、111-6、115-22、115-23、115-3、115-10及11-3地號土地，復再於99年7月14日購買同段112-4、109地號土地，並合併為109地號土地（下稱為系爭109地號土地），亦承諾將保留對外通聯之系爭巷道供鄰地通行使用。然竟違反承諾、違反誠信原則及禁反言原則，將系爭109地號土地上約一公尺寬之系爭巷道水泥地面毀壞，並以鐵皮圍籬阻擋封閉該巷道之出入口。抗告人現雖藉由桃園市○○路○○號佳莉理容院對外通行，然該店時遭警察臨檢，通行不便；且如該房屋承租人易主，亦未必容許抗告人進出。至於抗告人系爭房屋後方同段106-9地號土地（下稱為系爭106-9地號土地）與桃園市○○路○○巷間設有圍籬，其地主徐讚成為同段107地號土地（下稱為系爭107地號）之共有人，除對抗告人訴請拆屋還地外，並封閉系爭106-9地號土地上之鐵皮門，禁止抗告人通行至永安路70巷。另伊等雖為相鄰之系爭107地號土地共有人，然該土地上草木叢生，事實無法通行。依民法第787條第1項規定，伊等對相對人所有系爭109地號土地有通行權；且相對人阻礙通行之所為已致伊等無法外出工作，喪失經濟來源，無法補給食物及生活用品，系爭房屋如突發災變時，消防人員亦無法施以灌救，將使伊等生命財產安全受有難以回復之損害；自得依民法第538條第1項之規定聲請定暫時狀態假處分，即禁止相對人於系爭109號土地如後附圖Ａ或（Ａ）方案部分土地（即附圖綠色實線或虛線所示）設置障礙物或為其他阻礙通行之行為，以應維持道路通行狀態之必要。俾兼顧伊等通行之權利及相對人對土地之利用。又上開保留通行之範圍，對相對人整體之建築利益並無重大危害；其所受損害至多僅為因提供該部分土地通行所得請求之償金；伊等為聲請假處分所需提供之擔保金，亦應以此為酌量之標準。乃原裁定駁回伊等之聲請，自有違誤等語；並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡相對人於所有系爭109號土地如後附圖Ａ或（Ａ）方案部分之土地禁止設置障礙物等阻礙通行行為，並應維持道路通行之狀態。
二、相對人則以：系爭107-2地號土地係由原同段107地號土地分割而來，系爭房屋可經由107地號或106-9地號土地向外通行，往北可通行至新生路，往南可通往永安路；至於抗告人主張原通行系爭巷道（即附圖Ａ方案），並非系爭房屋原對外通行之道路，原地主亦未曾收取分文道路使用費。且抗告人可對外通行之方式尚包括：㈠自永安路70巷口進入，行經70巷至106-1地號、106-9地號土地抵達系爭房屋後門（如附圖Ｃ方案，即黃色實線所示）。㈡自面新生路101號建物右側進入108-2地號、108-8地號、107地號、108-4地號，108-3地號、108地號抵達系爭房屋前門（如附圖Ｂ方案，即桃紅色實線所示）。㈢自永安路70巷進入，經106-12地號、104-10地號、107-1地號、107地號抵達系爭房屋側，如再經系爭106-9地號後可抵達系爭房屋後門（如附圖Ｄ方案，即橘色實線所示）。抗告人並為上開通行路徑中系爭107地號土地之共有人，自應選擇與既有道路距離最近、通行他人土地距離最短、涉及權利義務最單純之Ｄ方案，或選擇花費最小之Ｃ方案與公路聯絡。又伊耗資新臺幣（下同）5億2700萬元、並向銀行設定抵押3億9360萬元後購入系爭109地號土地，與訴外人虹庭建設有限公司合作開發合建大樓出售，除委託建築師設計新建大樓，並向主管機關申請核發建造執照獲准，且已開工進行整地並開挖地下室。抗告人主張通行之如附圖Ａ或（Ａ）方案，恰跨越新建大樓之車道。如准抗告人假處分之聲請，則於本案確定前，伊勢必無法繼續動工進行後續新建工程，單以每年損失之利息計算，即高達5359萬元；以伊向銀行辦理之融資貸款計算，每年利息亦高達2000餘萬元；如辦理變更設計所需費用預估為520萬8356元、約4個月變更設計期間無法進行工程增加利息支出達270萬7752元、工程延遲完工之利息損失為1756萬3333元、變更設計致建坪減少之損失則為3448萬6000元。相對於抗告人既尚有其他方式可通行至公路，可知伊所受之損害遠大於抗告人無法通行系爭109地號土地致之損害至明。況抗告人目前實際得使用系爭106-9地號土地通行至永安路70巷，亦可暫藉由桃園市○○路○○號建物對外通行至新生路，並無為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，致須為定暫時狀態之假處分之必要。