臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第770號抗 告 人 鴻豐開發股份有限公司法定代理人 何漢生上列抗告人因與相對人鍾羅翠苓間分配表異議之訴事件，對於中華民國100年4月20日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第161號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第47條前段、第52條定有明文。次按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，公司法第24條、第26條之1亦定有明文。又公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。股份有限公司之清算，以董事為清算人，但股東會另選清算人時，不在此限。而清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。關於清算事務之執行，並取決於過半數之同意，此觀公司法第8條第2項、第322條第1項、第334條之1準用第85條第1項規定即明。再按能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正。原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第49條前段、第249條第1項第4款定有明文。是法定代理權有無欠缺，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查之，雖當事人間無爭執者，亦應隨時予以調查（最高法院26年鄂上字第41號判例意旨參照）。而是否具有民事訴訟法第249條第1項第4款規定之情形，應以起訴時決之，如無訴訟能力之原告或被告，於起訴時係由法定代理人合法代理，而於訴訟繫屬中發生法定代理人代理權消滅之事由，僅生民事訴訟法第170條所定訴訟程序當然停止之問題，核與原告或被告未經法定代理人合法代理之起訴合法要件無涉（最高法院67年台抗字第29號判例意旨參照）。
二、本件抗告人對於相對人提起分配表異議之訴，係以抗告人之董事何漢生為其法定代理人，原法院以抗告人經主管機關廢止登記，依法應行清算，抗告人召開股東會選任董事黃瓊花、賴英俊為清算人，抗告人起訴未經合法代理，於民國100年3月18日裁定命抗告人於5日內補正，嗣以抗告人逾期未補正有合法代理權之法定代理人，起訴不合法，裁定駁回抗告人之訴。抗告意旨略以：抗告人公司之法定代理人應為何人之爭議，刻由本院98年度上更㈠字第145號、臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）97年度訴字第2226號、98年度訴字第1712號確認股東會決議無效事件審理中，尚未確定，原法院未依職權調查，逕於上開訴訟判決確定前，以其起訴不合法為由，於100年4月20日裁定駁回，顯非適法，原裁定應予廢棄等語。
三、經查：㈠抗告人係於80年5月30日設立登記，嗣於94年6月13日遭經濟
部廢止公司登記在案，當時登記之公司董事為何漢生、黃瓊花、劉紀群、朱許英及徐邱月霞5人，此有股份有限公司變更登記表（原法院卷㈠第137至139頁）、經濟部函（原法院卷㈠第140頁）可憑。是依公司法第24條、第26條之1、第322條第1項規定，抗告人依法應行清算程序，全體董事並為當然之清算人。惟抗告人於95年6月10日召開股東臨時會，經決議選任黃瓊花為清算人，黃瓊花乃於95年8月23日依上開決議向板橋地院呈報就任抗告人之清算人，經板橋地院以95年度司字第271號准予備查，嗣板橋地院於96年2月15日以96年度司字第53號裁定解任黃瓊花為抗告人清算人之職務，黃瓊花不服，提起抗告，復經板橋地院於96年7月23日以96年度抗字第61號裁定駁回抗告確定，此有板橋地院函、民事裁定（原法院卷㈠第130、151至153頁）可稽。