臺灣高等法院民事判決 100年度重上國字第21號上 訴 人即被上訴人 兆亨事業有限公司法定代理人 李正祥訴訟代理人 郭雨嵐律師
呂紹凡律師沈宗原律師被上訴人即上訴人 臺北市政府都市發展局法定代理人 許阿雪訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間國家賠償事件，兩造對於中華民國100 年6 月17日臺灣臺北地方法院99年度重國字第13號第一審判決各自提起上訴，上訴人即被上訴人兆亨事業有限公司並為訴之擴張，本院於10
2 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命臺北市政府都市發展局給付超過新臺幣參仟參佰陸拾參萬伍仟柒佰伍拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命臺北市政府都市發展局負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，兆亨事業有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
臺北市政府都市發展局其餘上訴駁回。
兆亨事業有限公司之上訴及擴張之訴均駁回。
第一審關於命臺北市政府都市發展局負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於臺北市政府都市發展局上訴部分，由兆亨事業有限公司負擔百分之三十，餘由臺北市政府都市發展局負擔。第二審訴訟費用關於兆亨事業有限公司上訴部分（含擴張之訴），由兆亨事業有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即上訴人臺北市政府都市發展局（下稱都發局）之法定代理人已變更為許阿雪，有臺北市政府民國102 年3 月29日府授人任字第00000000000 號函附卷可稽（本院卷二第
303 頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。關於延遲復工所生材料、機具、施工成本之損失，上訴人即被上訴人兆亨事業有限公司（下稱兆亨公司）於原審原請求新臺幣（下同）300 萬元，其提起上訴後，將原請求項目流用更正，並擴張請求都發局賠償因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失1,225,410 元（第一、二審合計4,225,410 元），其擴張之部分，按之上開規定，應予准許。
三、次按上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之。上訴狀未具上訴理由者，不適用前項之規定。民事訴訟法第442 條第2 項、第3 項定有明文。考其立法理由，係因上訴狀未具上訴理由者，雖屬上訴不合法，然民事訴訟法第444 條之1 已有特別規定，故增訂民事訴訟法第442條第3 項排除同條第2 項規定之適用。是上訴狀未具上訴理由者，法院尚不得以上訴人未於期間內補正上訴理由，即以裁定駁回其上訴。都發局提起上訴時，雖未表明上訴理由，然承前所述，此一情形並無適用民事訴訟法第442 條第2 項規定之餘地，且本院並未定期間命都發局補正上訴理由，都發局於本院裁定駁回其上訴前亦已表明其上訴理由，更無適用民事訴訟法第442 條第2 項規定可言，兆亨公司主張都發局迄100 年9 月7 日止，仍未補具上訴理由，應以裁定逕駁回其上訴，顯有誤會。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人兆亨公司主張：㈠兆亨公司於96年2 月間取得被上訴人即上訴人都發局核發之
96年2 月6 日96建字第0066號建造執照，准兆亨公司於加油站用地即坐落臺北市○○區○○段0 ○段000000000 地號土地設置加油站，兆亨公司旋依系爭建照之規定進行系爭加油站工程之施作。詎都發局所屬公務員竟於96年11月27日以行政處分廢止系爭建照，經兆亨公司提起行政救濟後，臺北高等行政法院於97年11月6 日以97年度訴字第01366 號判決撤銷系爭廢止處分，最高法院復於99年8 月5 日以99年度判字第807 號判決駁回都發局之上訴確定。兆亨公司於系爭行政訴訟確定後，旋於99年8 月24日申請復工，嗣於99年9 月
8 日，再次申請繼續施工，都發局以系爭加油站所在處有都市計畫草案已禁建為由，以99年10月27日北市都建字第00000000000 號函知如予復工，將有牴觸系爭都市計畫草案之虞，未明確表示是否准予復工或繼續施工，兆亨公司於99年11月2 日再次申請繼續施工，都發局以100 年5 月25日北市都建字第00000000000 號函否准其申請，嗣再依臺北市政府訴願決定意旨，以100 年7 月4 日北市都建字第00000000000號函否准兆亨公司繼續施工之請求，兆亨公司於100 年6 月21日再次申請繼續施工，都發局以100 年7 月27日北市都建字第0000000000號函重申上開100 年5 月25日、100 年7 月