惟如仍准抗告人之聲請，則所定應供擔保金額至少應為2億6795萬元，始足填補伊所受之損害等語，資為抗辯；並聲明：抗告駁回。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可；前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。再按定暫時狀態處分之制度目的，乃在於調整、平衡債權人與債務人間之利害，以維持法律秩序而採取之暫時救濟措施，並含有公益性之目的。而定暫時狀態處分之保全必要性，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要者而言。至是否為重大或急迫，均屬不確定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視個案情節，就聲請人因該處分所獲得確保之利益（含遲延實現之防免所可能取得之利益）或可能避免損害、危險發生等類之不利益，與相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害相較。必在前者大於後者之情形，始得謂為重大而具有保全之必要性。又因滿足性處分裁定後，聲請人即可能在本案判決確定以前，先獲得權利之滿足，而相對人卻蒙受不利益。縱使該相對人嗣後就滿足性處分取得勝訴判決確定，僅得另行聲請或訴請返還不當得利或請求損害賠償，但聲請人可能已陷於無資力而事實上無法返還或賠償之情形。因此，滿足性處分形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現宛如本案訴訟之容貌，且發揮類於本案訴訟之機能。因此，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種處分應具有較高度之保全必要性為准許要件。
四、本件抗告人主張為系爭107-2地號土地原共有人呂光武之繼承人，且住居於其上坐落系爭房屋之情，業據其提出系爭107-2地號土地登記謄本、戶籍謄本、戶口名簿等件（均影本）為據（見原審卷第12頁、第24頁至第29頁、第34頁至第36頁）。又本件系爭107-2地號土地，四週為同段109地號、108地號、108-3地號、107地號、106-9地號土地圍繞，與公路確無適宜之聯絡乙節，亦經原審勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖足稽（見原審卷第131頁至第133頁、第135頁、第136頁）。則抗告人主張：伊共有之系爭107-2地號土地有通行鄰地之必要等語，自非無稽。
五、然查抗告人主張之定暫時狀態假處分之通行路徑，即包括通行系爭巷道在內之如附圖所示Ａ方案或具替代性之（Ａ）方案，亦即自面新生路81號建物右側或面新生路85號建物左側進入，行經系爭109地號、108地號抵達系爭房屋前門之通行路徑（即附圖綠色虛線及實線所示），對抗告人而言，或為聯結桃園縣新生路最為便捷之路徑。惟其中Ａ方案（即系爭巷道）並非桃園縣建築管理自治條例所稱之現有巷道乙節，有桃園縣政府99年8月26日府城行字第0990331605號函影本乙紙可稽（見原審卷第93頁）。抗告人就其主張：呂光武曾支出道路使用費予原地主、相對人並曾承諾保留土地供抗告人通行云云，亦未為任何釋明。又相對人為取得系爭109地號等土地興建大樓，已耗資數億元購買土地，並委託建築師設計建築平面圖、申請取得建築執照並開工建築各節，業據提出桃園縣政府99年10月19日核准建造執照函、建造執照、照片、不動產買賣契約書、建築平面圖等件（均影本）為憑（見原審卷第88頁至第92頁、第94頁至第98頁），並經本院勘驗現場屬實，有勘驗程序筆錄及現場照片可稽（見本院卷第57頁至第59頁、第90頁、第150頁至第153頁）。依上開建造執照記載建案基地面積為2179平方公尺，室內地下停車輛數為90輛（見原審卷91頁）；系爭109地號土地面新生路出口處之地下停車場車道並依建築技術規則第60條、第61條規定，設計車道寬度為符合最低標準之5.5公尺，且為該新建大樓唯一地下停車空間之進出車道，其左側則規劃有屬於公共設施之管理員室及電梯乙節，亦有建築平面圖影本可稽（見原審卷第97頁）。如將系爭109地號土地劃出如附圖Ａ或
