臺灣高等法院民事判決 100年度消上字第7號上 訴 人 蘇冠文
黃維君林英雪羅群倫共 同訴訟代理人 張漢榮律師被 上訴 人 瓏山林企業股份有限公司兼法定代理人 林鴻堯共 同訴訟代理人 吳明清
張毓桓律師上 一 人複 代理人 康玲華律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣士林地方法院98年度消字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回蘇冠文、黃維君、林英雪、羅群倫後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用(除確定部分外)之裁判均廢棄。
瓏山林企業股份有限公司應給付蘇冠文新台幣壹拾壹萬壹仟貳佰元；給付黃維君新台幣壹拾壹萬壹仟貳佰元；給付林英雪新台幣貳拾柒萬玖仟零柒拾元；給付羅群倫新台幣肆拾萬柒仟柒佰伍拾參元及均自民國九十八年八月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
林鴻堯應給付蘇冠文新台幣貳拾參萬玖仟元；給付黃維君新台幣貳拾參萬玖仟元；給付林英雪新台幣陸拾柒萬玖仟肆佰元；給付羅群倫新台幣陸拾萬玖仟柒佰元，及均自民國九十八年八月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
蘇冠文、黃維君、林英雪、羅群倫其餘上訴駁回。
第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，由瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯負擔二十分之十一，餘由蘇冠文、黃維君、林英雪、羅群倫負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人蘇冠文及黃維君(上二人為夫妻關係)、林英雪、羅群倫分別於96年1月10日、同年1月4日、同年2月26日與被上訴人瓏山林企業股份有限公司(下稱瓏山林公司)、林鴻堯簽訂「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」、「停車位土地產權預定買賣契約書」、「停車位建物產權預定買賣契約書」（下合稱系爭買賣契約），約定由伊等分別以如後附表一所示房屋及建物價金，向瓏山林公司購買其在台北市○○區○○段四小段21、21之9地號土地(下稱系爭土地)上興建之「藝術館」建案(下稱系爭建案)建物即編號C4號10樓、C4號7樓、D5號6樓之房屋（下稱系爭房屋）及停車位；以如後附表一所示土地價金，向林鴻堯購買上開建物坐落基地所需之土地持分。伊等已分別給付如後附表二所示房屋、停車位暨土地(下合稱系爭房地)價金予被上訴人。惟伊等於購買時，被上訴人之現場銷售人員告知系爭房屋與毗鄰之另棟「太子晶華」建物間距甚大，不會影響系爭房屋之採光及通風，惟伊等於對保交屋時，始發現被上訴人違反建築技術規則建築設計施工編第110條有關外牆與基地境界線之距離應逾3公尺之規定，將系爭房屋陽台外推，設計成二房二廳一衛之格局，用以向伊招攬，並故意隱瞞系爭房屋於陽台外推後其外牆與基地境界線之距離最近僅70餘公分，造成系爭房屋與毗鄰之「太子晶華」建物間棟距不足之事實，致使伊等陷於錯誤而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，爰依民法第92條第1項之規定，以本件起訴狀繕本之送達作為撤銷買受系爭房地之意思表示，並依不當得利、侵權行為之法則，請求被上訴人將伊等所繳納如附表二所示買賣價款予以返還。倘認系爭買賣契約不得撤銷，因陽台外推工程將造成系爭房屋之棟距不足，被上訴人顯然無法提供合法具有二房二廳一衛格局之房屋，依民法第227條、第256條之規定，伊等亦主張解除系爭買賣契約，並依同法第259條第1項第2款之規定，請求被上訴人返還如附表二所示買賣價金。又系爭房屋存在如上所述重大瑕疵，且瓏山林公司尚有以虛灌車道坪數之方式，向住戶主張找補，藉以獲取不當經濟利益之情事，伊等曾分別於98年1月16日、同年月21日、同年2月6日以存證信函通知被上訴人補正上開瑕疵，並就尚未繳付之第4期價金主張同時履行抗辯，故在被上訴人補正上開瑕疵前，伊等不負遲延責任，更遑論被上訴人所為之催告程序並不符合民法第229條、第256條之規定，不生催告之效力，是被上訴人嗣後解除契約自非合法。又被上訴人已先後於99年9月16日、99年9月28日以買賣為原因，將羅群倫、林英雪所購買之上開房地轉售訴外人祖寶銀、巫新源，並辦畢所有權移轉登記，是被上訴人就上開二戶房地已陷於給付不能，羅群倫、林英雪並已於100年9月20日當庭向被上訴人為解除契約之意思表示，是此部分契約既經解除，被上訴人亦負有返還買賣價金予羅群倫、林英雪之義務。縱認被上訴人解除系爭買賣契約係屬合法，其等亦負有回復原狀返還價款之義務。又被上訴人轉售羅群倫、林英雪所購買之上開房地，分別獲利178萬元、140萬元，且近年來台北市內湖區之房地價格高漲，被上訴人解除系爭買賣契約實無發生損害，是其等所得請求之違約金應依民法第252條規定酌減為零等情，爰依民法第92條前段、第179條、第184條第1項前段、第184條第2項、第227條、第256條、第259條第2款之規定，求為命被上訴人返還如附表二所示買賣價金及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決(上訴人在原審另依據消費者保護法第51條規定，請求被上訴人賠償懲罰性違約金部分，經原審判決上訴人敗訴後，未據上訴人聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍內─見本院卷㈠第93頁背面)。