抗告人又於97年2月1日召集股東臨時會，再度選任黃瓊花為清算人，黃瓊花復於97年2月25日向板橋地院呈報就任清算人，經板橋地院於同年月29日以97年度司字第76號准予備查，嗣板橋地院依抗告人之監察人牟國概之聲請，於97年5月29日以97年度裁全字第2424號裁定禁止黃瓊花行使抗告人清算人之職務，並禁止黃瓊花以抗告人之清算人身分代表抗告人及處理抗告人之清算事務，牟國概據以向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請執行假處分，由該院以97年度執全字第433號受理，並於97年6月6日執行命令送達黃瓊花。牟國概另訴請確認97年2月1日臨時股東會決議無效，經判決確認選任黃瓊花為清算人之決議非無效確定在案。嗣板橋地院依黃瓊花之聲請，以牟國概所提本案訴訟業經判決敗訴確定為由，於100年4月22日以100年度全聲字第11號裁定撤銷板橋地院97年度裁全字第2424號假處分裁定，並已確定在案之事實，有召集議程表、議程紀錄、開會簽到單（原法院卷㈠第244頁反面至245頁反面）、板橋地院97年度司字第76號影印卷（外放原法院卷）、板橋地院假處分裁定（原法院卷㈠第154至157頁）、基隆地院執行命令（原法院卷㈠第258頁）、板橋地院97年度訴字第849號、本院98年度上字第811號、最高法院以100年度台上字第32號民事判決（原法院卷㈡第100至109、219至225、246至249頁）、撤銷假處分民事裁定暨確定證明書（本院卷第39、58至59、60頁）在卷可稽。足認抗告人已於97年2月1日股東會合法選任黃瓊花為抗告人之清算人，則依公司法第322條第1項規定，抗告人既以股東會選任清算人，即無適用該條關於以全體董事為清算人規定之餘地。雖黃瓊花清算人職權於97年6月6日收受假處分執行命令後，依法不得行使，然該假處分已裁定撤銷確定在案，黃瓊花即得執行其清算人職權。
㈡另抗告人由黃瓊花於97年5月29日召集、由朱許英於同年6月
26日召集股東臨時會，均決議加選黃文彥為清算人，黃文彥嗣於97年6月27日向板橋地院呈報就任清算人，經板橋地院於同年9月22日以97年度司字第284號准予備查，牟國概又向板橋地院聲請假處分，經板橋地院以98年度全字第3481號裁定禁止黃文彥行使抗告人清算人之職權，並禁止黃文彥以抗告人清算人身分代表抗告人處理抗告人之清算事務，牟國概據以向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請執行假處分，由該院以98年度司執全字第1484號受理，該院核發之執行命令係於98年12月7日送達黃文彥。另向板橋地院起訴確認該二次臨時股東會決議無效，經判決確認97年5月29日加選黃文彥為抗告人公司清算人之決議非無效，此有召集議程表、會議事錄（原法院卷㈠第169、170、172、173頁）、板橋地院97年度司字第284號影印卷（外放原法院卷）、臺中地院執行命令（原法院卷㈡第260頁）、板橋地院97年度訴字第2226號民事判決（本院卷第40至53頁）在卷可憑。可見自97年5月29日以後，抗告人之清算人除黃瓊花外，另增加黃文彥一人，二人均得單獨代表抗告人，倘非二人均遭假處分，非不得由其中一人行使清算人之職權。則黃瓊花於97年6月6日經假處分不得行使抗告人清算人之職權後，黃文彥既於98年12月7日方收受假處分執行命令，在此之前，尚非不得由其一人行使抗告人清算人之職權，對外代表抗告人。
㈢抗告人再於97年11月25日由清算人黃文彥召集股東臨時會，
決議加選賴英俊為抗告人之清算人，經牟國概向板橋地院聲請假處分，板橋地院於98年10月27日以98年度全字第3470號裁定禁止賴英俊行使抗告人清算人之職權，並禁止賴英俊以抗告人清算人身分代表抗告人處理抗告人之清算事務，牟國概亦據以向臺中地院聲請執行假處分，由該院以98年度司執全字第1483號受理。賴英俊對於上開假處分裁定提起抗告，經本院於100年1月31日以99年度抗更㈠字第20號裁定廢棄板橋地院98年度全字第3470號假處分裁定，並駁回牟國概對於賴英俊所為假處分聲請之事實，亦有召集議程表、議程紀錄、開會簽到單、清算人就任同意書（原法院卷㈠第264頁反面、270至272頁）、臺中地院執行命令（原法院卷㈡第267頁）、本院民事裁定（原法院卷㈡第268至157頁）在卷可按。則黃文彥既為抗告人之清算人，其於受禁止執行抗告人清算人職權假處分前召集該臨時股東會，決議加選賴英俊為抗告人之清算人，應屬合法有效。是自97年11月25日起，抗告人之清算人應為黃瓊花、黃文彥、賴英俊三人，依法均得單獨代表抗告人，當無庸疑。