（Ａ）方案所示部分土地供抗告人暫時通行，除將致車道寬度減縮，違反上開建築技術規則之規定，造成車輛通行之危險外，並將影響維護管理社區公共安全之管理員室等公共設施之設置至明。而相對人上開大樓新建工程如須留設鄰地通行之基地條件改變時，為重新建築設計及結構計算、並辦理開放空間之核准變更之概括費用，其費用經估算為520萬8356元，作業時間為4個月，施工現場並需配合辦理停工之情，有陳永振建築師事務所估價單乙紙可據（見本院卷第67頁）；上開停工時間造成工程延遲，除將造成相對人向銀行貸款3億餘元之利息損失外，並將產生銷售收入遞延之利息損失；其基地面積之減少亦將影響該建案之龐大收益各節，復據相對人提出新建工程施工進度表、銀行貸款交易明細表影本為憑（見本院卷第63頁、第68頁、第69頁）。反觀系爭107-2地號土地西側鄰地即系爭107地號土地上有雜樹、草叢及鐵絲網狀物，雜物等，高度達一人高，部分並達一層樓高，致現況無法通行乙節，雖經勘驗屬實（見本院卷第58頁勘驗筆錄）；惟抗告人為系爭107地號土地之共有人乙節，已為其自承屬實，並有土地登記謄本為憑（見原審卷第63頁、第64頁；本院卷第30頁背面），對該土地非無使用權源，客觀上亦非不得將上開妨礙通行之障礙物移除。系爭107-2地號土地如通行107地號土地並前後連接第三人所有108-2地號、108-8地號、108-4地號，108-3地號、108地號土地上建物陽台下方之水泥空地，即可與新生路聯絡（即附圖Ｂ方案，桃紅色實線所示）；如通行107地號土地並與第三人所有106-12地號土地上菜圃旁小徑、104-10、107-1、106-9地號上之水泥空地，則可與永安路70巷相聯絡（即附圖Ｄ方案，橘色實線所示）；另系爭107-2地號土地南側由第三人徐讚成所有系爭106-9地號土地目前為水泥空地，該土地南側與106-1地號土地相接處部分鐵皮圍籬業經焊除，經測量寬度約3.9公尺，系爭107-2地號土地通行106-9地號、106-1地號後，即可與永安路70巷相聯絡（即附圖Ｃ方案，黃色實線所示）各節，均經本院於100年4月15日勘驗系爭房屋現場通行狀況查證屬實，有勘驗程序筆錄可據（見本院卷第57頁至第59頁）。上開Ｂ、Ｃ、Ｄ方案之通行方式對抗告人而言，雖亦需通行第三人之部分土地，然審酌該第三人土地或供作空地使用，或為建物後陽臺下方空地，均未見有利用計畫；各該通行方式造成抗告人之勞費及週圍地所有人之損害，顯然較因通行相對人之土地致影響相對人既定建築計畫及新建大樓之車道通行與社區安全所導致之損害為低。再參酌抗告人目前實際上可通行Ｃ方案（即附圖黃色實線所示）與永安路70巷聯絡乙節，業經本院勘驗明確，有勘驗程序筆錄可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷第57頁背面、第100頁）。相對人為避免與抗告人間本案訴訟確定前通行權之紛爭，復指示第三人鍾建華出面與系爭106-9地號土地之所有權人徐讚成簽訂租賃契約承租系爭106-9地號土地全部，約定使用期限一年（即自100年4月10日至101年4月9日止）之情，業據提出租賃契約書影本乙份為憑（見本院卷第第79頁至第84頁）；證人鍾建華並證稱：伊係依照相對人指示簽約，並基於承租人地位在租約期間同意由抗告人通行系爭106-9地號土地，租金由相對人負擔等語明確（見本院卷100頁背面、第101頁）。則相對人抗辯：抗告人實際可通行如附圖Ｃ方案所示路徑與永安路70巷聯絡，其日常生活、經濟活動，及生命、財產各項，並無發生重大之損害或急迫之危險或其他相類之情形，應無定暫時狀態之假處分之必要等語，核屬有據。抗告人就定暫時狀態之處分原因既未盡釋明之責，縱抗告人陳明願供擔保，依前揭說明，仍不應准許其聲請。從而，原法院裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 9 月 16 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 許紋華法 官 李瑜娟正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1000元。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
書記官 黃瑞芬