臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第50號抗 告 人 郭金萬代 理 人 李銘洲律師上列抗告人因與相對人林玉梅、凌亞電子股份有限公司間清償債務強制執行聲明異議事件，對於中華民國99年11月30日臺灣桃園地方法院99年度執事聲字第70號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件聲明異議及抗告意旨略以：抗告人聲請併付拍賣第三人王天來等人所有，坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前地號：桃園縣○○鄉○○○段雨崁頂小段37地號）上，如臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）99年5 月17日97年度司執字第68851 號裁定附表所示建物，經桃園地院否准其聲請，抗告人不服，對之聲明異議，經原裁定駁回其異議，抗告人復不服，對該裁定提起抗告。惟查：系爭土地原為相對人所有，於80年間與第三人凌偉建設有限公司（下稱凌偉建設公司）簽訂合建契約，由第三人承介企業社擔任起造人，於系爭土地上興建建物。為辦理建築融資，凌偉建設公司，以相對人及第三人楊芳庭、曹燕玲、陳曾順欽、吳信嘉、陳國寶為連帶保證人，向抗告人之前手即合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款，並由相對人於81年5 月19日，以系爭土地及同段11筆土地為擔保，為合作金庫設定新臺幣768,000,000 元之最高限額抵押權。合作金庫嗣就相對人林玉梅及連帶債務人楊芳庭、曹燕玲所有坐落系爭土地上之12戶建物聲請強制執行，經桃園地院90年度執字第521 號強制執行事件就該12戶建物分別配賦其基地即系爭土地持分後，由第三人蘇盈之等人拍定，相對人就系爭土地之所有權應有部分及系爭抵押權之範圍因而僅餘10萬分之96,903。系爭土地所有權原為相對人所有，相對人為合作金庫設定系爭抵押權設定後，同意第三人承介企業社於其上興建建物，此一情形與修正後民法第877 條併付拍賣規定之要件相符。茲原抵押權人合作金庫業於93年10月7 日將系爭債權、抵押權讓與荷商柯金資產管理股份有限公司（下稱柯金資產管理公司），柯金資產管理公司復於97年8月5日將系爭債權、抵押權讓與抗告人，依修正後民法第877 條規定，抗告人自得聲請將系爭土地上如桃園地院99年5月17日97年度司執字第68851號裁定附表所示建物併付拍賣，司法事務官駁回抗告人併付拍賣之聲請，顯有違誤，原裁定駁回抗告人之異議，亦屬不當，爰請求廢棄原裁定、桃園地院99年5 月17日97年度司執字第68851號裁定等語。
二、經查：㈠抗告人迄未辦理抵押權變更登記，其不得聲請拍賣系爭土地，亦不得聲請併付拍賣其上之建物：
按讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758 條規定之限制。惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759 條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。而拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為。是債權受讓人因受讓債權而取得其附隨之不動產抵押權者，非經登記不得實行抵押權聲請法院拍賣抵押物（最高法院91年度臺抗字第588 號裁定意旨參照）。抗告人固以柯金資產管理公司自合作金庫受讓系爭債權、抵押權，其復自柯金資產管理公司受讓系爭債權、抵押權，主張其得拍賣相對人所有之系爭土地，及併付拍賣其上第三人王天來等人所有如桃園地院99年5 月17日97年度司執字第68851 號裁定附表所示建物，惟抗告人於取得系爭抵押權後，迄未辦理變更登記，現登記之抵押權人仍為合作金庫，有抗告人所提之土地登記謄本在卷可憑〔桃園地院97年度司執字第68851號卷（下稱執行卷）二第361頁反面〕，揆諸前揭說明，抗告人尚不得實行其抵押權，其聲請拍賣系爭土地，於法不合，其聲請併付拍賣其上第三人王天來等人所有之建物，亦失所附麗，自難准許。
㈡系爭建物、土地非屬於同一所有人，依修正前民法第877 條前段規定，不得將系爭建物併同系爭土地拍賣：
⒈按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物
者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3 項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。固為96年3月28日修正公布之民法第877條所明定。惟查：相對人係於民法第877條修正施行前之81年5月19日以系爭土地為合作金庫設定系爭抵押權，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本（執行卷二第44-48 頁、第361頁反面）。而民法物權編施行法就修正之民法第877條並無溯及適用之特別規定，按之民法物權編施行法第1 條後段規定，修正之民法第877 條不適用於系爭抵押權，關於系爭抵押權人得否聲請將系爭抵押土地與其上建物併付拍賣之爭執，仍應適用96年3月28日修正前民法第877條之規定。