四、本件抗告人以相對人為被告，於97年9月10日提起本件分配表異議之訴，原應以起訴時抗告人之清算人即黃瓊花或黃文彥為其法定代理人，因黃瓊花之清算人職權，業於97年6月6日遭假處分禁止執行在案，而無從行使，抗告人起訴時應列黃文彥為法定代理人，其法定代理權始得謂無欠缺。又訴訟進行中，黃文彥清算人之職權於98年12月7日遭假處分而不得行使，即應由賴英俊任抗告人之法定代理人。另黃瓊花前開假處分嗣於100年4月22日經裁定撤銷，並於同年7月2日確定在案，則黃瓊花即得執行其清算人職權。抗告人起訴時，係以何漢生為法定代理人，顯非合法。原法院雖於100年3月18日裁定命抗告人補正法定代理人為黃瓊花。然抗告人起訴時，黃瓊花因遭假處分，禁止執行清算人職權，能否逕列黃瓊花為抗告人之法定代理人，尚非無疑。遑論當時黃瓊花聲請撤銷假處分尚未裁定，抗告人能否以黃瓊花為法定代理人，更非無疑。而抗告人依該裁定於100年3月29日提出書狀，於當事人欄固仍列抗告人之法定代理人為何漢生，惟於書狀內表明補正其法定代理人為賴英俊（原法院卷㈡第255頁），並敘明前開多次確認股東會決議無效訴訟事件之經過，及何漢生已於100年3月25日以存證信函通知黃瓊花、黃文彥、賴英俊補正為抗告人之法定代理人，何漢生為抗告人之股東，屬利害關係人等語，此有陳報狀可稽（原法院卷㈡第255頁），依其文義顯然已有補正抗告人法定代理人之旨。且斯時黃文彥禁止執行清算人職權之假處分仍存在；黃瓊花於確認97年2月1日選任其為抗告人清算人之決議非無效本案訴訟確定後，是否有聲請撤銷禁止其執行抗告人清算人職權之假處分更屬未明；賴英俊是否為抗告人當時之合法代理人，抗告人應如何補正其法定代理人，有無承受訴訟之問題？抗告人陳報狀真意究係補正何人為法定代理人，原法院均未予查明，並依職權調查黃瓊花、黃文彥禁止執行清算人職權假處分情形，而逕以抗告人逾期未補正有合法代理權之法定代理人，而於100年4月20日裁定駁回抗告人本件分配表異議之訴，自屬未洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟法定代理權之有無屬法院職權調查事項，原裁定既有此違誤，仍應由本院予以廢棄，發回由原法院更為適法之處理，以昭適法，爰裁定如
主文。至抗告人於95年6月10日召開臨時股東會決議選任黃瓊花一人為公司清算人，經牟國概起訴確認該股東會決議無效，前經板橋地院以95年度訴字第1159號民事判決確認該股東會決議無效，復經本院以97年度上字第55 7號民事判決駁回上訴，抗告人提起第三審上訴，經最高法院以98年度台上字第2017號民事判決廢棄發回，本院98年度上更㈠字第145號判決以無確認利益駁回牟國概該部分之訴，此有各該民事判決（原法院卷㈠第141至150頁，卷㈡第198至201，本院卷第12至13頁）可憑。惟95年6月10日臨時股東會選任黃瓊花一人為公司清算人之決議是否無效，不論判決最終認定結果如何，均不影響其後於97年2月1日臨時股東會選任黃瓊花一人為公司清算人決議之效力，不影響抗告人公司之法定代理人認定。另牟國概亦就抗告人97年11月25日選任賴英俊為清算人之股東會決議訴請確認無效，現由板橋地院以98年度訴字第1712號事件審理中，惟該股東會決議係抗告人本件起訴後所召開，該訴訟之結果不影響本件抗告人起訴時應以何法定代理人代理之認定，至多僅生是否應由賴英俊承受訴訟之問題，故原法院未依職權調查該二案之判決，於法尚無不合，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
書記官 陶美玲