臺灣高等法院民事判決 100年度醫上字第5號上 訴 人 林錦芳（兼陳姵錡之承受訴訟人）
陳甲松（同上）共 同訴訟代理人 游成淵律師被 上訴人 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院法定代理人 王正儀訴訟代理人 巫震輝複 代理人 李允升
蔡學莊訴訟代理人 王自強
黃奕時上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月18日臺灣桃園地方法院98年度醫字第9號第一審判決提起上訴，經本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（撤回部分除外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新臺幣玖拾伍萬玖仟參佰參拾伍元、丙○○新台幣貳拾伍萬元及均自民國九十八年七月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審共同原告中之戊○○提起上訴後，於民國101年6月20日死亡，由上訴人共同繼承之事實，有相驗屍體證明書及戶籍謄本足據（見本院卷156至157頁），上訴人已具狀聲明承受訴訟（見本院卷155頁），並無不合。
二、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（下同）150萬元、乙○○150萬9,335元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（見本院卷223頁）。
被上訴人聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：伊與被上訴人成立有償委任性質之醫療契約，被上訴人應以善良管理人之注意義務，為乙○○及尚未出生之胎兒，作產前照顧檢查、分娩接生、及產後等階段之安全醫療及護理照顧，上開醫療契約對戊○○部分，屬於第三人利益契約性質，戊○○對於被上訴人有直接請求給付之權。乙○○於98年2月16日22時18分在被上訴人醫院產下一女戊○○；戊○○出生第1分鐘健康指數評估為9分、第5分鐘健康指數評估為10分（滿分為10分），身體及健康狀況良好。
嗣丙○○陪同乙○○於翌（17）日凌晨1時20分許由5樓病房搭電梯前往3樓餵奶室餵戊○○母乳，哺乳完後將戊○○交予被上訴人所屬值班護理人員即訴外人甲○○，約於同日凌晨2時6分許返回5樓病房，嗣接獲被上訴人之通知，丙○○約於同日凌晨2時44分許由5樓病房搭電梯前往嬰兒室，抵達後在嬰兒室護理人員陪同前往加護病房，即見戊○○成為重器障之狀態。查被上訴人坦承陳佩錡之護理記錄，係其護理人員甲○○於案發經過一段時間後始記載，而依該記載案發經過之時間點，與5樓監視器攝影畫面所示上訴人進出5樓經過之時間明顯有差，依監視器所示，乙○○於當（17）日凌晨約1時20分離開5樓病房前往3樓哺乳室餵哺戊○○，迄約凌晨2時6分返回5樓病房，歷時約46分鐘之久，然依護理記錄記載，乙○○於當日凌晨2時餵哺母乳，凌晨2時25分餵哺完畢並將戊○○交予護理人員，歷時僅約25分鐘，兩者相差短少21分鐘之久；又監視器所示，丙○○約於凌晨2時6分返回5樓病房，約於凌晨2時44分離開5樓病房前往3樓嬰兒室，期間相隔38分鐘之久，然護理記錄記載凌晨2時25分發現戊○○有異，2時56分通知丙○○至嬰兒室，期間僅有31分鐘，兩者相差7分鐘，顯見該護理記錄與事實不符，且亦可知戊○○係回到嬰兒室，經過護理人員護照後，始生異狀，當非甲○○所稱甫自乙○○處接過後即有異狀，且衡諸常情，倘甲○○自乙○○處接過戊○○即發現異狀，為究明緣由、告知父母親並釐清責任等，當下應會轉身詢問或告知乙○○此情，縱須立即施救，嬰兒室尚有另1名護士即訴外人丁○○可代為通告或立刻追至走廊告知上訴人，惟甲○○並無此等舉動，與常情相悖，亦徵甲○○聲稱一轉身即發現戊○○有異狀之說，自非事實。本件相關醫療行為、案發經過紀錄等資訊，均由被上訴人所片面掌握，伊無從驗證真偽與否，自應由被上訴人舉證證明其護照、醫療行為並無可歸責之事由始可，且甲○○、丁○○在鈞院證述嬰兒室或其外走廊設有監視器，被上訴人卻始終稱無設置，應係有意隱瞞證據資料提出，可知其護理人員之照顧確有疏失。