臺灣高等法院民事裁定 100年度抗字第786號抗 告 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑代 理 人 高進發律師上列抗告人因與相對人林寬照等間給付合夥盈餘分配事件，對於中華民國100年4月22日臺灣臺北地方法院96 年度重訴字第959號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、本件異議及抗告意旨略以：相對人即原告於民國（下同）100年1月10日提出撤回訴訟之書狀，經原法院通知伊於10日內表示意見，伊除於同年月13日言詞辯論期日陳明不同意相對人撤回訴訟外，並於同年月19日具狀為異議之表示。相對人於100 年3月2日雖提出民事陳述意見狀（下稱系爭陳述狀），惟該狀僅係論述其前開撤回訴訟之理由，並非再次表示撤回訴訟之意思表示，伊前既已表示不同意撤回之意思，自無再就系爭陳述狀重複為異議之必要。原法院固於100年3月24日言詞辯論期日詢問相對人有關系爭陳述狀是否為第二次撤回訴訟之意思，相對人始表示系爭陳述狀係第二次撤回訴訟之聲請，惟亦經伊當庭表示不同意撤回，自不生撤回訴訟之效力。又伊所委任之訴訟代理人並未收受系爭陳述狀繕本，自無從起算民事訴訟法第262 條規定之10日異議期間，且法院於言詞辯論期日詢問相對人系爭陳述狀是否為第二次撤回訴訟，經相對人表示該狀為第二次撤回訴訟之表示時，伊之訴訟代理人隨即於當庭為異議之表示，故相對人之第二次撤回訴訟，亦不生效力。再者，相對人撤回訴訟係單方之訴訟行為，於相對人向法院為撤回之表示時，即已成立，自不容於伊不同意其撤回後，再次為撤回之意思表示，否則形同相對人已撤銷第一次之撤回意思表示，始有再次為撤回意思表示之必要，況若相對人第二次撤回訴訟生效，原法院即無於同年3月24 日言詞辯論期日詢問相對人之必要，足見相對人並未撤銷其第一次撤回之意思表示，自無於同年3月2日再次為撤回訴訟表示之必要。相對人於96年間即提起本件訴訟，業經法院審理多年，若許相對人撤回訴訟，將使法院審理多年且伊數年提出答辯之心力均付諸流水，且相對人撤回本件訴訟後，另提起新訴訟，其請求之對象仍為伊，事實亦相同，僅變更由清算人林寬照一人為原告，實嚴重損及伊受確定私權之利益，造成訟累，爰對相對人之撤回訴訟聲請，提出異議，並聲請續行訴訟。惟原裁定竟認相對人之系爭陳述狀係第二次為撤回訴訟之意思表示，伊逾期就第二次撤回訴訟之意思表示提出異議，視為同意撤回本件訴訟為由，駁回伊之異議及聲請續行訴訟，爰提起抗告，求為廢棄原裁定，並准予續行訴訟等語。
二、按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。所謂訴之撤回係原告於判決確定前，向法院表示撤回其起訴，俾以溯及消滅訴訟繫屬之訴訟行為，且訴之撤回屬原告單方之訴訟行為，無須法院之准許，於撤回訴訟之意思表示到達法院時，即行成立，無待法院之裁判或其他行為而發生，至於被告已為本案之言詞辯論者，訴之撤回應得其同意，此時被告之同意，不過為撤回效力發生之要件，非撤回行為成立之要件。
三、經查，相對人於100年1月10日提出撤回訴訟之書狀，經原法院通知抗告人於10日內表示意見，抗告人除於同年月13日言詞辯論期日陳明不同意相對人撤回訴訟外，並於同年月19日具狀為異議之表示，為兩造所不爭執，堪認相對人聲請撤回訴訟，業經抗告人表示不同意，而不生撤回之效力。因抗告人於同年月13日言詞辯論期日陳明不同意相對人撤回訴訟後，相對人曾表示「如果被告不同意原告撤回起訴，原告將變更訴訟」（見原審卷三第147 頁），相對人嗣為說明其不變更訴訟，而係另行提起訴訟，乃於同年1月27 日具狀陳報原告林寬照業於100年1月24日以原合夥團體清算人身分另案提起訴訟，請求抗告人返還不當得利，故於本訴無進行變更追加續行之必要，為此先前即已撤回訴訟之事實，有該陳報狀暨其檢附之起訴狀附卷可稽（見原審卷三第152至155頁）。
抗告人復針對該陳報狀於同年2 月14日提出答辯六狀，再次重申不同意之旨。相對人乃於同年3月2日提出系爭陳述狀，就抗告人所提出之答辯六狀，陳述其意見，此有該狀開宗明義記載「針對被告於民國100年2月14日提出之民事答辯六狀所載，其內顯然有誤，謹提出本件民事陳述意見狀，說明原正大所依法應已解散之相關事證及理由，以正視聽」等語可考，從而，相對人於該狀狀末雖記載「爰請求撤回本件訴訟」，惟核其真意，應勘認定其所謂撤回本件訴訟，實係延續抗告人前不同意撤回訴訟所作之說明。倘相對人確係因已另提訴訟，故欲再次為撤回起訴之意思，自應於前提出起訴狀之陳報狀內明確為撤回起訴之意思表示，而非以系爭陳述狀含糊表示。另原法院於同年月13日開庭時，因抗告人不同意撤回，乃改定同年3月24日續行審理（見原審卷三第147頁背面），嗣因相對人提出之系爭陳述狀狀末提及「爰請求撤回本件訴訟」，原法院亦不明該狀之真意，乃於3 月24日續行審理時，先行詢問相對人，足見系爭陳述狀確實難令法院及抗告人知悉該狀有無撤回訴訟之意思，自難遽認相對人係以該狀第二次撤回起訴。末查抗告人因相對人提起本件訴訟，已纏訟數年，相對人撤回訴訟後，另行提起他訴，對抗告人而言，顯係延滯訴訟，對法院而言，則係浪費司法資源，對兩造之紛爭，並無益處。是原裁定認系爭陳述狀係第二次撤回起訴，顯有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，爰由本院將之廢棄，發回原法院續行審理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
書記官 江采廷