二、被上訴人則以：上訴人無法證明系爭房地之現場銷售人員即訴外人胡忠懿、史安平有欺瞞之行為，且彼二人並非伊等所屬員工，而係訴外人霞飛廣告代銷公司所聘請之人員，伊等僅為系爭買賣契約之當事人，無法實際參與每一戶個案之實際銷售過程，實無法知悉現場銷售人員於銷售每一戶個案時之詳細經過，自無適用民法第92條第1項後段之餘地；又系爭房地於96年1、2月間銷售時，隔鄰基地屬於空地狀態，訴外人太子建設開發股份有限公司(下稱太子建設公司)尚未就隔鄰基地取得建築執照，亦未曾就其擬推出建案之規劃、設計或工程配合方面，與伊等有所照會或聯繫，且依兩造所簽訂之「房屋預定買賣契約書」可知，陽台外推工程非屬系爭建案之銷售及交付範圍，伊等亦未以此製成平面圖向上訴人招攬，確無隱匿詐騙上訴人之故意。再者，上訴人買受之系爭房屋，並不包括二次施工之設施，上訴人亦知悉系爭房屋登記之室內面積，不具有二房二廳一衛之格局，必須透過二次施工陽臺外推之方式始能達成，惟仍同意以二次施工陽台外推之方式，擴大其室內使用面積，則上訴人依不完全給付之規定，解除系爭買賣契約並請求返還已繳之買賣價金亦屬無據。又系爭買賣契約因上訴人遲延繳款違約在先，已由伊依約解除並沒收上訴人已繳價款之違約金，伊等並無再依系爭買賣契約履行之義務，自無給付不能可言。另依系爭買賣契約約定，上訴人繳付買賣價金之義務，係以工程進度為據，二者立於對待給付關係，而上訴人所寄發之存證信函，僅係對於棟距不足表達不滿，自不得於訴訟中逕謂業已行使同時履抗辯，至上訴人另指系爭建案涉及虛灌坪數情事，並未經上訴人於上開存證信函中主張，尤與上訴人最初是否行使同時履行抗辯無涉，更遑論林鴻堯為地主，顯無涉及上開虛灌坪數情事。又「房屋預定買賣契約書」第21條第1項、第23條約定買方所得請求之違約金，須以伊等有一屋數賣之情形而經上訴人解約為前提，惟上訴人既未依上開約定為解除契約之意思表示，自無上開約定之適用。又上訴人主張伊等沒收之違約金過高應予酌減，應負舉證責任，惟依內政部公司預售屋買賣定型化契約規範之內容，伊等就超出系爭房地總價15%部分之金額退還上訴人並無意見等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡瓏山林公司應分別給付蘇冠文23萬元、黃維君23萬元、林英雪52萬元、羅群倫45萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢林鴻堯應分別給付蘇冠文51萬5,000元、黃維君51萬5,000元、林英雪124萬元、羅群倫105萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
㈠、蘇冠文、黃維君於96年1月10日，與瓏山林公司、林鴻堯簽立「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」，約定由蘇冠文、黃維君以如附表一編號1所示金額購買該編號所示房地。
㈡、林英雪於96年1月4日，與瓏山林公司、林鴻堯簽立「房屋預定買賣契約書」、「停車位建物產權預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」、「停車位土地產權預定買賣契約書」，約定由林英雪以如附表一編號2所示金額，購買該編號所示房地及停車位。
㈢、羅群倫於96年2月26日，與瓏山林公司、林鴻堯簽立「房屋預定買賣契約書」、「土地預定買賣契約書」，約定由羅群倫以如附表一編號3所示金額，購買該編號所示房地。
㈣、蘇冠文、黃維君已各給付房屋價款23萬元予瓏山林公司，並各給付土地價款51萬5,000元予林鴻堯。林英雪已給付房屋價款45萬元、停車位價款7萬元予瓏山林公司，並給付房屋部分之土地價款107萬元、停車位部分之土地價款17萬元予林鴻堯。羅群倫已給付房屋價款45萬元予瓏山林公司，並給付土地價款105萬元予林鴻堯。
㈤、系爭房屋已辦妥門牌及建物所有權所有權第一次登記，其中蘇冠文、黃維君所購買之編號C4號10樓房屋，已編為門牌號碼台北市○○○路○段150之3號10樓之3（即台北市○○區○○段4小段3076建號）。林英雪所購買之編號C4號7樓房屋，已編為門牌號碼台北市○○○路○段150之3號7樓之3（即台北市○○區○○段4小段3073建號）。羅群倫所購買之編號D5號6樓房屋，已編為門牌號碼台北市○○○路○段150之5號6樓之5（即台北市○○區○○段4小段3151建號）。