又依醫療機構設置標準第3條規定，綜合醫院嬰兒室每床應配置0.4名護產人員，被上訴人當晚嬰兒室至少有十名嬰兒，應配置4名以上護理人員，惟當晚僅有2名護理人員值班（甲○○、丁○○），未依上開規定配置人力，造成嬰兒室之護理人員不足，致戊○○因而發生腦創傷之損害，亦有疏失。又甲○○於發現戊○○心跳、呼吸停止時，僅以拍背、給氧處理，未立即施以心肺復甦術（CPR）進行急救，迨至醫師即訴外人己○○到來後始由醫師進行CPR急救，延誤急救時間，導致戊○○因腦部缺血缺氧性病變成為身心障礙，亦有疏失。又按醫院、診所侷限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，為醫療法第73條所明定，被上訴人自承就戊○○之缺氧無法確定其確切之病因，依上規定，自有建議伊轉診之義務，然被上訴人於伊住院治療期間，未曾為該建議，自與上開規定有違，亦有疏失。末按本院雖囑託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）為鑑定，惟醫審會係根據被上訴人提供之戊○○病例紀錄、護理紀錄為鑑定，而該護理記錄並非事實，已如前述，故尚難僅以該鑑定報告，認定被上訴人並無過失。被上訴人對於戊○○之醫療護照既有過失，致戊○○腦部受損而成為重器障，自應負債務不履行之損害賠償責任。又伊為戊○○之父母，因被上訴人醫療護照疏失侵害伊對陳佩錡基於父母子女關係之身分法益且情節重大，亦得依不完全給付債務不履行責任規定，請求被上訴人賠償損害。又戊○○於本院審理中死亡，伊依法繼承戊○○對被上訴人請求慰撫金100萬元之權利，每人各50萬元等情，爰依民法第544條、第227條、第227條之1準用第193條、第195條等不完全給付債務不履行責任規定及繼承法律關係，求為命被上訴人給付丙○○150萬元（精神慰撫金）、乙○○150萬9,335元（精神慰撫金150萬元及醫療費用9,335元）及加計法定遲延利息之判決【戊○○、丙○○、乙○○在原審依序請求被上訴人給付450 萬元（包括精神慰撫金100萬元及勞動能力減損350萬元）、100萬元（精神慰撫金）、100萬9,335元（精神慰撫金100萬元及醫療費用9,335元）本息，經原審判決敗訴，於上訴本院後，因戊○○在本院審理中死亡，丙○○、乙○○表明各繼承戊○○上開精神慰撫金50萬元，戊○○其餘請求部分撤回，聲明如上，附此敘明】。並除援用原審所提立證方式外，補提5樓監視器錄影畫面、張瑞華及徐金源合著「認識新生兒與早產兒」節錄、宋的祥及謝凱生所撰寫「2005年美國心臟學會對兒童、新生兒心肺復甦之新建議」一文、李建璋所著「2005年兒童基礎救命術指導原則」節錄、阮祺文所撰寫「心肺腦復甦術簡介」一文、醫療機構設置標準、相驗屍體證明書、戶籍謄本、心肺復甦術（CPR）之操作方式資料、醫院緊急醫療能力分級標準、急救責任醫院名單、長庚醫院徐任甫醫師所撰寫關於「新生寶寶健康嗎？認識新生兒APGAR評分法」一文、彰化基督教醫院阮祺文醫師所著「基本救命術」節錄、中興醫院李芳年醫師所撰寫關於「寶貝心肺衰竭急救ABC嬰兒CPR復甦術」一文、胡勝川及張茵琇合著之「PALS和APLS精華第三版」（2011年4月，第3、4、8頁）為證，及聲請訊問乙○○本人、囑託醫審會鑑定。
被上訴人則以：乙○○於98年2月17日凌晨2時許至嬰兒室餵戊○○母乳，護士甲○○於2時25分許自乙○○處抱回戊○○，轉身回處理台途中，發現戊○○膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷現象，乃立即施以給氧、拍背刺激，並通知值班醫師己○○，己○○醫師於2時26分趕至嬰兒室為戊○○進行急救，聽診戊○○無心跳，四肢發紺，立即執行CPCR、給予插管處置，於2時28分通知值班總醫師許志榮醫師趕至嬰兒室處置，於2時40分戊○○經急救後心跳恢復，於2時45分轉進加護病房，於2時46分通知丙○○前往嬰兒室，於2時56分丙○○至嬰兒室，醫師向丙○○進行完整病情說明，伊對於戊○○之急救處置符合醫療常規，並無疏失，經本院囑託醫審會鑑定結果亦同此認定。