臺灣高等法院民事判決 100年度消上字第12號上 訴 人 張登升訴訟代理人 黃淑芬律師上 訴 人 和暘建設股份有限公司法定代理人 林明豪被上訴 人 高南華上二人共同訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月19日臺灣臺北地方法院98年度消字第18號第一審判決提起上訴，本院於101年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人張登升後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。
被上訴人高南華應給付上訴人張登升新台幣叁拾貳萬零貳佰柒拾肆元，及自民國九十九年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人張登升其餘上訴駁回。
上訴人和暘建設股份有限公司之上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人和暘建設股份有限公司負擔百分之五，由被上訴人高南華負擔百分之三，餘由上訴人張登升負擔。
事 實按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。上訴人張登升（下稱張登升）於原審先位聲明請求上訴人和暘建設股份有限公司（下稱和暘公司）給付新台幣(下同)906萬8,200元及法定遲延利息；備位聲明和暘公司應給付張登升804萬9,624元及法定遲延利息，上訴人高南華（下稱高南華）應給付張登升101萬8,576元及法定遲延利息，提起上訴後，張登升原於原審主張和暘公司遲延完工388日，減縮為原審判決所認定之122日，於先位訴之聲明，張登升於原審主張應以已繳納房屋、土地總價款計算，而原審判決僅以已繳納房屋款計算，就此不足部分上訴32萬274元，並依公平交易法第32條規定將原審請求3倍金額縮減為1倍金額之賠償，故減縮先位上訴聲明為和暘公司應再給付張登升395萬4,214元(計算式：32萬274元+181萬6,970元+181萬6,970元)。就備位上訴聲明部份，遲延完工亦減縮為122日，減縮請求高南華給付32萬274元，請求和暘公司給付之損害賠償減縮為363萬3,940元(181萬6,970元+181萬6,970元)，核係減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。張登升於第二審備位追加依房屋買賣預定契約書第24條第1項、民法第231條第1項、內政部90年9月3日頒布公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第13條第㈡項之規定給付遲延金，但其請求之基礎事實同一，依上開說明，亦應准許。
民事訴訟法第270條之1第3項規定：「當事人就其主張之爭點
，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」張登升主張高南華應依房屋買賣預定契約書第24條第1項、民法第231條第1項、內政部90年9月3日頒布公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第13條第㈡項之規定給付遲延金。高南華認涉及變更擴張爭點之範圍，而不應予以准許(本院卷㈡第249頁)。本件原審於98年11月3日雖曾整理並協議簡化爭點，張登升未依上開約定及規定請求高南華給付(原審卷㈠第259頁正反面)，惟張登升於本院合法追加依上開約定及規定請求(如所述)，應認如不予擴張爭點為顯失公平，應予准許。
張登升主張：臺北市○○區○○段一小段106、107、109、110
、114地號土地（後合併為106、107、107之1地號土地，下稱系爭甲基地）上，名為「信義新象」之集合式住宅建案，係由和暘公司與地主高南華合建分售，依系爭建案銷售廣告及銷售人員告知，該建案兩棟住宅A1、A2棟及B棟為地上15層、地下3層之建物，與其相鄰之同地段第105、105之1地號土地為畸零空地（下稱系爭乙基地），依相關建築法規之規定，不得興建超過5層樓之建物，是A1棟尚可擁有三面採光、視野開闊之無遮蔽環境，張登升遂於民國94年6月17日以每坪高於低樓層之價格，與和暘公司、高南華分別簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書（下稱系爭房屋、土地買賣契約），購買A1棟7樓即門牌號碼為臺北市○○街○巷○○號7樓房屋（下稱系爭房屋）。詎和暘公司嗣以高南華之名義，預謀取得系爭乙基地所有權，欲將該地納入系爭建案，經向主管機關申請變更建造執照，於乙基地興建12層樓高之C棟建物，C棟與系爭房屋之棟距最窄處僅55公分左右，前後完全加以封閉，C棟與A1棟間之後2/3完全相連，系爭房屋之東側無法通風，前1/3較寬處亦僅
1.3公尺左右，加以C棟高12層，高系爭房屋7樓5層，嚴重遮蔽系爭房屋由側而來之日照，致系爭房屋之日照、景觀及通風均受嚴重影響，締約基礎明顯與兩造簽約時有所不同，和暘公司具有相對優勢之市場資訊地位，而張登升則無法知悉，顯然處於資訊不對等、已付出價金之相對弱勢地位，因和暘公司乙基地增建C棟建物而受影響之住戶至少包括A1棟5樓至12棟之8戶承購戶，每戶當時買賣價金均在2千餘萬以上，價值減損金額相當可觀，若對其影響交易秩序之顯失公平行為加以制裁，對預售屋交易秩序自能產生警惕效果，並能於合理範圍內促進房屋買賣交易資訊之透明化。在兩造簽房屋買賣契約後，發生有變更設計等足以影響張登升權益之情形，張登升至遲應於94年10月13日變更設計時，即應告知此等重要訊息，並給予張登升解除契約、減少價金或其他和解等措施，與和暘公司是否於契約中保證享有日照、景觀、通風等並無關連，換言之，兩造締約基礎已經變更，從原先完全沒有C棟、不會被遮蔽日照、通風受嚴重影響到發生此類狀況，和暘公司應及時告知，無須契約中有此類保證，方符合公平交易法第24條顯失公平之情形。
