臺灣高等法院民事判決 100年度消上易字第3號上訴人即附 新光三越百貨股份有限公司帶被上訴人法定代理人 吳東興訴訟代理人 陳信宏律師被上訴人即 洪媛庭附帶上訴人上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月5日臺灣臺北地方法院98年度消字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人則為一部附帶上訴，並提起追加之訴，本院於102年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）、附帶上訴及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2、3款規定自明。被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審依消費者保護法第7條、第8條及第51條，請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付新臺幣（下同）1,641,536元。嗣於本院審理中，追加依民法第224條、第227條及對出賣人之物之瑕疵擔保請求權而為請求，經核其追加請求之基礎事實與原請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予准許。又被上訴人提起附帶上訴擴張請求上訴人應再給付792,620元本息，並追加請求1,042,429元本息（本院卷一第27
1 頁），復減縮附帶上訴請求再給付金額為276,755元，並減縮追加請求金額為326,674元本息及附帶上訴請求部分之利息（本院卷三第63頁、第105頁），分屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，亦應准許。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：伊於民國94年12月間前往位於上訴人台北站前店（下稱站前店）之瑪迪芙專櫃（下稱系爭專櫃）購買「瑪迪芙薰衣草柔敏面膜20盒（下稱系爭面膜）」，經長期使用後，臉部皮膚出現變薄、皮膚泛紅、微血管擴張、色素不均、慢性刺激性皮膚炎等傷害（下稱系爭傷害），伊原本不以為意，直至96年8月間媒體大幅報導該專櫃所販售之薰衣草柔敏面膜等產品，經檢驗出含有類固醇等管制藥物成分，始得知系爭傷害之真正原因。伊於另案訴請面膜製造商即訴外人瑪迪芙國際有限公司（下稱瑪迪芙公司）及其負責人沈櫻鳳等人損害賠償事件（案列：臺灣臺中地方法院97年度訴字第1554號，下稱另案）中，提出系爭面膜供法院送請行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗結果，經檢驗出類固醇「Dexamethasone phosphate」成分（下稱系爭類固醇成分）在內。伊因信賴上訴人對於出售產品之品管良好，而前往設於上訴人站前店內之系爭專櫃購買系爭面膜使用，卻因其含有系爭類固醇成分使伊受有系爭傷害，爰依消費者保護法第7條、第8條、民法第224條、第227條及物之瑕疵擔保之規定，求為判命上訴人賠償伊因系爭傷害而支出之醫藥費184,275元及精神慰撫金532,563元，並依消費者保護法第51條請求給付懲罰性賠償金408,730元，共計1,125,568元。原審判命上訴人給付被上訴人848,793元，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人、被上訴人各自對其敗訴部分提起上訴及一部附帶上訴（上訴人於原審請求上訴人給付1,641,536元，原審駁回被上訴人超過848,793元部分之請求，被上訴人僅就其中276,775元部分提起一部附帶上訴，逾此部分業已確定，不另贅述）。對於上訴之答辯聲明：上訴駁回。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下列第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人276,775元。復於本院審理中追加請求上訴人應再給付326,674元（新增醫療費59,237元及慰撫金267,437元）本息及前開附帶上訴請求部分加計利息。追加之訴聲明：上訴人應再給付被上訴人326,674元，及自100年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就附帶上訴請求之276,775元部分，加計自98年8月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則以：瑪迪芙公司於96年8月間所販售「薰衣草柔敏面膜」等產品經檢驗出含有抗生素、類固醇等管制藥物後，伊基於保護消費者之立場，固陸續協助消費者持發票、簽單等憑證辦理退貨，但被上訴人於96年8月5日請求退貨時，據以提出會員之日期消費明細表未見有其向伊購買系爭商品之記錄，該消費明細表左下方所載名稱及數量註記皆為不甚清晰，亦未經銷售人員簽名確認，系爭面膜是否為被上訴人在伊之站前店所購得，未據被上訴人舉證以實其說，且縱令被上訴人確曾在系爭專櫃購買系爭面膜，系爭面膜之出賣人為系爭專櫃，系爭專櫃亦非伊之使用人，伊既非基於出賣人或經銷商地位銷售系爭面膜，自非買賣契約當事人，被上訴人即不得依民法第224條、第227條及物之瑕疵擔保請求權對伊求償。