又護理記錄係護理人員針對當下所為之護理處置所為之紀錄，系爭事故發生於00年0月00日，時距上訴人提起本件訴訟98年7月9日，相隔近5個月，記錄者無法預測未來該記錄將成為訴訟資料，自無虛偽記載之可能，且縱與監視器錄影資料之時間存有誤差，惟其所記載之醫療處置及上訴人家屬反應，其先後順序與上訴人所敘並無不同，自不得僅以時間存在誤差即認記載不實，況且依98年2月17日凌晨2時許之護理記錄及5樓電梯口之監視器錄影資料，並校正時間後，5樓監視器時間較嬰兒室時鐘減少約20分鐘，加上：乙○○須先洗手、穿隔離衣、負責護士由新生兒室保溫箱將戊○○抱出及核對身分後抱給乙○○並將其帶至餵奶室，執行母奶哺餵之相關衛教，協助及確認乙○○以正確姿勢執行母奶哺後，開始餵奶；乙○○完成餵奶後脫隔離衣出餵奶室，返回5樓病房，及參照嬰兒室打給己○○、許志榮醫師之通聯紀錄所示時間，乙○○離開5樓病房前往3樓餵奶室之時間為凌晨1時41分（即監視器畫面01：21）；護理人員指導乙○○餵哺技巧時間約為凌晨2時；護理人員甲○○將陳佩錡抱回並發現陳佩錡膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷時約為凌晨2時22分；乙○○餵完乳後回到5樓病房約為凌晨2時26分（即監視器畫面
02：06）；丙○○接獲通知離開5樓病房時間約為凌晨3時4分（即監視器畫面02：44），依科學方法計算之結果，當無上訴人所稱20分鐘落差問題。另依據醫療文獻記錄「10個新生兒於『第5分鐘』時尚無心跳，其中8個新生兒死亡，另外2個新生兒併發嚴重殘障」，果如上訴人所稱戊○○有該20分鐘以上之缺氧情形，醫護人員疏未處理等情，戊○○當無法存活、甚或在急救15分鐘後恢復心跳，上訴人該主張，殊不可採。又戊○○於98年2月16日進入被上訴人之病房為「嬰兒室」，每床應有0.4人以上之產護人員，以該「嬰兒室」實際設置40床規模，該病房應有16位護產人員，惟此乃指該病房之總護產人力，而非三班制中之每組人力，故現行計算護理人力是否足夠，均係以護理時數計算護理人力，再參以三班需求而計算之，本件事故發生時即98年2月16日至17日，以醫院設置基準嬰兒室人床比1：0.4計算所得嬰兒室之護理時數為2.25【計算式為：（護理人員數×98年實際工作日數×每日工作時數）÷（床位數×佔床率×365日），即16×（000－000.5）×8÷（40×100％×365）＝2.25】，再以該時數計算嬰兒室之每日排班應有護理人力為7人【計算式為：（平均每位病人之護理時數×床位數×佔床率÷每日工作時數）×休假係數（365日÷全年實際工作日數），即（2.25×40×42.5％）÷8×365÷（000－000.5）＝6.8，約7人】，再以該7人計算所得之98年2月17日大夜班應有人力為1.4人（計算式為：7×20％＝1.4，三班人力比：白班：小夜：大夜為50％：30％：20％），約2人，故伊當日配置2位護理人員係符合規定及需求，上訴人指摘當時嬰兒室人力配置不足云云，亦非可取。又「新生兒」（指出生28日內）與「嬰兒」（指出生28日至1年內）不同，兩者生理反應不同需不同醫療處理，上訴人所提出之「2005年美國心臟學會對兒童、新生兒心肺復甦之新建議」、「2005年兒童基礎救命術指導原則」、「心肺腦復甦術簡介」、「基本救命術」、「寶貝心肺衰竭急救ABC嬰兒CPR復甦術」等文，或非針對「新生兒」之急救或與本件無涉。又伊所屬醫療人員對戊○○急救結果，戊○○恢復心跳，處置並無疏失，其後戊○○在住院期間，伊所屬醫療人員亦依常規實施必要檢查及治療，並無轉診之必要，醫審會鑑定結果亦同此認定，上訴人主張伊未建議其轉診而有過失，亦不可取。本件戊○○於98年2月17日突發心跳停止之原因，經醫審會鑑定結果認「針對以妊娠39週，出生時新生兒評估，發生心跳停止，極有可能為突發性瀕死或嬰兒猝死症」，上訴人亦未能證明伊所屬醫護人員有何債務不履行行為及該行為與戊○○腦部受損有因果關係，僅以戊○○發生重器障狀態而認伊所屬醫護人員未盡善良管理人之注意義務，並不可取等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提護理記錄單、醫療教科書「Neonatal Resuscitation」（6th Edition 2011）第14頁之新生兒急救程序、「The Fetus and the Neonatal Infant P532」、「Outcome of resuscition following unexpected apparent stilibirth.」（Arch Drs Child Fetal