依公平交易法第31條之規定、信義不動產估價師聯合事務所之鑑定報告，和暘公司應給付張登升181萬6,970元，並依公平交易法第32條請求1倍之賠償。本件張登升並未依民法物之瑕疵擔保責任、不完全給付相關規定請求；張登升就公平交易法第24條關於欺罔部分不再主張，僅主張顯失公平部分。張登升約在97年3月間接近交屋時才知道有蓋C棟，而於98年8月3日提起本件訴訟，並未超過公平交易法第33條規定之2年時效。開工日、工期計算、完工日之認定，應以93年11月25日工務局准予申報開工備查，起算800日曆天加計主管機關審核之標準期間20日，於96年2月22日前取得使用執照為準，惟和暘公司遲至97年3月17日始取得使用執照，計遲延388日，減縮依原審判決認定之122日，依契約第8條第6款約定，應再給付遲延金32萬274元，爰先位請求和暘公司再給付395萬4,214元（計算式：32萬274元＋181萬6,970元+181萬6,970元＝395萬4,214元）。如先位之訴不成立，依民法229條第1項、第231絛第1項、消費者保護法第17條、消費者保護法施行細則第15條、內政部定型化契約範本之應記載及不得記載事項第12項規定，依已繳房地價款計算遲延利息，及土地買賣契約第11條約定，應與房屋買賣契約共同連帶履行等語，備位請求土地出賣人高南華與和暘公司分別給付32萬274元、395萬4,214元（計算式：181萬6,970元+181萬6,970元=395萬4,214元）。
和暘公司抗辯：系爭乙基地於系爭建案興建之初，為他人所有
之畸零空地，該空地所有人是否欲或得興建超過5層樓高之建物，非伊所得置喙，且系爭房屋與鄰地後建之C棟相鄰處，僅於二間浴廁規劃設置窗戶，其中一間為不透明玻璃磚窗戶，另一間雖有活動開關窗戶，惟係面對15層樓高之新光信義華廈，縱不興建C棟房屋，亦無法期待無遮蔽之視野景觀、日照、空氣對流等，自無保證給付享有日照、景觀及通風品質之可能，且兩造間債權債務關係，均以契約載明為限，並無出任何文宣廣告、契約之文字以玆為證，伊不負瑕疵擔保責任，況系爭房屋每坪房價增值，亦難認有何價值減損可言，公平交易法第24條之規定「足以影響交易秩序」之「欺罔」之行為，係指客觀上足以影響將來潛在多數受害人效果或引起一般大眾所誤認或受騙之合理可能性，並以積極欺騙或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之行為。伊辦理變更追加C棟設計前，已獨立設置A、B棟公共設施，並無使用欺罔行為使張登升締約，系爭行為並未對市場交易秩序產生影響，且本件係事後變更設計，且非締約時即可預見，和暘建設公司事後未通知張登升，自未違反公平交易法，乙基地係坐落於A棟建物之東側，而張登升所購房屋之主要開窗向均為南、北向，自不會因C棟建物，而影響其通風、採光及景觀，兩造簽訂系爭房地買賣契約時，和暘建設公司尚未購入105、105-1地號土地，根本未決定變更設計納入該土地，向和暘建設公司購買系爭建案之55戶，僅張登升及同棟9樓劉仁娟以其日照通風無法為通常之使用，請求和暘建設公司賠償損害而提起本件訴訟，其餘購買戶均未對和暘建設公司提出相同訴訟，故無引起潛在多數人受害人效果之情況，無適用公平交易法第24條規定餘地，和暘建設公司並未對張登升保證系爭房屋7樓可期待無遮蔽，自不負損害賠償責任，系爭房屋迨98年10月2日每坪市價則約為78萬元，其價值未減反增。張登升依雙方所簽房屋預定買賣契約書附件一房屋價款繳款明細表約定，按工程進度給付買賣價款，於96年1月2日繳納八樓底版澆置完成款，於96年3月5日繳納十二樓底版澆置完成款，於96年5月23日繳納屋頂底版澆置完成款，故張登升於該時即知悉系爭A棟7樓遭C棟遮蔽部分視線，自該時起算張登升於98年8月3日提起本件訴訟時止，已逾公平交易法第33條規定之二年請求權時效。關於系爭建案之開工、工期、完工之認定，應分別以放樣勘驗核准日為開工、800日曆天加計申辦使用執照實際工作天、掛件申請使用執照日為準，是以94年10月7日開工，計算至96年10月24日掛件申請，經於97年3月26日核發取得，依買賣契約規定完工日以使用執照核准日期為準，期間歷時902日曆天，其中154日曆天不于計算工期，實際工期僅748日曆天，未逾800日曆天，且張登升曾自95年3月17日起迄95年8月17日止，辦理數次變更設計，導致遲延156日，亦應予以扣除，伊無遲延完工責任等語。
被上訴人高南華抗辯：伊僅係提供土地與建設公司興建之地主
，非以建設及售屋為業，非消費者保護法所定之企業經營者，亦非系爭內政部定型化契約範本規範對象，系爭房屋買賣契約所定遲延完工責任，非伊締約內容，與土地買賣契約無涉，縱系爭工程有遲延完工，非得令伊與和暘公司同負遲延責任。況且依鑑定報告內容，系爭建案並無遲延完工，如和暘公司上開之陳述，房屋預定買契約書第8絛第6項約定，係就遲延完工為處罰約定，並非就遲延過戶房屋或土地所有權為處罰規定。且遲延完工與遲延過戶房屋或土地所有權並無相當因果關係等語。
原審判決和暘公司應給付張登升53萬2,506元及自98年8月13日