又被上訴人於另案訴訟中曾具狀自承系爭傷害係因使用瑪迪芙公司之精油敷臉所致，於本件訴訟中卻刻意隱瞞曾使用精油敷臉之事實，改稱系爭傷害係因使用系爭面膜所致，前後主張不一，其主張因使用系爭面膜受傷乙節，顯不足採信。被上訴人於另案提送檢驗之面膜，雖驗出含有系爭類固醇成分，但該面膜外盒標示之製造日期為95年6月1日，在被上訴人主張於94年12月間向伊購買系爭面膜之後，顯不可能購自系爭專櫃。此外，被上訴人迄今無法證明系爭面膜含有系爭類固醇成分之事實，自不得向伊請求賠償。甚且，上訴人為商品通路末端，根本無法預見、管控廠商之製造過程，行政院衛生署先後已函覆系爭類固醇成分並非化妝品管理項目，且該署僅進行形式上之審查而不進行化妝品成分之檢驗，自不應課以伊就主管機關未表列為檢驗項目之成分亦應進行檢驗之責任。縱令伊應負損害賠償責任，但被上訴人曾主張因使用系爭面膜受傷，而從製造商瑪迪芙公司及訴外人大葉高島屋百貨股份有限公司（下稱高島屋）獲得相當金額之賠償，在其已受償金額之範圍內，不得再向伊請求等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。對於被上訴人附帶上訴及追加之訴之答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
三、被上訴人主張於94年12月間在系爭專櫃購買含有系爭類固醇成分之系爭面膜，經長期使用後臉部皮膚出現系爭傷害之事實，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠依被上訴人所提出統一發票、信用卡簽帳單並未記載購買
品項名稱，至會員日期商品消費明細表上雖有94年12月16日在系爭專櫃消費之記錄，但其商品名稱並無系爭面膜（原審審消字卷第6至9頁），僅根據上開書證，固無從認定被上訴人於94年12月在系爭專櫃購買系爭面膜之事實。然依證人即系爭專櫃小姐蔣蕬蔓於原審證稱：「原告（即被上訴人）在我們有一年的周年慶買過瑪迪芙公司之面膜，對她有印象是因為我們有跟她建議產品，但是原告沒有聽我們的建議，不是很喜歡，又來換貨，因為常常來換貨，所以比較認識，原告一開始是買一組玫瑰精油臉部保養品，後來又買一些精油方面的東西，不滿意一直換，我們建議面膜比較適合她，後來就買面膜來用等語明確……我只記得她換貨換來換去後來換面膜20盒，所以我在上面簽名的意思是代表她當初有購買面膜20盒」等語（原審消字卷二第34頁背面、第35頁），足見被上訴人確曾在上訴人站前店購買保養品。則不論系爭面膜究係被上訴人直接在該專櫃購買，或係以購自該專櫃之其他保養品更換而得，仍無礙系爭面膜來自系爭專櫃之事實。是被上訴人主張其於94年12月間在系爭專櫃直接購買或以其他產品更換為系爭面膜等語，應非子虛（苟被上訴人係持其他保養品更換為系爭面膜，即不可能提出系爭面膜之購買記錄）。尚難以被上訴人無法提出其他消費憑證，或上訴人留存之資料並無系爭面膜之消費記錄，即遽謂系爭面膜並非購自系爭專櫃。
㈡被上訴人主張系爭面膜含有類固醇成分，無非以其於另案
訴訟中提出送驗之面膜，經藥檢局驗出系爭類固醇成分之事實為據。然查，該次送驗之面膜，係被上訴人於98年2月19日在另案審理中所提出，當日被上訴人對於承審法官詢問：「最後一次所買面膜之外包裝是否還在？」，答以：「我還有一片未使用」，並當庭提出面膜一片及外盒一個，其外盒標示之製造日期為西元2006年6月1日（即95年6月1日），有當日言詞辯論筆錄及外盒影本足參（本院卷一第308至309頁）。該外盒標示之製造時間在被上訴人主張購入系爭面膜時間之後，則置放於該盒內之面膜顯非被上訴人於94年12月間在上訴人站前店所購入之系爭面膜。
再者，被上訴人自承於94年12月間在上訴人站前店購買系爭面膜共20盒外，另於95年8月27日在訴外人高島屋購買同一款之面膜2盒（民事起訴狀，原審審消字卷第3頁），亦足證明其在上訴人站前店購買系爭面膜，並非其最後一次購買同款面膜，則其於另案提出送驗之面膜，是否即為在上訴人站前店所購買者，已非無疑。被上訴人雖辯稱其在另案提出送驗之外盒，雖為在高島屋購買同款面膜之外盒，但該批面膜早已用罄，伊與外盒一併提出送驗之面膜，確係在上訴人站前店所購買，而掉落在抽屜底層被遺忘云云（本院卷三第60頁背面）。然經本院調取另案卷內放置送驗之面膜鋁箔袋，其製造日期欄僅載「詳見外盒」（置於另案卷一卷末證物袋內，影本如本院卷三第99-1頁），是面膜之製造日期與外盒標示日期一致，應屬常態，被上訴人既主張其在另案訴訟中提出送驗之面膜與外盒之購入時間、地點不同，自應就此變態事實負舉證責任。但被上訴人迄無法證明送驗之面膜並非於外盒所示製造日期所生產乙事，其所辯要難採信，尚無從認定被上訴人於94年12月間在上訴人站前店所購入之系爭面膜，即為另案送驗後經檢驗出系爭類固醇成分之面膜。
四、次按，「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」、「從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。但其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，不在此限。前項之企業經營者，改裝、分裝商品或變更服務內容者，視為前條之企業經營者」，消費者保護法第7條、第8條分別定有明文。被上訴人雖基於前揭規定請求上訴人負損害賠償責任，但查：