Neonatal Ed 1998 P.112-115）、病患佔床數統計表、計算護理人力配置相關資料、台灣新生兒科醫學會發行之「新生兒高級急救救命術講義」、被上訴人內部針對新生兒之護理作業訂定之「新生兒入院護理（Nursing Care Admission
for Newborn）標準作業規範」、3樓嬰兒室與哺乳室門口裝置監視器照片、3樓嬰兒室及哺乳室外面走道裝置之監視器照片、嬰兒室打給己○○醫師及許志榮醫師之通聯紀錄、2009年2月份之兒童內科部醫師班表（林口院區）、護理紀錄單為證。
四、查乙○○於98年2月16日22時18分，在被上訴人醫院產下一女戊○○，戊○○出生第1分鐘健康指數評估為9分、第5分鐘健康指數評估為10分（滿分為10分）。乙○○於翌（17）日凌晨由5樓病房前往3樓餵奶室餵戊○○母乳後，將戊○○交予被上訴人嬰兒室值班護理人員甲○○，返回5樓病房後，嗣丙○○又接獲通知由5樓病房前往3樓嬰兒室，抵達後在嬰兒室護理人員陪同前往加護病房，即見戊○○成為重器障之狀態，陳佩錡並持續至101年6月20日死亡。又依5樓監視器畫面顯示：17日凌晨1時20分，丙○○陪同乙○○由5樓（病房）搭電梯前往3樓餵奶室；凌晨2時6分，丙○○陪同乙○○返回5樓（病房）；凌晨2時44分，丙○○由5樓（病房）搭電梯前往3樓嬰兒室。依甲○○記錄之護理記錄單記載略以：17日凌晨2時，乙○○至嬰兒室餵戊○○母乳；凌晨2時25分，甲○○自乙○○處抱回戊○○，將戊○○抱回嬰兒室時，立即發現戊○○膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷現象，乃予給氧、拍背刺激，並通知值班醫師己○○前來嬰兒室；凌晨2時26分，己○○醫師至嬰兒室聽診戊○○無心跳，四肢發紺，立即執行CPCR、給予插管處置；凌晨2時28分，通知值班總醫師許志榮醫師趕至嬰兒室處置；凌晨2時40分，戊○○經急救後心跳恢復；凌晨2時45分戊○○轉進加護病房；凌晨2時46分，通知丙○○前往嬰兒室；凌晨2時56、57分，丙○○至嬰兒室，並在理人員陪同前往加護病房，醫師向丙○○解釋戊○○情形等語等事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、陳佩錡身心障礙手冊、陳佩錡身心障礙鑑定資料、陳佩錡生產紀錄單、5樓監視器錄影畫面、5 樓錄影光碟、戊○○護理記錄單、相驗屍體證明書可稽（見原審卷一7至8、11、53至55、121頁、原審卷二214至216頁、證物袋-錄影光碟、本院卷37、156至157頁），堪認為真實。
五、按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，故為其履行輔助人之醫護人員（即醫療團隊）於從事護照、診療時，如欠缺善良管理人之注意，因而未能為適當之護照、治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應負債務不履行之損害賠償責任。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。本件乙○○入住被上訴人生產，與被上訴人間成立有償委任性質之醫療契約，被上訴人應以善良管理人之注意義務，為乙○○及尚未出生之胎兒，作產前照顧檢查、分娩接生、及產後等階段之安全醫療及護理照顧，上開醫療契約對戊○○部分，屬於第三人利益契約性質，戊○○對於被上訴人有直接請求給付之權。則渠等依不完全給付之債務不履行法律關係，訴請被上訴人賠償損害，依上說明，自應由被上訴人就其所為不可歸責之抗辯舉證證明。