㈥、瓏山林公司、林鴻堯曾於98年2月9日寄發存證信函催告蘇冠文、黃維君於文到5日內繳交逾期款838萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣契約，該信函於同年月10日送達。嗣瓏山林公司、林鴻堯於同年月27日寄發存證信函予蘇冠文、黃維君，以其二人逾期未繳納款項為由解除雙方間買賣契約，該信函於同年3月3日送達。
㈦、瓏山林公司、林鴻堯曾於98年2月9日寄發存證信函催告林英雪於文到5日內繳交房地部分之逾期款858萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣契約，該信函於同年月10日送達。嗣瓏山林公司、林鴻堯於同年月27日寄發存證信函予林英雪，以其逾期未繳納款項為由解除房地部分之買賣契約，該信函於同年月3月2日送達。另就車位產權部分，瓏山林公司、林鴻堯亦於98年2月9日寄發存證信函催告林英雪於文到5日內繳交逾期款136萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣契約，該信函於同年月11日送達，嗣瓏山林公司、林鴻堯於同年3月13日寄發存證信函予林英雪，以其逾期未繳納款項為由解除停車位部分之買賣契約，該信函於同年月16日送達。
㈧、瓏山林公司、林鴻堯曾於98年2月17日寄發存證信函催告羅群倫於文到5日內繳交逾期款850萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣合約，該信函於同年月27日送達。嗣瓏山林公司、林鴻堯於98年2月27日寄發存證信函予羅群倫，以其逾期未繳納款項為由解除雙方間買賣契約，該信函於同年3月2日送達。
上開事實並有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、停車位建物產權預定買賣契約書、停車位土地產權預定買賣契約書、土地暨房屋分期付款明細表、統一發票、收據、建物登記謄本、存證信函暨郵件收件收執、平面圖可稽(見原審卷㈠第19至110頁；原審卷㈡第59至61、133至155頁；原審卷㈢第112、113、121至138頁)，自堪信為真實。
五、本院之判斷：
㈠、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院56年台上字第3380號判例、44年台上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人對伊等銷售系爭房地有詐欺情事，致伊等陷於錯誤而為購買系爭房地之意思表示云云，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就上開詐欺事實之存在負舉證責任。
⒈上訴人固主張系爭房地之現場銷售人員曾不實告知系爭房屋
與毗鄰之「太子晶華」建物間距甚大，不會影響系爭房屋之採光及通風云云。惟查，①依證人即現場銷售人員胡忠懿在原審證稱：上訴人所購買之
C棟、D棟旁邊是空地，消費者都會關心以後蓋房子會不會影響房屋之採光及通風，伊的回答是無法確定，因該處尚未規劃設計，不知道將來會蓋成什麼樣子。伊記得蘇冠文與訴外人黃駿一起來，黃駿詢問的是C4號頂樓，當時也有提到規劃沒有辦法確定，所以選購的時候他選擇頂樓，伊應該跟黃駿說，我們的基地是蓋14樓，隔壁的房子最多也是蓋14樓，但不會說會不會影響房子的通風及採光，伊也跟蘇冠文說現場是一塊空地，未來會如何蓋不知道，最差的狀況是蓋好以後只剩防火巷，防火巷是東西向，與日照方向相同，如果買高樓層，日照時間較長，低樓層日照時間相對較短，我們一定會講最差的狀況，並沒有說隔壁最多只蓋8樓，不會影響10樓及頂樓的通風及採光，也沒有說跟隔壁棟的棟距多少，因為不知道隔壁會如何規劃等語(見原審卷㈡第66頁背面至68頁)；及證人即現場銷售人員史安平在原審證稱：「C 棟銷售過程有向消費者說隔壁空地好像是太子建設的，將來會蓋房子，也會說明將來房子蓋起來後，這邊的房子會看不出去，沒有視野。羅群倫是否有詢問隔壁棟棟距問題伊無印象，如果有問，伊應是會回答有一些棟距，但因還沒有蓋，所以沒辦法確定，C4旁邊是空地，有太多可以想像和不可想像的空間，我們模型上所以會做出空地，就是要讓客人清楚，公司也有要我們講清楚，不要亂講話等語（見原審卷㈡第68頁），經核均與上訴人所為上開主張不符。
②依卷附太子建設公司99年10月7日函文記載，該公司在系爭
建案鄰地所興建之「太子晶華」建案，規劃期間自95年10月至同年12月，並於95年12月13日申請建照，96年8月1日取得建造執照，該公司就「太子晶華」建案規畫興建期間，與系爭建案並無就設計規劃與工程配合等方面有任何討論協調情事(見原審卷㈢第89頁)。是系爭房屋於96年1、2月間銷售時，「太子晶華」建案尚未取得建造執照，亦難認系爭房屋之現場銷售人員於銷售當時，已就「太子晶華」建案之規劃設計內容有所掌握或知悉。
③雖證人即林英雪之夫陳仲義在原審證稱：胡忠懿告知伊系爭