起至清償日止按年息5%計算之利息。張登升其餘之訴駁回。張登升上訴聲明：先位之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審395萬4,214元及利息部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，和暘公司應再給付張登升395萬4,214元及自98年8月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢請依職權宣告假執行。備位之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審對於和暘公司363萬3,940元及利息部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，和暘公司應再給付張登升363萬3,940元及自98年8月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢原判決關於駁回上訴人在第一審對於高南華32萬0,274元及利息部分廢棄。㈣第三項廢棄部分，高南華應再給付張登升32萬0,274元及自第一審言詞辯論意旨狀送達之翌起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤請依職權宣告假執行。和暘公司上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。和暘公司、高南華答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：(本院卷㈡第121至122頁正面)
㈠和暘公司於民國93年9月17日自台北市政府工務申領取得93
建字第339號建造執照，在台北市○○區○○段一小段106、
107、109、110、114地號土地(後合併為106、107、107之1地號土地，都市計劃使用分區為第三種住宅區及第二種商業區)興建地上15層、地下3層，名為「信義新象」之集合式住宅兩棟，規劃為A(又分為A1、A2棟)、B棟(下稱系爭建案)。
㈡張登升於94年6月17日與和暘公司簽訂房屋預定買賣契約書
，向和暘公司購買信義新象A1棟7樓1戶，即門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○○號7樓房屋(下稱系爭房屋，主建物、附屬建物、共有部分面積合計為156.359平方公尺，即約47.3坪)及地下二層平面式車位編號第16號法定停車位1位，房屋部分買賣價金為797萬7,600元、停車位部分價金為75萬2,000元；另於同日與高南華簽訂土地預定買賣契約書，向高南華買受系爭房屋坐落之基地即臺北市○○區○○段一小段10
6、107地號土地(應有部分十萬分之二一八五，且約定如地號合併則依合併後之地號為準)，房屋坐落基地部分買賣價金為1,695萬2,400元、車位之土地價金為159萬8,000元。
㈢和暘公司於94年8月1日對張登升寄發繳款通知書，請求張登
升依預定買賣契約書第2條付款辦法約定，於94年8月10日前以現金或即期支票繳納開工款88萬元；於94年9月2日對張登升寄發繳款通知書，請求張登升於94年10月5日前以現金或即期支票繳納第1期工程款29萬元。原告已分別於94年8月9日及同年9月30日如數繳納。
㈣訴外人陳柏檜於94年8月8日自中央信託局受讓取得台北市○
○區○○段一小段105、105之1地號土地之所有權，於94年9月5日辦妥所有權移轉登記；嗣陳柏檜於94年9月間再將上開土地出賣予高南華，並於94年9月13日辦理土地所有權移轉登記予高南華。
㈤和暘公司於94年10月13日向台北市政府工務局申請93建字第
339號建造執照第一次變更，新增加台北市○○區○○段一小段105、105之1地號土地(畸零地)為系爭建案之基地，並於其上興建地上12層、地下3層之集合式住宅1棟(為C棟)。
㈥和暘公司於96年10月24日向臺北市建築管理處掛號申請系爭
建案之使用執照，經建管處以文件資料不全於96年11月13日退請補件，嗣和暘公司於97年1月30日重新掛號申請使用執照，迄至97年3月17日取得系爭建案之使用執照。
㈦和暘公司於97年6月25日將張登升所買受之系爭房屋、土地辦妥所有權移轉登記予張登升及其配偶陳昭杏。
㈧張登升於96年1月2日繳納8樓底版澆置完成款、於96年3月5
日繳納12樓底版澆置完成款，於96年5月23日繳納屋頂底版澆置完成款。
本件爭點：(本院卷㈡第122頁正反面)
㈠張登升主張和暘公司有公平交易法第24條規定之「足以影響
交易秩序之顯失公平行為」，應依公平交易法第31條負損害賠償責任，有無理由？㈡如和暘公司應依公平交易法第31條規定負損害賠償責任，張
登升主張依信義不動產估價師聯合事務所之鑑定結果，以系爭房屋每坪之價值由52萬6,800元減損至46萬5,000元為計算基準，請求和暘公司賠償張登升所受損害181萬6,970元，有無理由？土地部分之價金是否亦屬張登升所受損害範圍？㈢張登升主張和暘公司於變更系爭建案之設計後，未立即告知
張登升，並給予同意、解除契約、或減少價金之選擇機會，依公平交易法第32條規定，請求和暘公司給付損害額之1倍之賠償181萬6,970元，是否有據？㈣如和暘公司應依公平交易法第31條、第32條之規定對張登升
負損害賠償責任，張登升之請求權是否罹於公平交易法第33條規定之2年時效期間而消滅？㈤張登升主張依房屋買賣預定契約書第6條、第8條第6款之約
定及消費者保護法第11條、第17條、消保法施行細則第15條條之規定，和暘公司應負遲延完工責任，是否有理由？系爭契約第6條約定之放樣勘驗核准開工日及完工日時間應如何計算？如有遲延完工，其遲延日數若干？遲延金如何計算？㈥張登升主張高南華應依房屋買賣預定契約書第24條第1項、