上訴人主張：陳佩錡護理記錄係甲○○於案發經過一段時間後始記載，該記載案發經過之時間點與5樓監視器攝影畫面所示上訴人進出5樓經過之時間點明顯有差，依5樓監視器所示，乙○○於98年2月17日凌晨約1時20分離開5樓病房前往3樓餵奶室餵哺戊○○，迄凌晨約2時6分返回5樓病房，歷時約46分鐘，然依護理記錄記載，乙○○於當日凌晨2時餵哺母乳，凌晨2時25分餵哺完畢並將戊○○交予護理人員，歷時僅約25分鐘，兩者相差短少21分鐘之久；又5樓監視器所示，丙○○於凌晨2時6分返回5樓病房，約於凌晨2時44分離開5樓病房前往3樓嬰兒室，期間相隔38分鐘，然護理記錄記載凌晨2時25分發現戊○○有異，2時56分通知丙○○至嬰兒室，期間僅有31分鐘，兩者相差7分鐘，顯見該護理記錄與事實不符，且亦可知戊○○係回到嬰兒室，經過護理人員護照後，始生異狀，當非甲○○所稱甫自乙○○處接過後即有異狀，且衡諸常情，倘甲○○自乙○○處接過戊○○即發現異狀，為究明緣由、告知父母親並釐清責任等，當下應會轉身詢問或告知乙○○此情，縱須立即施救，嬰兒室尚有另1名護士丁○○可代為通告或立刻追至走廊告知上訴人，惟甲○○並無此等舉動，與常情相悖，亦徵甲○○聲稱一轉身即發現戊○○有異狀之說，自非事實等語。被上訴人就此則抗辯：乙○○於98年2月17日凌晨2時許至嬰兒室餵戊○○母乳，護士甲○○於2時25分許自乙○○處抱回戊○○，轉身回處理台途中，發現戊○○膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷現象，立即施以給氧、拍背刺激，並通知值班醫師己○○，己○○醫師於2時26分趕至嬰兒室為戊○○進行急救，聽診戊○○無心跳，四肢發紺，立即執行CPCR、給予插管處置，於2時28分通知值班總醫師許志榮醫師趕至嬰兒室處置，於2時40分戊○○經急救後心跳恢復，於2時45分轉進加護病房，於2時46分通知丙○○前往嬰兒室，於2時56分丙○○至嬰兒室，醫師向丙○○進行完整病情說明，伊對於戊○○之急救處置符合醫療常規，並無疏失，經本院囑託醫審會鑑定結果亦同此認定。又護理記錄係護理人員針對當下所為之護理處置所為之紀錄，系爭事故發生於00年0月00日，時距上訴人提起本件訴訟98年7月9日，相隔近5個月，記錄者無法預測未來該記錄將成為訴訟資料，自無虛偽記載之可能，且縱與監視器錄影資料之時間存有誤差，惟其所記載之醫療處置及上訴人家屬反應，其先後順序與上訴人所敘並無不同，自不得僅以時間存在誤差即認記載不實，況且依98年2月17日凌晨2時許之護理記錄及5樓電梯口之監視器錄影資料，並校正時間後，5樓監視器時間較嬰兒室時鐘減少約20分鐘，加上：乙○○須先洗手、穿隔離衣、負責護士由新生兒室保溫箱將戊○○抱出及核對身分後抱給乙○○並將其帶至餵奶室，執行母奶哺餵之相關衛教，協助及確認乙○○以正確姿勢執行母奶哺後，開始餵奶；乙○○完成餵奶後脫隔離衣出餵奶室，返回5樓病房，及參照嬰兒室打給己○○、許志榮醫師之通聯紀錄所示時間，乙○○離開5樓病房前往3樓餵奶室之時間為凌晨1時41分（即監視器畫面01：21）；護理人員指導乙○○餵哺技巧時間約為凌晨2時；護理人員甲○○將陳佩錡抱回並發現陳佩錡膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷時約為凌晨2時22分；乙○○餵完乳後回到5樓病房約為凌晨2時26分（即監視器畫面02：06）；丙○○接獲通知離開5樓病房時間約為凌晨3時4分（即監視器畫面02：44），依科學方法計算之結果，當無上訴人所稱20分鐘落差問題。另依據醫療文獻記錄「10個新生兒於『第5分鐘』時尚無心跳，其中8個新生兒死亡，另外2個新生兒併發嚴重殘障」，果如上訴人所稱戊○○有該20分鐘以上之缺氧情形，醫護人員疏未處理等情，戊○○當無法存活、甚或在急救15分鐘後恢復心跳，上訴人該主張，殊不可採云云。經查：
（一）上訴人主張陳佩錡護理記錄係甲○○於案發經過一段時間後始記載，依該記載案發經過之時間點，與5樓監視器攝影畫面顯示上訴人進出5樓經過之時間點明顯有差部分，有護理記錄單、5樓錄影光碟、5樓監視器錄影畫面可稽（見原審卷一53至55、證物袋-錄影光碟、本院卷37頁），並為被上訴人所不爭執。依5樓監視器顯示：17日凌晨1時20分，丙○○陪同乙○○由5樓（病房）搭電梯前往3樓餵奶室；凌晨2時6分，丙○○陪同乙○○返回5樓（病房），期間有46分鐘。