房屋可能會面對隔壁的後花園，如果沒有面對後花園，兩邊各距離中間線三公尺，至少會有六公尺，因為法律這麼規定云云(見原審卷㈡第69頁背面)，惟核與證人胡忠懿所為上開證言已有不符，參酌蘇冠文在原審陳稱：胡忠懿跟伊妻黃維君說兩建物之棟距隔三米云云(見原審卷㈡第69頁)，及黃維君在原審陳稱：銷售人員說隔壁建物還沒有蓋出來，但依照消防法規至少有3米云云(原審卷㈡第69頁)，亦與陳仲義所云兩建物間之棟距至少有6公尺一節尚屬有間，且陳仲義為林英雪之夫，就本件訴訟結果顯具利害關係，是其證言難免偏頗，從而，自難執其上開有瑕疵之證言，為不利於上訴人之認定。
④上訴人既不能證明銷售人員胡忠懿、史安平於銷售系爭房屋
時，曾有不實告知系爭房屋與毗鄰之「太子晶華」建物間距甚大，不會影響系爭房屋採光及通風之情事，自難認被上訴人有此部分之詐欺行為。
⒉上訴人雖復主張：被上訴人故意隱瞞系爭房屋於陽台外推後
其外牆與基地境界線之距離最近僅70餘公分，造成系爭房屋與毗鄰之「太子晶華」建物間棟距不足之事實，並違反建築技術規則建築設計施工編第110條有關外牆與基地境界線之距離應逾3公尺之規定云云。但查，①依兩造簽立之「房屋預定買賣契約書」第14條第3項約定：
「房屋平面圖虛線外之陽台裝設改建工程，非屬建造執照核准圖所含之設施（備），即一般所稱之『二次施工』工程，賣方(指瓏山林公司)就其合法性不予承諾或擔保，此為買方(指上訴人)認知並同意另行委任室內設計裝潢公司於完工，並繳清房地價款及完成產權移轉登記後三個月始得施作，原核准建照圖之外牆並由買方自行處理(如附件九)」、同條第
4 項約定：「本契約房屋非屬核准建照圖所含之設施(備)，皆屬未經建築許可之增設設施(即一般所稱之『二次施工』工程)，為賣方附贈之公共設施(備)及美化裝潢工程，賣方同意負擔其增設所需費用，惟就其合法性不予承諾或擔保」、第15條第6項約定：「賣方依建築法規相關規定，完成取得使用執照所規定之工程並取得使用執照後，即通知買方配合辦理產權移轉，買方並同意配合辦理交屋手續不得藉故拖延，其有關涉及『二次施工』工程項目，則非屬賣方銷售之交付範圍，一律於交屋後三個月始予施作」(見原審卷㈠第
28 至30頁)，及由上訴人簽署之契約附件九即「陽台設計施工委託書」約定：「委託人(即上訴人)係委託....代為施作....房屋陽台裝修改建工程，其於建物滴水線內裝設與配置示意如本買賣契約書附件二房屋平面圖虛線部分所示....」(見本院卷㈡第133、147、161頁)，可見上訴人於簽約時，已知悉並同意於交屋後進行房屋陽台裝修改建工程(即俗稱「二次施工」)。參酌上訴人既自陳：伊等於購買系爭房屋時，被上訴人即已告知系爭房屋均有「陽台外推」之施工，並將陽台外推後之面積設計成具有二房二廳一衛之格局以為招攬，要把陽台之面積算入，才會有二房二廳一衛之格局等語，並提出傢俱配置參考圖為證(見原審卷審卷㈠第8、115頁；原審卷㈢第105頁背面)，益證被上訴人於銷售系爭房地時，並未隱瞞上開所謂之房屋陽台裝修改建工程，即係將原來之陽台用地改建為室內空間，藉以增加買受人所得使用之室內面積。
②依卷附台北市建築管理處98年2月26日北市都建照字第09865
465300號、98年3月27日北市都建照字第09866460800號函文記載：建築技術規則建築設計施工編第110條係就建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔，未達1.5公尺及在1.5 公尺以上未達3公尺者，分別規定外牆之防火時效及該範圍內之防火門窗，而上訴人所購買之C4號、D5號房屋，其戶外牆與基地境界線之距離原均大於(等於)3公尺(含2公尺深之陽台)，符合建築技術規則建築設計施工編第110條所定防火間隔之規定(見原審卷㈠第112、113頁)，可見系爭房屋倘未經二次施工，並未違反建築技術規則建築設計施工編第110 條之規定。又依上開「房屋預定買賣契約書」第15條第6項約定，及第16條第3項約定：「賣方依建築法規相關規定，完成取得使用執照所規定之工程並取得使用執照，完成產權移轉及繳清房地價款後，即可通知買方辦理交屋（房屋室內裝潢工程，係為買方與室內設計公司承包商之約定，非屬本契約交屋條件之內容，買方應於完成交屋後，始得進行室內裝潢工程）…」(見原審卷㈠第30頁)，上訴人所買受之系爭房屋，顯不包括二次施工之設施(備)，換言之，被上訴人所銷售之標的，乃係未經二次施工之系爭房屋，自無違反建築技術規則建築設計施工編第110條之規定可言。又即令系爭建物於二次施工後，有違上開規定，惟依上開「房屋預定買賣契約書」第14條第3項約定，二次施工乃屬違法施工，上訴人當無諉為不知之理，是其等明知違法而仍同意施作並簽署上開「陽台設計施工委託書」，尤難謂被上訴人之銷售行為有何詐欺之故意可言。
③依卷附「房屋預定買賣契約書」附件二房屋平面圖所示，上
訴人所購買之C4號、D5號房屋，其陽台外牆係沿著基地境界線建築(見原審卷㈢第112頁)，上訴人既不否認於簽約時有看過上開平面圖(見原審卷㈢第140頁)，當可預見陽台外推後，其室外牆與基地境界線之距離將大幅縮近(相當於陽台之深度)，此徵諸上訴人於購買時，對鄰地未來推出之建案是否會影響系爭房屋之採光與通風一節有所關切至明。而被上訴人既坦然提供上開平面圖作為契約附件，並在契約中明白約定二次施工之範圍及方式，已如前述，足證其等並無意隱瞞陽台外推後與基地境界線之距離。又系爭房屋於96年1、2月間銷售時，「太子晶華」建案尚未取得建造執照，已如前述，尤難認被上訴人於銷售系爭房屋時，有故意隱瞞系爭房屋與毗鄰之「太子晶華」建物間棟距不足之事實。