⒉依修正前民法第877 條前段規定，土地所有人，於設定抵押
權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，故於民法第877 條規定修正前，將建築物併付拍賣者，必建築物與土地均屬於同一所有人，始有該規定之適用。若建築物之所有人非提供土地設定抵押之人，不得將建築物併同土地予以拍賣（最高法院89年臺抗字第352號判例、87年度臺抗字第677號裁定意旨參照）。抗告人聲請併付拍賣之建物係第三人承介企業社興建，現登記為王天來等人所有，非相對人所有，該建物與土地非屬於同一所有人，既為抗告人所是認，並有抗告人所提之建物登記謄本清冊、使用執照存根為憑（執行卷二第80-86 頁、執行卷一第184 頁），按之上開說明，自不得將系爭建物併同系爭土地拍賣。
⒊抗告人雖主張96年3月28日修正公布之民法877條第2 項規定，於施行前，非不得以之為法理而予以適用等語。惟查：
⑴不溯及既往，乃法律適用之基本原則，如認其事項有溯及適
用之必要者，即應於施行法中明白規定，方能有所依據。關於民法物權編修正施行前發生之物權，除施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定（民法物權編施行法第1 條立法理由參照），民法物權編就修正之民法第877 條並無溯及適用之特別規定，足見立法者於立法時，即不欲使修正之民法第877 條規定適用於民法物權編修正施行前發生之抵押權，此為立法上之有意省略，民法物權編施行法就修正前後民法第877 條規定之適用既已加以明定，於民法物權編修正施行前發生之抵押權，應即適用修正前之民法第877 條，僅建物與抵押土地同屬一人所有時，始得將建物併付拍賣，尚無依法理將非屬同一所有人之建物與土地併付拍賣之餘地，抗告人主張修正後民法第877條第2項規定，執行法院得以之為法理而予以適用，尚難憑採。
⑵民法第877 條之立法目的，旨在使房屋與土地同歸一人，使
抵押之土地易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。系爭土地僅其中所有權應有部分10萬分之96,903為相對人所有，該土地現由相對人與第三人陳鴻南、周志達、蘇盈之等人共有，有土地登記謄本在卷足憑（執行卷二第359-361 頁），執行法院拍賣相對人之應有部分，依土地法第34條之1 ，上開共有人得以同一價格共同或單獨承購。是縱將系爭建物與土地併付拍賣，因上開共有人僅對土地有優先承購權，執行法院亦不得任意附加法律以外之拍賣條件，強制上開共有人一併承購系爭建物（本院暨所屬法院87年法律座談會決議參照），系爭建物、土地仍可能因系爭土地共有人行使優先承購權而異其所有人，應買人即可能因此怯步，降低應買意願，併付拍賣使抵押之土地易於拍賣以保障抵押權人，及使土地與建物歸屬一人所有以簡化法律關係之立法目的，均無由達成。故於本件抵押物之拍賣，亦不宜以修正後民法第877 條第2 項規定為法理，將系爭建物與土地併同拍賣。
⑶修正後民法第877條第2項規定，抵押之土地上存有非土地所
有人營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併付拍賣，係以同法第866條第2項、第3 項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提（最高法院98 年度臺抗字第909號裁定意旨參照）。亦即僅於抵押物上之用益權、租賃關係、使用借貸關係等，經依修正後民法第866 條第2、3項規定除去後，抵押權人始得無須另行取得執行名義，而聲請將該第三人所有之建築物與抵押物併付拍賣。系爭建物與系爭土地間之使用關係是否屬於修正後民法第866 條所定之用益關係、王天來等人取得系爭建物所有權後是否仍屬有權占有，均有未明，而該用益關係迄未經執行法院予以除去，亦據本院核閱桃園地院97年度司執字第68851 號執行案卷查明屬實，揆諸前揭說明，縱本件得援引修正後民法第877條第2項規定為法理，執行法院亦不得逕將王天來等人所有之系爭建物予以併付拍賣，聲請人援引修正後民法第877條第2項規定請求併付拍賣系爭建物，核非有據，不應准許。
三、綜上所述，抗告人迄未辦理抵押權變更登記，其不得聲請拍賣系爭土地，亦不得聲請併付拍賣其上之建物，且系爭土地、建物非歸屬同一人所有，與修正前民法第877 條併付拍賣之要件不符，關於系爭拍賣，亦無以修正後民法第877條第2項規定為法理而予以適用之餘地，原法院司法事務官駁回抗告人併付拍賣之聲請，洵屬正當，抗告人對之聲明異議，核非有據，原審裁定駁回抗告人之異議，自無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 2 月 21 日
書記官 葉國乾