按之經驗法則，護理記錄記載預計17日凌晨1時30分餵哺母乳（見原審卷53頁），則乙○○於當日凌晨1時20分自5樓前往，合乎情理，又縱其間扣除由5樓搭電梯抵達3樓餵奶室，及被上訴人所稱乙○○須先洗手、穿隔離衣、負責護士由新生兒室保溫箱將戊○○抱出及核對身分後抱給乙○○、執行哺餵相關衛教等，估計需花時間約5分鐘；嗣餵哺完畢而將戊○○交予甲○○，及乙○○需脫隔離衣、由3樓餵奶室搭電梯返回5樓，估計需花時間亦約5分鐘，前後經扣除10分鐘，乙○○餵哺戊○○母乳時間約為35分鐘（46－10＝35），依母親首次餵哺新生兒之常情觀之，合乎情理，亦與證人甲○○證述將嬰兒交予乙○○餵哺約30分鐘等情相符（見原審卷一64至65頁、本院卷191頁）。據此推斷，乙○○應係於凌晨約1時25分許開始餵哺戊○○母乳，於凌晨約2時許餵哺完畢將戊○○交予甲○○，於凌晨2時6分返回5樓。反觀，果如護理記錄，17日凌晨2時，乙○○至嬰兒室餵戊○○母乳；凌晨2時25分，甲○○自乙○○處抱回戊○○，乙○○豈有凌晨2時6分已返還5樓之理？且衡諸常情，倘甲○○自乙○○處接過戊○○即發現異狀，為究明緣由、告知父母親並釐清責任等，當下應會轉身詢問或告知乙○○此情，縱須立即施救，嬰兒室尚有另1名護士丁○○可代為通告或立刻追至走廊告知上訴人，惟甲○○並無此等舉動，與常情相悖，亦徵甲○○聲稱抱過戊○○後一轉身或返回嬰兒室途中即發現戊○○有異狀，難信屬實。足見護理記錄就該時段之記錄與事實不符，在乙○○於凌晨約2時許餵哺完畢將戊○○交予甲○○後，至甲○○發現戊○○膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷現象，期間時間差至少有10幾分鐘至20分鐘。
（二）被上訴人雖抗辯護理記錄，17日凌晨2時，乙○○至嬰兒室餵戊○○母乳；凌晨2時25分，甲○○自乙○○處抱回戊○○，將戊○○抱回嬰兒室時，立即發現戊○○膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷現象等語，係屬實在，係5樓監視器時間較嬰兒室時鐘減少約20分鐘，經校正後，並無上訴人所稱上開時間差問題云云。惟查，被上訴人就上訴人一再質疑之上開時間差問題，前後解釋說詞不一，且遲至本院審理將近2年時始提出5樓監視器時間較嬰兒室時鐘減少約20分鐘之說法，亦未能舉證以實其說，況果被上訴人以5樓監視器時間慢了20分鐘，藉以自圓前開護理記錄所記載時間，然依此推移結果，護理記錄後續記錄時間均係錯誤，於嗣後通知丙○○前往嬰兒室時間，更是無法自圓其說，可參照附件之本院整理之時間比較表。
足見被上訴人上開抗辯，自相矛盾，不足採信。
（三）雖證人甲○○在原審及本院作證略以：伊將戊○○交給乙○○餵哺大約30分鐘後，乙○○將戊○○交予伊後，伊轉身走幾步，約凌晨2時25分發現戊○○臉色蒼白，伊就將戊○○就近放在桌上並將包巾打開，發現戊○○手腳無力（或稱伊轉身準備幫戊○○換尿布時，就先看到戊○○臉色蒼白，用手觸摸溫度是冰涼，趕緊把戊○○抱至尿布台上，解開包巾，看到戊○○四肢無力、臉色蒼白、冰冷），即施以拍背刺激，我在刺激時，另一位護士丁○○看見就走過來，伊請其通知醫生，並將戊○○送到嬰兒室進行輸氧，大約1分鐘後，己○○醫師即到嬰兒室進行急救等語；丁○○在原審及本院作證略以：當（17日）晚伊與甲○○在嬰兒室值班，王靜敏係負責照顧戊○○之護士，約凌晨2時許，乙○○前來餵哺戊○○，伊沒有看到甲○○何時將戊○○抱回嬰兒室過程，伊看到時候，甲○○已在尿布台上刺激戊○○，確實時間不太記得（或伊不知道，甲○○將戊○○抱回嬰兒室，與發現戊○○有異狀，時隔多久），伊看到戊○○膚色比較蒼白、活動力比較差，伊趕緊以電話通知醫生過來，並協助急救戊○○，醫生大概不到1分鐘就過來等語；己○○在原審及本院作證略以：