④上訴人既不能證明被上訴人於締約之初有故意隱瞞系爭房屋
於陽台外推後與毗鄰之「太子晶華」建物間棟距不足之事實，亦難認被上訴人有此部分之詐欺行為。
⒊上訴人既不能證明被上訴人銷售系爭房地有何施以詐術之行
為，自難認其等係陷於錯誤而購買系爭房地。從而，上訴人主張依民法第92條第1項之規定，撤銷系爭買賣契約，並依不當得利、侵權行為之法則，請求被上訴人將伊等所繳納如附表二所示系爭房地買賣價款予以返還。自屬無據。
㈡、次按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合，若債務人未為給付，雖可能構成給付不能、給付拒絕或給付遲延，惟均非屬不完全給付之範疇(最高法院96年度台上字第2084號判決意旨參照)。上訴人向被上訴人買受之系爭房屋，並不包括二次施工之設施( 備)，被上訴人亦不保證二次施工之設施(備)為合法，已認定如前，是被上訴人依約顯無提供合法之二次施工設施(備)予上訴人之義務。又上訴人既自陳系爭房屋須俟二次施工即陽台外推後，始具有二房二廳一衛之格局，亦如前述，可見所謂二房二廳一衛之格局，絕無可能「合法」，亦非「房屋預定買賣契約書」所約定之買賣標的，是上訴人主張被上訴人未能提供「合法」之二房二廳一衛格局之房屋，有違債之本旨，構成民法第277條所定不完全給付，依上開說明，自非可取，從而，其依民法第256條之規定，主張解除系爭買賣契約，並依同法第259條第1項第2款之規定，請求被上訴人返還如附表二所示買賣價金，亦屬無據。
㈢、依兩造所簽訂「房屋預定買賣契約書」第7條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之房屋價款分期付款明細表（如附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」(見原審卷㈠第23頁)、「土地預定買賣契約書」第4條第1項約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知十日內自行向賣方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數一次繳清，不得藉故拖延」(見原審卷㈠第38頁)，上訴人應依上開契約附件一「房屋價款分期付款明細表」或「土地價款分期付款明細表」所列繳款期日，於接獲被上訴人繳款通知10日內繳交房屋或土地之買賣分期價金。又依上開「房屋價款分期付款明細表」或「土地價款分期付款明細表」所示，系爭房地之第4期款(可委辦貸款抵繳之期款)應於核發使用執照日起第30日繳納(見原審卷㈠第98、99、101、102、103、104頁)。查系爭房屋之使用執照係於98年1月6日核發，有使用執照在卷可憑(見本院卷㈡第59頁)，依上開分期付款明細表約定，上訴人於98年1月6日起第30日即98年2月5日即應繳納系爭房地第4期款。是被上訴人依上開「房屋預定買賣契約書」第7條第1項、「土地預定買賣契約書」第4條第1項之約定，於使用執照核發後之98年1月8日寄發繳款通知予上訴人，載明：「...依買賣合約規定，台端應付之期款(自使用執照日起算第30天，即為98年02月05日)」「台端如已委託辦理銀行貸款抵繳部分或全部期款者，則另依相關規定辦理；倘辦理貸款程序中放棄貸款者，即應依上列期日繳納」之旨(見原審卷㈢第121、122、127、128、133、134頁)，即與系爭買賣契約之上開約定無違。又上開繳款通知雖另記載：「台端如為自洽金融機構辦理貸款者，則敬請於民國98年2月14日前....辦妥貸款手續」等文句，惟上訴人既自陳伊等尚未進入辦理貸款程序，亦未表示要自洽貸款等語(見本院卷㈡第173頁背面)，自無上開記載之適用，從而，「房屋預定買賣契約書」第18條第1項、「土地預定買賣契約書」第5條第1項關於買方自辦貸款應於賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清之約定(見原審卷㈠第31、32、39頁)，亦無適用之餘地。
㈣、再按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。依上開契約附件一「房屋價款分期付款明細表」或「土地價款分期付款明細表」約定，系爭房地之第4期款應於核發使用執照日起第30日即98年2月5日繳納，被上訴人並已以上開繳款通知於10日前通知上訴人如期繳納，已如前述，上訴人既未有委辦或自辦貸款之情形，依約即負有於98年2月5日繳納第4期款之義務，是其等未遵期繳款，自屬遲延給付，依上開規定，被上訴人即得定相當期限催告其等履行，並於上訴人未遵期履行時，依法解除契約。