土地預定買賣契約書第11條之約定，民法第231條第1項、消費者保護法第17條、同法施行細則第15條、內政部90年9月3日頒布公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第13條第㈡項之規定，應依房屋買賣預定第6款約契約書第6條、第8條第6款之約定給付遲延金予張登升，是否有理由？如有理由，其遲延日數若干？遲延金如何計算？本院之判斷：
㈠張登升主張和暘公司有公平交易法第24條規定之「足以影響
交易秩序之顯失公平行為」，依公平交易法第31條之規定，請求和暘公司賠償損害，為無理由。
⒈公平交易法第31條規定：「事業違反本法之規定，致侵害
他人權益者，應負損害賠償責任。」同法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以「足以影響交易秩序」之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場秩序足生影響時，始依本條規定受理該案件，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保護法其他法律請求救濟（公平交易委員會對於公平交易法第24條案件處理原則參照)。欲達到足以影響交易秩序之顯失公平行為程度，必須行為人所為循環之交易行為達到一定比例以上程度，始足以構成影響交易秩序，如行為人極大部分交易行為均無不合，尚難以極小部分因特殊原因而未符合法律所定，即遽謂有上開法條之適用（最高行政法院98年判字第794號裁判要旨參照)。經查：向和暘公司購買「新義新象」之購買戶有55戶，張登升陳稱：因和暘公司乙基地增建C棟建物而受影響之住戶至少包括A1棟5樓至12棟之8戶承購戶，並非55戶都受到影響，以受到影響的8戶中，包含張登升已有兩位對和暘公司提起訴訟(本院卷㈡第143頁反面)，僅張登升及同棟9樓劉仁娟(原法院99年度消字第11號判決見本院卷㈡第58至73頁)以其日照、通風無法為通常使用，而分別請求和暘公司賠償損害181萬6970元、274萬3,400元及懲罰性賠償，其餘購買戶均未對和暘公司請求，客觀上不足以影響將來潛在多數受害人效果或引起一般大眾所誤認或受騙之可能性，並不足以影響交易秩序，尚難認為和暘公司符合公平交易法第24條規定之「足以影響交易秩序」要件。
⒉公平交易法第24條規定「足以影響交易秩序之顯失公平行
為」，所謂「顯失公平」，係指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款，其行為類型則如強迫、煩擾交易相對人或對交易相對人濫用優勢地位等等(最高行政法院89年判字第649號判決要旨參照)。本件張登升就公平交易法第24條關於欺罔部分不再主張，僅主張顯失公平部分(本院卷㈠第111頁反面)。張登升與和暘公司於94年6月17日簽定系爭房屋買賣契約，依張登升所提出系爭建案廣告文宣及預定買賣契約之內容，和暘公司並未表示系爭建物週邊環境皆為低矮樓層、系爭房屋可享有日照、景觀及通風等特性(系爭建案廣告文宣見原審卷㈠第17至18頁、預定買賣契約見原審卷㈠第19至35頁)。乙基地係由訴外人陳柏檜於94年7月29日參加中央信託局秘書處競標，於94年8月8日受讓所有權移轉登記，陳柏檜再將之出售與高南華，雙方於94年9月13日辦理所有權移轉，高南華再提供和暘公司併入系爭建案(中央信託局秘書處94年7月12日中秘財字第09402600996號函見原審卷㈡第42頁、臺北市土地建物異動清冊見原審卷㈠第251至253頁)，上開時點均晚於兩造簽定土地、房屋買賣契約，即兩造簽約時，和暘公司尚未收購乙基地，該地會否出售、能否順利得標、或由他人購得另興建物等，非和暘公司所得預知或支配，尚難認為和暘公司有對張登升為不當壓抑、妨礙張登升自由決定是否交易及交易條款。至和暘公司興建C棟時雖未即時告知張登升除A、B棟建物外，尚有C棟建物，惟「信義新象」大廈於95年12月4日向台北市建築管理處申報完成7樓版，於95年12月22日申報完成8樓板，於96年2月12日申報完成12樓板，於96年4月27日申報完成屋頂板(原審卷㈠第183至頁)，而張登升依系爭預定買賣契約書附件一付款表(本院卷第186至187頁)之約定，按工程進度給付買賣價金，於96年1月2日繳納8樓底版澆置完成款，於96年3月5日繳納12樓底版澆完成款，於96年5月23日繳納屋頂底版完成款(繳款明細見原審卷㈠第185頁)，和暘公司主張於每次通知張登升給付買賣價金時，均附寄現場實際工程進度照片予張登升，俾張登升瞭解實際工程等語，經張登升本人於98年9月29日在原審表示確有於和暘公司通知繳款時收到工程進度照片(筆錄見原審卷第219頁反面，照片見原審卷第220、241頁)，由於
A、B、C棟係同時施工且緊臨，自照片可看出A、B、C棟之施工進行狀況，而上開照片係供張登升審核其所購房屋之工程進度，據以按工程進度繳納工程款，則張登升理當確認其所購系爭房屋之位置及實際工程進度無誤後，始會依約按工程進度繳納價金，應認張登升當時即可知其所購系爭A1棟建物房同時興建有C棟建物；又和暘公司於原審99年6 月21日當庭表示：「如果原告認為日照影響到契約的目的，我們願意解除契約，返還價金並加計法定利息...」提供張登升選擇解約或繼續購買房地之權利，但張登升之訴訟代理人表示：「原告買這個房子並不是投資用的，是因為學區的原因，小孩目前已經在這裡就讀了，我們目前不想解除契約。」(原審卷㈡第140頁)；行政院公平交易委員會91年度公壹字第091001085號「公平交易法對於預售屋銷售行為之規範說明」內容雖有「建築投資業者倘未知會買受人，並給予表示同意、解除契約、減少價金或其他和解措施之選擇，即逕自變更廣告上所載之設計，使原買受人無從選擇，將有違反公平交易法第24條規定之虞。」(原審卷㈠第56至58頁)係指有該等所列情形時將有違反該條規定之虞，並非認即為違反該條規定，由於和暘公司於系爭房屋興建中按工程進度寄予張登升照片，使張登升確認其所購系爭房屋之位置及實際工程進度無誤後依約按工程進度繳納價金，並使張登升可知悉C棟建物之存在，且和暘公司有提供張登升選擇之機會，尚難認為和暘公司有公平交易法第24條規定之「顯失公平」行為。