大約凌晨2時多伊接獲嬰兒室護士通知，伊到嬰兒室約1分多鐘，伊看到嬰兒時，護士已經給氧了，當場有甲○○、丁○○二位護士，當時看到戊○○全身癱軟、沒有心跳，伊當下立即作心臟按摩，並聯絡治療醫師、總值醫師前來急救，經進行插管強心藥物急救後，戊○○恢復心跳，但呼吸還是需要機器幫助等語（以上見原審卷一64至66、97至98頁、本院卷190至196頁）。惟查，證人甲○○為負責照顧戊○○者、為自乙○○處抱回戊○○者、為護理記錄者，與系爭醫療事故發生是否疏失具有切身利害關係，證詞自是附和護理記錄，且亦無法對上開時間差為合理交代說明，尚難憑信；證人丁○○為當晚嬰兒室值班之另一名護士，亦與系爭醫療事故發生有利害關係，證詞難免避重就輕或附和甲○○及護理記錄，且無法對上開時間差為合理交代說明，亦難憑信。至證人己○○醫師之證詞，僅能證明經其接獲嬰兒室護士通知後前往嬰兒室急救戊○○之過程，並不能證明在此之前嬰兒室及戊○○究竟發生何情事。故上開3位證人之證詞，尚難遽採為有利於被上訴人之認定，而謂無上開時間差及被上訴人於該時間差期間醫療照護並無過失。
（四）本院雖囑託醫審會鑑定，惟醫審會係就本院檢送之戊○○病歷及護理記錄為鑑定，該鑑定報告僅能證明根據該等資料記載之醫療急救過程並無疏失（見本院卷130至133頁），不足以證明無上開時間差及被上訴人於該時間差期間醫療照護並無過失（見本院卷130至133頁）。被上訴人以該鑑定報告謂其醫療護照並無過失云云，亦非可採。
（五）被上訴人雖另抗辯依據醫療文獻記錄「10個新生兒於『第5分鐘』時尚無心跳，其中8個新生兒死亡，另外2個新生兒併發嚴重殘障」，果如上訴人所稱戊○○有該20分鐘以上之缺氧情形，醫護人員疏未處理等情，戊○○當無法存活、甚或在急救15分鐘後恢復心跳云云，並提出「Outcom
e of resuscition following une xpected apparent stilibirth.」（Arch Drs Child Fetal Neonatal Ed 1998
P.112-115）為證（見本院卷242至245頁）。惟查，縱被上訴人上開抗辯醫療文獻所載屬實，仍有2成新生兒併發嚴重殘障之可能，被上訴人不得以此反推並無上開時間差及其於該時間差期間並無醫療護照過失，而解免應負之責任。
（六）又按2009年2月9日修正公布施行前民事訴訟法第277條僅規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。就一般訴訟事件而言，固可依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準，惟關於舉證責任分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任分配問題，尤以關於公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守原來概括性規定之原則，難免產生不公平結果，使被害人無從獲得應有救濟，有違正義原則，故該次修正乃於同條增訂但書，規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，以適應實際需要。本件乙○○於98年2月16日22時18分，在被上訴人醫院產下一女戊○○，戊○○出生第1分鐘健康指數評估為9分、第5分鐘健康指數評估為10分（滿分為10分），乙○○於翌（17）日凌晨由5樓（病房）前往3樓餵奶室餵戊○○母乳後，將戊○○交予被上訴人嬰兒室值班護理人員甲○○，返回5樓病房後，嗣丙○○又接獲通知由5樓病房前往3樓嬰兒室，抵達後即見戊○○成為重器障之狀態，此為被上訴人所不爭執，而如上述，對照5樓監視器錄影畫面顯示乙○○、丙○○進出之時間，與甲○○記載之護理記錄，有10幾至20分鐘之時間差，足認甲○○抱回戊○○，經過至少10幾分鐘後，始發現戊○○膚色蒼白、四肢乏力、軀幹溫暖、四肢冰冷現象，當非甲○○所稱甫自乙○○處接過後即發現該異狀，該部分之護理記錄及甲○○之證詞均不實在。又查該監視錄影、護理紀錄皆由被上訴人所保管、紀錄，並戊○○由甲○○抱回後，陳佩錡全程均在被上訴人嬰兒室護理人員之護照中，竟成重器障狀態，上訴人無從知悉或掌握或取得該時間差究竟發生何事之訊息或相關護照過程紀錄，亦欠缺醫療專業知識，自難責令上訴人就該時間差期間之經過、究竟發生何事及被上訴人嬰兒室護理人員對於戊○○護照有過失負舉證責任，而應由被上訴人就該時間差之經過、究竟發生何事及其嬰兒室護理人員對戊○○護照並無過失負舉證責任，始符公允，惟被上訴人始終未能舉證證明該時間差之經過、發生何事及其嬰兒室護理人員對於戊○○之護照並無過失，揆諸首揭說明，自應負債務不履行之責任。