查被上訴人已分別於①98年2月9日寄發存證信函催告蘇冠文、黃維君於文到5日內繳交逾期款838萬元；並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣契約，該信函於同年月10日送達蘇冠文、黃維君；②98 年2月9日寄發存證信函催告林英雪於文到5日內繳交房地部分之逾期款858萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣契約，該信函於同年月10日送達林英雪；另就車位產權部分，亦於98年2月9日寄發存證信函催告林英雪於文到5日內繳交逾期款136萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣契約，該信函於同年月11日送達林英雪；③98年2月17日寄發存證信函催告羅群倫於文到5日內繳交逾期款850萬元，並敘明如逾期不為履行，將依約沒入已繳納之全部款項同時解除買賣合約，該信函於同月27日送達羅群倫等情，有各該存證信函及郵件收件回執可稽(見原審卷㈡第135、136頁；原審卷㈢第123、124、129、130、135、136頁)，足認被上訴人已於上訴人遲延給付後，定相當期限催告其等履行，惟上訴人仍未遵期履行，從而，被上訴人再分別於①98年2月27日寄發存證信函予蘇冠文、黃維君，以其二人逾期未繳納款項為由解除雙方間買賣契約，該信函於同年3月3日送達蘇冠文、黃維君；②同年2月27日寄發存證信函予林英雪，以其逾期未繳納款項為由解除房地部分之買賣契約，該信函於同年月3月2日送達林英雪；另就車位產權部分於同年3月13日寄發存證信函予林英雪，以其逾期未繳納款項為由解除停車位部分之買賣契約，該信函於同年月16日送達林英雪；③於98年2月27日寄發存證信函予羅群倫，以其逾期未繳納款項為由解除雙方間買賣契約，該信函於同年3月2日送達羅群倫(見原審卷㈡第137、138頁；原審卷㈢第125、126、131、132、137 、138頁)，其等解除契約均屬合法。
㈤、雖上訴人主張：系爭房屋存在陽台外推、虛灌公設坪數之瑕疵，伊等曾分別於98年1月16日、同年月21日、同年2月6日以存證信函通知被上訴人補正上開瑕疵，並就尚未繳付之第4期價金主張同時履行抗辯，故在被上訴人補正上開瑕疵前，伊等不負遲延責任，且被上訴人嗣將羅群倫、林英雪所購買之上開房地轉售訴外人祖寶銀、巫新源，是被上訴人就上開二戶房地已陷於給付不能，羅群倫、林英雪並已於100年9月20日當庭向被上訴人為解除契約之意思表示，是此部分契約既經解除，被上訴人亦負有返還買賣價金予羅群倫、林英雪之義務云云。惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯(最高法院59年台上字第850號判例意旨參照)。系爭買賣契約所約定之二次施工即陽台外推工程，並非兩造所約定之買賣標的，已如前述，依上開說明，即非與系爭房地買賣價款之互為對待給付之關係，上訴人自不得執此主張同時履行抗辯。又依卷附上訴人所提出其等寄發予被上訴人之存證信函內容以觀，全未提及被上訴人有何涉及虛灌公設坪數之情事(見原審卷㈠第116至128頁)，是上訴人主張彼等在被上訴人合法解除契約前，已就被上訴人虛灌公設坪數之瑕疵為同時履行抗辯，而不負遲延責任云云，亦非可取。再者，兩造間就系爭房地之買賣契約既經被上訴人合法解除，已如前述，被上訴人即無再依系爭買賣契約履行之義務，是被上訴人於系爭買賣契約解除後，於99年9月16日、99年9月28日將羅群倫、林英雪所購買之上開房地轉售他人，當無給付不能可言，更遑論羅群倫、林英雪與被上訴人間之系爭房地買賣契約早經被上訴人於98年3月2日、98年3月16日合法解除，已如前述，彼二人尤無可能於契約解除後為再次解除，是羅群倫、林英雪依同法第259條第1項第2款之規定，請求被上訴人返還如附表二所示買賣價金，亦屬無據。
㈥、復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。兩造間之系爭買賣契約既經被上訴人合法解除，已如前述，依上開規定，被上訴人原負有將已受領如附表二所示買賣價金返還上訴人之義務。惟查，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條亦定有明文，系爭買賣契約既係因上訴人不按時繳付第四期款，經被上訴人以存證信函催告於5日內繳付而未據上訴人繳付，而依法予以解除，已認定如前，則被上訴人抗辯：伊等依「房屋預定買賣契約書」第7條第3項約定：「買方若不按時繳付各期房屋價款或票據未如期兌現時....如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理」、第23條第2項約定：「買方違反第七條...之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額」；「土地預定買賣契約書」第4條第3項約定：「買方若不按時繳付各期土地價款時，....如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約，經雙方同意依第十條違約之處罰規定處理」、第10條第2項約定：「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額」；「停車位建物產權預定買賣契約書」第6條第3項「買方若不按時繳付各期土地價款時....如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約，經雙方同意依第21條違約之處罰規定處理」、第21條第2項約定：「買方違反第6條....