⒊張登升曾於98年1月間向行政院公平交易委員會對和暘公
司提出檢舉略謂：「和暘公司於銷售『信義新象』建案時僅規劃A、B二棟，惟於未告知購屋人情形，逕為變更建築執照於A棟鄰近畸零地(地號105、105-1號)增建C棟大樓，致遮蔽檢舉人房屋之通風、日照及景觀，且使該社區戶數增加、出入人員複雜，故C棟大樓之併建規劃，顯屬重要交易資訊，和暘公司蓄意隱瞞該重要交易資訊，涉有違反公平交易法第24條規定。」公平交易委員會於98年1月13日函知和暘公司就「增建C棟大樓是否告知原購買戶，請提供書面通知等相關事證。倘未進行通知、告知之理由。」等事項提出說明及相關資料(原審卷㈡第47至48頁、本院卷第55至56頁)。惟公平交易委員會審理結果，並未認和暘公司上開行為有違反公平交易法第24條情形，僅以98年2月4日公處字第098025號處分書認和暘公司銷售「信義新象」預售屋未揭露各戶持分總表或列出各戶各項目之持分占總共用部分之比例，違反公平交易法第24條規定，命和暘公司立即停止該等行為並處20萬元罰鍰(原審卷㈠第41至43頁、卷㈡第49至53頁)，該處分已確定。至張登升主張於98年4月13日向行政院及公平交易委員會提出訴願，最後書狀為同年7月17日補具理由書，並提出收件日期為98年4月13日公平交易委員會、98年4月13日及同年7月17日行政院訴院審議委員會掛號郵件回執(原審卷㈠第44頁正反面)，然98年4月13日距公平交易委員會同年2月4日處分已逾1個月提起訴願期限，其訴願為不合法。公平交易法第24條80年2月4日立法理由：「本條規定之欺罔或顯失公平之行為，因依第41條規定於處罰前，有改正之機會，且本條規定並無具體之犯罪構成要件，有無違反本條規定將由公平交易委員會依實際情事判斷，故其處罰方式僅限於適度之罰鍰而不宜科處刑罰。」附此敘明。
⒋無論依張登升所提契約或和暘公司於銷售時提供之廣告文
宣，均未見被告和暘公司對於系爭房屋係邊間、日後臨乙基地側之日照、採光或通風將不受影響為任何強調或保證，且締約時和暘公司尚未收購乙基地，該地會否出售、能否順利得標、或由他人購得另興建物等，均非和暘公司所得預知或支配，已如前述，由此以觀，除非和暘公司另行保證而因此負有預防或排除之義務，否則依通常情形，尚難期待和暘公司對於鄰地不得建築建物遮蔽日照、視野一事，亦屬重要之交易事項，如有變更，即應予告知。職是，和暘公司對其未約定或未保證之事項，即使未善盡告知，亦不生欺瞞或濫用其資訊優勢之情事。況且，倘認張登升主張其為此有權向和暘公司表示反對、或為解除契約、減少價金、和解之表示一節為可採，縱然和暘公司未即時告知張登升此事，張登升自發現時起，亦得於時效期間內，依民法物之瑕疵擔保責任、不完全給付等規定，向和暘公司行使之，並不因未即時告知，而致上開權利受損，併予敘明。
⒌綜上，和暘公司並無公平交易法第24條規定之「足以影響
交易秩序之顯失公平行為」，張登升依公平交易法第31條等規定，請求和暘公司負損害賠償，即無理由。
㈡和暘公司並無公平交易法第24條規定之「足以影響交易秩序
之顯失公平行為」，張登升依公平交易法第31條規定請求和暘公司負損害賠償，即無理由，已如前述，即毋庸審究張登升主張依信義不動產估價師聯合事務所之鑑定結果依該條請求和暘公司賠償張登升所受損害181萬6,970元、依同法第32條規定請求和暘公司給付損害額之1倍之賠償181萬6,970元有無理由(爭點㈡㈢)，亦毋庸探究張登升之請求權是否罹於公平交易法第33條規定之2年時效期間而消滅(爭點㈣)。㈢和暘公司應負遲延完工責任，逾期天數為122天，應給付遲延金53萬2,506元及法定遲延利息。
⒈系爭建案之工程期限應自94年8月18日起算。
①房屋預定買賣契約書第6條約定：「本建物之工程預定
於94年8月30日以前申報開工，並自放樣勘驗核准開工日起算800個日曆天申請使用執照，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」(原審卷㈠第21頁正反面)。
就上開「放樣勘驗核准開工日」，和暘公司辯稱應以94年10月7日，工務局就和暘公司於94年9月22日申報放樣勘驗，表示同意備查之日起算云云。
②建築法第54條第1項前段規定：「起造人自領得建造執
照或雜項執照之日起，應於六個月內開工。」惟為避免領得建造執照後未依前開規定開工，內政部於63年12月3日台內營字第608528號函釋：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施而，言其僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工」(原審卷㈡第206頁)；臺北市建築管理自治條例第16條規定：「建築法第54條所稱之開工，指起造人會同承造人、監造人依本法規定向主管建築機關申請備查後，拆除執照併案辦理以拆除原有房屋或基地整地、挖土、打樁、施作安全措施等其中之一工程而言。
但僅搭建工寮或設置圍籬而無實際工作者，不得視為開工。」(原審卷㈡第200頁)準此可知，自申報開工起，建築工程即開始實際進行。至所謂勘驗，依建築法第56條第1項規定：「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」可知勘驗為工程進行中遇有必須勘驗時而進行之程序，而非開工之前置程序。