六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第227條、第227條之1分別定有明文。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。上開規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第193條第1項、第195條第1項前段及第3項亦分別定有明文。本件因被上訴人之履行輔助人（嬰兒室護理人員）對於戊○○之醫療護照行為有過失，未依債之本旨履行，致戊○○成為重器障之傷害，被上訴人依民法第224條規定，應與自己之過失負同一責任，揆諸上開規定，應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任。茲就戊○○、丙○○、乙○○請求賠償金額，是否有據，分述如下：
（一）戊○○請求精神慰撫金而由丙○○、乙○○繼承部分：戊○○因被上訴人之醫療照護有過失，致成為重器障之傷害，自得依上開不完全給付債務不履行之規定，請求上訴人賠償慰撫金。爰斟酌戊○○之年齡、所受傷害，及被上訴人之身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認戊○○所受非財產上損害以50萬元為適當。又戊○○於本院審理中已死亡，由丙○○、乙○○共同繼承其上開對被上訴人得請求之精神慰撫金，並雙方協議分割各取得一半，準此，丙○○、乙○○繼承後，各得請求被上訴人給付25萬元。
（二）丙○○請求精神慰撫金部分：按民法第227條之1之規定，僅限於債權人得請求，所稱債權人指契約當事人而言。非契約當事人依民法第195條第3項請求精神慰藉金，僅限於依侵權行為請求。丙○○非醫療契約之當事人，其依民法第227條之1準用同法第195條第3項，請求給付精神慰撫金，應屬無據。
（三）乙○○請求醫療費用、精神慰撫金部分：
1、醫療費用：乙○○與被上訴人間成立醫療契約，包含醫療護照戊○○，因被上訴人對於戊○○之醫療照護有過失，致戊○○成為重器障之傷害，乙○○為救助戊○○而支出醫療費用，自得依上開不完全給付債務不履行之規定請求被上訴人賠償。查乙○○主張為救助戊○○而支出醫療費用9,335 元，業據提出醫療單據為證（見原審卷9至10頁），此部分之請求，應屬有理。
2、精神慰撫金：戊○○因被上訴人之債務不履行，致成為重器障之狀態，，乙○○身為戊○○之母，乍逢愛子傷重，當已費神照顧，不無心力交瘁，精神上自感相當痛苦，且不僅須執行有關戊○○生活、護養療治職務，因戊○○須長期仰賴他人照護，於其不能維持生活時之受扶養權利亦將無法享受，遑論孝親之情。乙○○與戊○○母女關係之親情、倫理及生活相互扶持與幫助之身分法益已受到侵害，且情節屬重大，從而乙○○依上開規定，請求被上訴人給付精神慰撫金，自屬有據。爰審酌上情，並斟酌乙○○與被上訴人之身分、地位、經濟狀況等一切情狀（見本院卷319-1至319-27），認乙○○所受非財產上損害以70萬元為適當。
（四）依上所述，丙○○得請求被上訴人賠償損害金額為繼承戊○○精神慰撫金25萬元；乙○○得請求被上訴人損害賠償金額為95萬7,335元（其計算式為：繼承戊○○精神慰撫金250,000元＋醫療費用9,335元＋自己請求精神慰撫金700,000元＝959,335元）。
七、綜上所述，上訴人依民法第227條、第227條之1準用第193條及第195條之規定及繼承法律關係，請求被上訴人給付上訴人乙○○95萬9,335元、丙○○25萬元及均自起訴狀繕本送達翌日即98年7月23日起，至清償日止，按年息5％計算之利息，應予准許。逾此所為請求，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開改判命被上訴人給付部分，被上訴人不得上訴第三審，於宣示後確定，無宣告假執行必要，原審駁回此部分假執行聲請之理由，雖有不同，惟結論則無二致，仍應予以維持，上訴人此部分之上訴應認無理由。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 朱耀平法 官 曾部倫正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。