之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額」；「停車位土地產權預定買賣契約書」第4條第3項約定：「買方若不按時繳付各期土地價款時，....如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約，經雙方同意依第十條違約之處罰規定處理」、第10條第2項約定：「買方違反第四條...規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額」(見原審卷㈠第23、24、33、34、39、42、71、74、79、85頁)，得沒收上訴人已繳價款等語，自屬可取。
㈦、又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。上開「房屋預定買賣契約書」第7條第3項、第23條第2項、「土地預買賣契約書」第4條第3項、第10條第2項既約定上訴人不按時繳付各期房屋價款或土地價款時，被上訴人即得沒收依房地總價款20%計算之金額(見原審卷㈠第23、24、34、39、42頁)，依上開規定，自屬損害賠償總額預定性質違約金之約定。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦定有明文，至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照)。茲審酌：
⒈關於蘇冠文、黃維君所購買之C4號10樓房地部分：
蘇冠文、黃維君係以如附表一編號1所示房屋價金297萬元及土地價金690萬元向瓏山林公司、林鴻堯購買上開預售房地（被上訴人之銷售費用及佣金支出，乃其營業成本，應已含括在上開買賣價金之內)，已如前述，倘蘇冠文、黃維君依約履行，依財政部所公布之建築工程業99年度同業利潤標準(見本院卷㈡第90至93頁)，瓏山林公司、林鴻堯可獲得之淨利率應為8%(林鴻堯為瓏山林公司之負責人，其與瓏山林公司共同開發興建系爭建案，並共同與買受人簽訂「土地預定買賣契約書」、「房屋預定買賣契約書」，其後辦理通知繳款、催告、解約等事宜，亦均共同具名行之，則彼二人因系爭建案所獲利潤應等同視之，較為合理─見本院卷㈡第94頁)，即分別為23萬7,600元(297萬元×8%)、55萬2,000元(690萬元×8%)，今因蘇冠文、黃維君拒不履約，且上開房屋迄未能出售(見本院卷㈡第127、128頁)，致瓏山林公司、林鴻堯無法取得上開利益，是其等所受此部分之損失，堪認係因蘇冠文、黃維君不履行契約所受之積極損害，此外，被上訴人既不能證明尚受有其他損失，則瓏山林公司、林鴻堯依「房屋預定買賣契約書」第7條第3項、第23條第2項、「土地預定買賣契約書」第4條第3項、第10條第2項之約定，沒收上開房地買賣總價20%，尚嫌過高，應分別酌減至23萬7,600元、55萬2,000元。從而，蘇冠文、黃維君依解除契約後之回復原狀請求權，分別請求瓏山林公司將扣除上開違約金23萬7,600元後之買賣價金11萬1,200元【計算式：23萬元－(23萬7,600元÷2)＝11萬1,200元)；請求林鴻堯將扣除上開違約金55萬2,000元後之買賣價金23萬9,000元【計算式：51萬5,000元－(55萬2,000元萬元÷2)＝23萬9,000元)，均加付法定遲延利息予以返還，自屬有據；至超過上開金額之請求，即屬無據。
⒉關於林英雪所購買之C4號7樓房地暨停車位部分：
被上訴人於解除其等與林英雪之系爭房地買賣契約後，已於99年9月9日將上開C4號7樓房地(已編為門牌號碼台北市○○○路○段150之3號7樓之3)轉售予訴外人巫新源，其銷售價格分別為房屋部分344萬元、土地部分806萬元，有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書可稽(見本院卷㈠第109至125頁)，較諸原銷售予林英雪之買賣價格1,010萬元(詳附表
一編號2所示)，超出140萬元(計算式344萬元＋806萬元－1,010萬元)，即令寬認被上訴人再次售屋所需之成本，為上開建築工程業99年度同業利潤標準所列費用率10%(見本院卷㈡第90至93頁)即101萬元(按原買賣價格1,010萬元×10%)，亦難認被上訴人因林英雪之違約而受有房地跌價之差價損失。惟被上訴人於出售上開房地前，因未能如期取得林英雪所繳納之第4期款858萬元(含房屋價款258萬元，土地價款600萬元─見原審卷㈢第122頁)，仍受有無法利用該第4期款之法定利息以分攤其營業成本之損失，此部分之損失，堪認係因林英雪不履行契約所受之積極損害，則以被上訴人所寄發之上開催告函所定給付期限即98年2月15日(見原審卷㈢第