③系爭建案於94年8月23日申報第1次放樣勘驗，經94年9
月16日核退，復於94年9月22日申報第2次放樣勘驗，經工務局於94年10月7日以北市工建字第09454351100號函同意備查，表示同意備查94年9月22日為放樣勘驗申報日，惟系爭建案核准開工備查日期為93年11月25日（依建築法第54條規定辦理），另經起、承、監造人簽證說明本案於93年12月3日施作連續壁導溝申請報備達開工標準，符合內政部63年12月3日台內營字第608528號函釋規定，並經工務局94年8月18日北市工建字第09453615900號函同意備查達開工標準，有台北市政府都市發展局99年5月3日都建字第09967023300號函可稽(原審卷㈡第116至119頁)。即系爭建案係申報開工在先，而於94年8月18日同意備查達開工標準，之後歷經第1次及第2次申報放樣勘驗且於94年10月7日同意備查。
④消費者保護法第17條第1項規定：「中央主管機關得選
擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」第2項規定：「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。」消費者保護法施行細則第15條第1項規定：「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。」第2項規定：「中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」內政部於90年9月3日以內政部台(九十)內中地字第9083628號公告預售屋買賣契約書範本，該公告經行政院消費者保護委員會第80次委員會議通過，其中第13條關於「開工及取得使用執照期限」記載：「㈠本預售屋之建築工程應在民國年月日之前開工，民國年_月_日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：㈠因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」(原審卷㈠第208頁反面)和暘公司為建築專業公司，對於內政部就預售屋買賣之定型化契約所為上述規定，自難諉為不知，卻於兩造所定房屋契約書第6條，將系爭建案工程期限之始期，自「開工日」，改為「放樣勘驗核准開工日」，不僅不符內政部所公告周知之內容，亦悖於建築期限以向主管機關申報開工日起算之規定（臺北市建築管理自治條例第12條第2項前段參照），且與系爭建案先核准開工，後同意備查放樣勘驗之實際情形不同，並違反一般消費者對於實際施工開始計算工程期限之認知。況何謂「放樣勘驗」，並非一般消費者所能知悉，自難逕認張登升締約時主觀上有以「放樣勘驗核准日」為系爭建案開始施工之日之認識。本件自不應將「放樣勘驗核准開工日」解釋為「北市工務局同意備查放樣勘驗之日」。
⑤綜上，工程期限之起算日，實務運作及規定上，應以申
報開工日為準。兩造於房屋契約第6條固約定「本建物之工程預定於94年8月30日以前申報開工」，即94年8月30日為兩造就開工最後期限之約定。實際工期之起算，仍應以核准開工日為準。系爭建案既經工務局94年8月18日北市工建字第09453615900號函同意備查達開工標準，則系爭建案之工程期限應自94年8月18日起算。
⒉系爭房屋預定買賣契約書第6條約定：「自放樣勘驗核准
開工日起算800個日曆天申請使用執照，以建築主管機關核發使用執照日為完工日。」將前述內政部所公告之「取得」使用執照之字眼更改為「申請」使用執照，依前揭消費者保護法及施行細則之規定及說明，該條款違反之部分，應認為無效，房屋契約就核發使用執照之應記載事項，則仍構成契約之內容。即房屋預定買賣契約書第6條既明文約定「以建築主管機關核發使用執照日為完工日」，則系爭建案是否逾期完工，自應以取得使用執照之日為計算之基準。和暘公司身為專業之建築公司，自應斟酌「申請」至「取得」之時程，將之加上該時程後，再於契約中訂立「取得」使用執照之期限。和暘公司既明知內政部公告之應記載事項為「取得」使用執照，且於契約中明文以建築主管機關核發使用執照日為完工日，該契約並為和暘公司所擬定之定型化契約，在日期之斟酌考量上，和暘公司本有主動擬定之權，其就此應自行承擔不利之後果。故兩造就系爭工程之完工日，仍應為建築主管機關核發使用執照日即97年3月17日。
⒊從而，系爭建案之工程期限自94年8月18日起算，除系爭
房屋契約第6條所定之800個日曆天之外，另加計供公眾使用核准使用執照流程所需之20天(都發局公告之核發使用執照標準作業程序參照）。則自94年8月18日起算，至97年3月17日取得使用執照之日，合計942天，扣除工程期限820天，顯然逾期122天。張登升主張系爭建案確有逾約定完工期限之情形，逾期天數為122天，應屬可取。
⒋和暘公司應給付張登升以已繳納房屋款計算之遲延金53萬
2,506元。至張登升主張和暘公司先位上訴部分應再給付土地款計算之32萬274元部分，為無理由。
①張登升主張房屋款及土地款均是由和暘公司收取，實際
出售房屋及土地者為和陽公司，是以和暘公司遲延交屋之遲延金應以房屋及土地之已兌現總價款計算，原審判決僅以已繳納房屋款計算，和暘公司就此部分應再給付32萬274元云云。
②房屋預定買賣契約書第8條第1項約定：「甲方(即張登