㈠消費者保護法第7條、第8條分別以「從事設計、生產、製
造商品或提供服務之企業經營者」（同法第7條）及「從事經銷之企業經營者」（同法第8條第1項）或「改裝、分裝商品或變更服務內容者」（同法第8條第2項）為規範對象。上訴人公司變登記表所列營業項目中，均未包含商品設計、生產、製造，商品（原審審消字卷第58頁），且依被上訴人所陳述，其係在上訴人站前店內之系爭專櫃購買系爭面膜而受傷，益徵上訴人僅為「從事經銷之企業經營者」，而非「從事設計、生產、製造商品」或「提供服務之企業經營者」，自不屬於同法第7條之規範對象。被上訴人依同法第7條規定請求上訴人賠償，即非有據。
㈡按本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，
刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品，化妝品衛生管理條例第3條定有明文，面膜係施於人體外部，潤澤臉部肌膚之用，自為該條所稱之化妝品。前揭送驗之面膜經藥檢局驗出含有系爭類固醇成分，固有該局檢驗報告書可稽（原審審消字卷第43頁），惟本院為查明化妝品之相關查驗程序及項目，經函詢衛生署關於該署或縣市政府衛生主管機關，能否就含有系爭類固醇成分之化妝品進行查驗或審查，據覆稱：系爭類固醇成分屬於藥品管理，且為衛生署公告之「化妝品含有醫療或毒劇藥品基準」及「化妝品原料標準」以外之藥品成分，故尚無法依化妝品衛生管理條例第16條規定就含有該成分之化妝品進行查驗，且有關含藥化妝品查驗登記，係廠商檢附之產品全成分配方、標仿單及相關技術性資料等予以審核，分別有衛生署102年3月20日署授食字第0000000000號、102年5月24日署授食字第0000000000號函文（本院卷三第50頁、54頁）可稽。足見現行化妝品衛生管理法規，不論中央或地方主管機關，均僅根據廠商檢附之產品全成分配方、標仿單及相關技術性資料，就化妝品是否含有公告之藥品成分進行書面審核，並未進行成分之抽查分析或檢驗。因此，化妝品除含有衛生署公告之「化妝品含有醫療或毒劇藥品基準」及「化妝品原料標準」藥品成分者外，即得通過法定查驗程序。系爭類固醇成分既非「化粧品衛生管理條例」或其子法所定查驗項目，縱使系爭面膜含有系爭類固醇成分，仍能通過衛生主管機關之查驗或審查程序。
㈢按上訴人固為從事經銷之企業經營者，但既非商品之製造
商、亦非具有專業人員或查驗設備之衛生主管機關或檢驗機關，依法並不負有查驗商品成分之義務，因此其就經銷商品所應負之責任，即不應高於相關商品之衛生安全主管機關所訂定之管制基準。查同款面膜之外盒所標示之成分中，並未列出系爭類固醇成分（本院卷一第309頁），上訴人無法根據外盒標示得知其含有系爭類固醇成分。系爭類固醇成分又不在衛生署公告之化妝品查驗項目之列，已如上述，縱令上訴人加以相當之注意，仍無法防免在其商場內之系爭專櫃銷售含有上開成分之化妝品，自得依消費者保護法第8條第1項但書主張免責。從而，被上訴人依該條第1項前段規定請求上訴人賠償，亦無理由。
五、被上訴人另主張上訴人為系爭面膜之出賣人，系爭專櫃復為上訴人之使用人，被上訴人自得依民法第224條、第227條及物之瑕疵擔保等規定請求上訴人賠償云云，固提出統一發票為證。但債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以其有可歸責之事由存在為要件。本件被上訴人所指之損害，縱係因使用系爭面膜所致，亦非上訴人加以相當之注意即得防免其發生者，已如前述（詳見上四、所述），難認上訴人就損害之發生具有可歸責事由。從而，被上訴人基於兩造間之買賣契約，依民法第224條、第227條及物之瑕疵擔保之規定請求上訴人賠償，亦非有據。
六、被上訴人另以其因上訴人之過失而受有損害，依消費者保護法第51條後段規定，請求上訴人給付相當於財產上損害額之懲罰性賠償金。但依前揭說明，上訴人就被上訴人所受之損害並無過失，被上訴人依該條規定請求上訴人賠償懲罰性違約金，亦無從准許，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人依消費者保護法第7條、第8條、第51條、民法第224條、第227條及關於物之瑕疵擔保請求權，請求上訴人給付1,125,568元，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決命上訴人給付848,793元，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至被上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決駁回逾848,793元之276,775元部分不當，求予廢棄改判，及於本院追加請求上訴人應再給付326,674元本息並加計附帶上訴請求276,755元之利息部分，均無理由，應予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認與本案爭點無涉，不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 黃書苑法 官 邱璿如正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 陳紀語