123、124頁)之翌日起，算至被上訴人於99年9月9日將上開房地轉售巫新源取得資金挹注之日止，瓏山林公司、林鴻堯各受有1年6個月又27日(即1.57年)之法定利息損失，分別為20萬2,530元(計算式：258萬元×5%×1.57＝20萬2,530元)、47萬1,000元(計算式：600萬元×5%×1.57＝47萬1,000元)。又林英雪另以如附表一編號2所示價金建物48萬元及土地價金112萬元向瓏山林公司、林鴻堯購買停車位，已如前述，倘林英雪依約履行，瓏山林公司、林鴻堯可獲得之淨利率應為8%，已如前述，分別為3萬8,400元(48萬元×8%)、8萬9,600元(112萬元×8%)，今因林英雪拒不履約，致瓏山林公司、林鴻堯因迄未出售上開停車位而無法取得上開利益，是其等所受此部分之損失，亦應認係因林英雪不履行契約所受之積極損害。此外，被上訴人既不能證明尚受有其他損失，則瓏山林公司、林鴻堯依「房屋預定買賣契約書」第7條第3項、第23條第2項；「土地預定買賣契約書」第4條第3項、第10條第2項；「停車位建物產權預定買賣契約書」第6條第3項、第21條第2項；「停車位土地產權預定買賣契約書」第4條第3項、第10條第2項之約定，沒收上開房地買賣總價20%，尚嫌過高，應分別酌減至24萬930元(計算式：20萬2,530元＋3萬8,400元＝24萬930元)、56萬600元(計算式：
47萬1,000元＋8萬9,600元＝56萬600元)。從而，林英雪依解除契約後之回復原狀請求權，分別請求瓏山林公司將扣除上開違約金24萬930元後之買賣價金27萬9,070元(計算式：
45萬元＋7萬元－24萬930元＝27萬9,070元)；請求林鴻堯將扣除上開違約金56萬600元之買賣價金67萬9,400元【計算式：107萬元＋17萬元－56萬600元＝67萬9,400元)，均加付法定遲延利息予以返還，亦屬有據；至超過上開金額之請求，即屬無據。
⒊關於羅群倫所購買之D5號6樓房地部分：
被上訴人於解除其等與羅群倫之系爭房地買賣契約後，已於99年8月27日將上開C4號7樓房地(已編為門牌號碼台北市○○○路○段150之5號6樓之5)轉售予訴外人祖寶銀，其銷售價格分別為房屋部分354萬元、土地部分824萬元，有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書可稽(見本院卷㈠第126至142頁)，較諸原銷售予羅群倫之買賣價格1,000萬元(詳附表一編號3所示)，超出178萬元(計算式354萬元＋824萬元－1,000萬元)，即令寬認被上訴人再次售屋所需之成本，為上開建築工程業99年度同業利潤標準所列費用率10%(見本院卷㈡第90至93頁)即100萬元(按原買賣價格1,000萬元×10%)，亦難認被上訴人因羅群倫之違約而受有房地跌價之差價損失。惟被上訴人於出售上開房地前，因未能如期取得羅群所繳納之第4期款850萬元(含房屋價款255萬元，土地價款595萬元─見原審卷㈢第122頁)，仍受有無法利用該第4期款之法定利息以分攤其營業成本之損失，此部分之損失，堪認係因羅群倫不履行契約所受之積極損害，則以被上訴人所寄發之上開催告函所定給付期限即98年3月4日(見原審卷㈢第129、130頁)之翌日起，算至被上訴人於99年8月27 日將上開房地轉售祖寶銀取得資金挹注之日止，瓏山林公司、林鴻堯各受有1年5個月又23日(即1.48年)之法定利息損失，分別為18萬8,700元(計算式：255萬元×5%×1.48＝18萬8,700元)、44萬300元(計算式：595萬元×5%×1.48＝44萬300元)。此外，被上訴人既不能證明尚受有其他損失，則瓏山林公司、林鴻堯依「房屋預定買賣契約書」第7條第3項、第23條第2項、「土地預定買賣契約書」第4條第3項、第10條第2項之約定，沒收上開房地買賣總價20%，尚嫌過高，應分別酌減至18萬8,700元、44萬300元。從而，羅群倫依解除契約後之回復原狀請求權，分別請求瓏山林公司將扣除上開違約金18萬8,700元後之買賣價金40萬7,753元(計算式：59萬6,453元－18萬8,700元＝40萬7,753 元)；請求林鴻堯將扣除上開違約金44萬300元之買賣價金60 萬9,700元【計算式：105萬元－44萬300元＝60萬9,700元)，均加付法定遲延利息予以返還，亦屬有據；至超過上開金額之請求，即屬無據。
六、綜上所述，蘇冠文、黃維君、林英雪、羅群倫依據民法第259條第2款規定，分別請求瓏山林公司給付11萬1,200元、11萬1,200元、27萬9,070元、40萬7,753元及均自起訴狀繕本送達之翌日即98年8月26日(見原審卷㈠第136頁)起，至清償日止，按年息5%計算之利息，及請求林鴻堯給付23萬9,000元、23萬9,000元、67萬9,400元、60萬9,700元及均自起訴狀繕本送達之翌日即98年8月26日(見原審卷㈠第136頁)起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，均屬應予准許；至其等另依據民法第179條、第184條第1項前段、184條第2項、第259條第2款之規定，請求逾上開金額之給付，則屬不應准許。原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決並駁回其等假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李瑜娟法 官 許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。