升)如有不履行本約第2條有關之付款約定時，就其逾期部份每逾一日，甲方均應加付應繳款項之千分之1作為滯納金，並於繳付該款時一併繳清，甲方如經乙方之催告通知送達後七日內仍不繳交時即為違約金，另逾期繳款達二個月或本建物使用執照核准下來一個月後即為違約，乙方得不再進行催告即予解除本約，解約後並依左列辦理：㈠乙方得請求損害賠償並得沒收甲方已繳全部價金〔最高以房地總價之30%為限〕作為損害賠償及懲罰性違約，其買賣標的物無條件由乙方處理，甲方不得異議。...」(原審卷㈠第22頁正面)、第5項約定「本約買賣房屋乙方保證產權清楚，若有任何產權或債務糾紛，乙方均應在交屋前負責處理清楚（不含乙方代甲方向金融機構貸款設定之抵押權及乙方為擔保甲方繳付本約買賣價金而設定之抵押權）不得使甲方權益受損。若甲方發現上述情形，雖經催告乙方，且乙方在相當期限內仍無法解決，雙方同意乙方應將已收兌現房屋款項金額全數退還外，並賠償同額之違約金〔最高以房地總價之30%為限〕予甲方，同時無條件解除本契約」(原審卷㈠第22頁反面)。即上開約定固使用「房地總價款之30%」之文字，惟細繹各該條款所示之違約事由及計算違約金之基準，既以買受人逾期繳納房屋價款及賣方交付之房屋存有權利瑕疵為前提，顯見所謂「違約責任」，皆係以是否違反房屋契約約定為範圍，則課以違約罰則時，應仍以兩造所定房屋契約之價金為基準。房屋預定買賣契約書第8條第6項約定：「乙方(即和暘公司)如逾本約之約定時間完工者，每逾一日應按甲方(即張登升)已繳兌現金額萬分之五計算遲延金予甲方。」(原審卷㈠第22頁反面)兩造間僅有已繳兌現之房屋價款，並無已繳土地價款之問題，即房屋契約之契約條款並無疑義，自無依消保法第11條第2項為有利於消費者解釋之必要。張登升主張應以「房屋及土地總價款」作為計算和暘公司違反房屋預定買賣契約書違約金之依據，尚不足取。③內政部依消保法第17條之授權，於90年9月3日以內政部
台（九十）內中地字第9083628號公告預售屋買賣契約範本，其第13條第2項固記載：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」(原審卷㈠第208頁反面)，第5條第2項記載：「面積如有誤差，其誤差在1%以內者（含1%）買賣雙方互不找補；惟其不足部分，如超過1%，則不足部分賣方均應找補，其超過部分，如超過1%以上者，買方只找補超過1%至3%之部分為限（即至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，係以土地與房屋價款之總數（車位如另行計價時，則不含車位價款）除以房屋面積所計算之平均單價，無息於交屋時一次結清。」(原審卷㈠第207頁反面)。惟綜觀該範本之全文(原審卷㈠第206至213頁)，係將土地與房屋之權利義務一併予以規範，與本件由不同之出賣人出賣土地與房屋之情形有異，自不得比附援引。又所謂房屋面積誤差之找補，無非買賣對價是否相當之約定，尚與遲延給付價金或遲延完工等之違約責任無涉。至於價金之計算及收取，乃和暘公司與土地出賣人高南華間之內部約定，仍無礙於和暘公司僅為房屋出賣人事實之認定，自無事後要求出賣人負擔逾越各自所簽契約責任之理由。又張登升與高南華就系爭土地買賣而簽訂之土地預定買賣契約書第5條第1項第3款及第6項亦有逾期給付土地價款及出售之土地有權利瑕疵之違約罰則約定，且以房地總價30%作為違約金之限額(原審卷㈠第32頁反面至33頁正面)，足見買賣雙方於締結土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書時，業已區分土地出賣人、房屋出賣人之契約義務。張登升主張和暘公司應按已繳兌現之房屋及土地總價款計付違約金云云，並非可取。
④土地預定買賣契約書第11條固約定：「…本契約不得單
獨成立，應與本標的物上之『房屋預定買賣契約書』共同連帶簽署，並與該契約共同連帶履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之『房屋預定買賣契約書』亦併同以違約論處，雙方絕無異議」(原審卷㈠第34頁)、房屋預定買賣契約書第24條第1項約定：「任何口頭承諾或未載明於本契約書內之敘述，均視為無效。本契約不得單獨成立，應與本標的物座落之基地『土地預定買賣契約』及『住戶管理規約』等共同連帶簽署，並與該契約共同連帶履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約情事，該共同簽署之『土地預定買賣契約』及『住戶管理規約』亦併同以違約論處，雙方絕無異議。」（原審卷㈠第25頁反面）。該等約定之意義為土地、房屋預定買賣契約之任一方違約，均解為另一買賣契約亦以違約論，且任一買賣契約解約時，另一買賣契約亦同其效力。至土地、房屋任一買賣契約違約之責任，各該契約既有明文，自仍依循各該契約之約款辦理。
⑤綜上，本件和暘公司有逾期完工情事，應依房屋預定買
賣契約書第8條第6項之約定給付遲延金53萬2,506元(已兌現房屋及停車位價金872萬9,600元×122日×5/10000=53萬2,506元)予張登升，並給付法定遲延利息(自起訴狀繕本送達翌日即98年8月13日起至清償日止按年息5%計算之利息)。和暘公司並非土地契約之當事人，張登升請求和暘公司按已兌現土地價款計付遲延金，並無所據。
㈣高南華應賠償張登升因遲延交付土地之損害32萬274元及法定遲延利息。
⒈張登升主張：系爭建案為和暘公司、高南華合作興建，應
同負遲延責任，高南華為土地出賣人，依房屋買賣預定契約書第24條第1項、土地預定買賣契約書第11條之約定，民法第231條第1項、消費者保護法第17條、同法施行細則第15條、內政部90年9月3日頒布公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」第13條第㈡項之規定，應依房屋買賣預定契約書第6條、第8條第6款之約定給付遲延金予張登升云云。
⒉消費者保護法第17條第1項規定：「中央主管機關得選擇
特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。」第2項規定：「違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」內政部90年9月3日公告修正之預售屋買賣契約範本第13條第2項記載：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分五單利計算遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」惟綜觀該範本全文，係一併將土地與房屋之權利義務予以規範，自與本件由不同之出賣人出賣土地與房屋之情形相異，得否比附援引，即非無商榷之餘地。張登升與和暘公司所簽訂之房屋預定買賣契約書第6條約定：「自放樣勘驗核准開工日起算800個日曆天申請使用執照，以建築主管機關核發使用執照日為完工日。」第8條第6項約定：
「乙方(即和暘公司)如逾本約之約定時間完工者，每逾一日應按甲方(即張登升)已繳兌現金額萬分之五計算遲延金予甲方。」(原審卷㈠第22頁反面)第8條第6項係就房屋遲延完工為處罰約定，並非就遲延過戶或土地所有權為處罰約定。系爭建案買賣雙方於締結土地及房屋預定買賣契約時，業已區分土地與房屋出賣人之契約義務，基於債之相對性，自無事後要求出賣人負擔逾越各自所簽契約責任之理由。張登升主張高南華應依房屋預定買賣契約書第8條第6項與和暘公司同負遲延責任，並不足採。
⒊民法第231條第1項規定：「債務人遲延者，債權人得請求
其賠償因遲延而生之損害。」房屋買賣預定契約書第24條第1項約定：「任何口頭承諾或未載明於本約書內之敘述，均視為無效。本契約不得單獨成立，應與本標的物座落之基地『土地預定買賣契約』及『住戶管理規約』等共同連帶簽署，並與該契約共同履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之『土地預定買賣契約』及『住戶管理規約』亦併同以違約論處，雙方絕無異議。」(原審卷㈠第25頁反面)，土地預定買賣契約書第11條約定：「本契約不得單獨成立，應與本標的物座落之基地『房屋預定買賣契約』共同連帶簽署，並與該契約共同履行始生法律效力，其解約亦同。任何一方如有違反本約規定情事，該共同簽署之『土地預定買賣契約』亦併同以違約論處，雙方絕無異議。」(原審卷㈠第34頁)。所約定之意義為土地、房屋預定買賣契約之任一方違約，均解為另一買賣契約亦以違約論，且任一買賣契約解約時，另一買賣契約亦同其效力。至土地、房屋任一買賣契約違約之責任，各該契約既有明文，自仍依循各該契約之約款辦理。和暘公司應負遲延完工責任，逾期天數為122天，應給付以房屋款計算之遲延金53萬2,506元，已如前㈢所述，張登升取得之共有土地無法單獨移轉，必待和暘公司興建房屋完工後連同土地一併移轉予張登升，亦即房屋遲延完工，必定使得土地交付予張登升遲延，高南華為土地出賣人應負遲延違約責任。惟高南華應賠償之金額應以土地款計算，為32萬274元(已繳土地款525萬393元×122日×5/10,000 =32萬274元)，並給付法定遲延利息（自99年11月1日追加狀繕本送達翌日即99年12月22日起至清償日止按年息5%計算之利息)。
⒋綜上，張登升備位上訴請求高南華賠償因遲延給付土地之損害32萬274元及法定遲延利息部分，為有理由。
綜上所述，和暘公司並無公平交易法第24條規定之「足以影響
交易秩序之顯失公平行為」，張登升依同法第31條規定請求和暘公司賠償損害181萬6,970元，依同法第32條規定請求和暘公司給付損害額1倍之賠償181萬6,970元，均無理由；和暘公司應負遲延完工責任，逾期天數為122天，張登升先位請求和暘公司給付遲延交付房屋之遲延金53萬2,506元及法定遲延利息，備位請求高南華賠償遲延交付土地之損害32萬274元及法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。原審判決和暘公司給付53萬2,506元及法定遲延利息，並酌定相當擔保金額分別為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，和暘公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審判決就高南華應賠償遲延交付土地之損害32萬274元部分，為張登升敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，應予廢棄改判，張登升此部分之上訴為有理由。原審判決就張登升之其餘請求，為張登升敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，張登升指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，張登升之上訴為一部有理由、一部無理由，和暘公
司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 周美雲正本係照原本作成。
除上訴人張登升外，其餘不得上訴。
上訴人張登升如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 22 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。