4 日函之意旨，嗣再依臺北市政府訴願決定意旨，以100 年12月8 日府都建字第00000000000 號函，否准兆亨公司之申請，內政部則於101 年7 月25日以台內訴字第0000000000號訴願決定書撤銷都發局之處分。
㈡都發局負責審核者為都市規劃、都市開發、建築管理等相關
業務，本即具有相關之專業知識及專業能力，就系爭加油站用地設置加油站一節應已詳為評估，始據以核發系爭建照，其事後援引與專業判斷毫無相關之國立故宮博物院（下稱故宮博物院）函件，且未附理由，即逕予廢止系爭建照，違反其專業性，而都發局恣意所為之系爭廢止處分，業經系爭行政訴訟認定都發局違反行政程序法規定，未予兆亨公司陳述機會、未指明對兆亨公司為合理程度之損失補償等情形，亦未說明於系爭土地設置加油對何種公益帶來何等重大危害等，即為系爭廢止處分，都發局關於系爭廢止處分之作成，依國家賠償法第5 條適用民法第184 條第2 項規定，自應推定有過失。此外，兆亨公司多次申請復工或繼續施工，都發局一再否准兆亨公司之申請，致兆亨公司因系爭廢止處分所生之損害持續擴大，都發局執行職務行使公權力，故意或過失以違法之系爭廢止處分侵害兆亨公司財產權，致兆亨公司遭受重大損害，自應依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，對兆亨公司負損害賠償責任。
㈢兆亨公司取得系爭建照後，即於96年3 月16日與訴外人漢霖
營造股份有限公司（下稱漢霖公司）簽訂系爭加油站工程合約書，依系爭工程合約書第5 條第2 項約定，系爭工程限於96年3 月開工之日起共250 日曆天完成使用執照送件，以96年3 月下旬起算250 日曆天，系爭加油站應可於96年12月初即完成使用執照送件，考量實際工程進度後，預計系爭加油站可於97年2 月中旬完工。而依臺北市建築管理處「申請案件處理期限表」、「臺北市政府產業發展局受理民眾申請加油站經營許可執照作業流程及處理期限」所載，供公眾使用建物之建築使用執照處理標準期限、自申請加油站經營許可執照至核發，其期限均為28天，則兆亨公司應可於97年3 月中旬取得建築使用執照，並於97年4 月中旬取得加油站經營許可執照。又依「臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點」第6 條第1 項規定辦理營利事業登記，其處理期限最長為10日，一般經驗則為1 週，兆亨公司自可於97年4 月下旬完成營業登記開始營業。爰以97年4 月20日作為本件損害賠償起算日期，並先就97年5 月1 日至99年12月31日（32個月）之期間內為計算。依此計算，兆亨公司因系爭廢止處分，罹受：
⒈無法如期營運之預期營業利益損失99,967,040元：
鄰近系爭加油站之芝山加油站、西歐加油站96年年營業額平均值為749,752,800 元，依財政部所定營利事業各業同業利潤標準汽油零售淨利率為5%計算，32個月之營業利益損失計99,967,040元（749,752,800 ×5%÷12×32＝99,967,040）。
⒉土地租金損害4,308,700元：
系爭加油站用地共3 筆，其中81、117 地號土地係兆亨公司向財政部國有財產局（下稱國有財產局）承租，面積分別為
92、624 平方公尺，⑴97年5 月至99年2 月（22個月），租金每月135,488 元，⑵99年3 月，租金每月128,759 元，⑶99年4 月至12月（9 個月），租金每月133,245 元，則土地租金損害合計4,308,700 元（135,488 ×22＋128,759 ＋133,245 ×9 ＝4,308,700 ）。
⒊自有土地閒置損害686,022元：
系爭加油站用地，其中80地號土地為兆亨公司自有土地，面積114 平方公尺，與相鄰國有財產局之土地（716 平方公尺）相較，其比例為114/716 ，依此比例計算，系爭80地行土地閒置之損害為686,022 元（4,308,700 ×114/716 ＝686,
022 ）。⒋人事支出損害2,560,000元：
兆亨公司為以設立加油站為唯一營業項目之公司，系爭加油站遭逢停工之期間，兆亨公司之職員無法改派其他業務，停工期間人事薪資之支出每月80,000元，人事支出損害合計2,560,000 元（80,000×32＝2,560,000）。
⒌因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失
4,225,410 元（於原審請求3,000,000 元，於本院擴張請求1,225,410 元，合計為4,225,410 元）：
系爭加油站之站體原已處於興建中之狀態，因系爭廢止行政處分，致原已安裝之材料（例如：鋼材、混凝土、管材等），迄今多已無法繼續使用，兆亨公司雖於101 年10月19日獲准復工，惟「地下室之前施工中鋼筋」、「板模」、「水電」等部分必須拆除重新裝設，而土地現場亦必須重新整理，包括進行「現場雜草清理及運棄」、「地下室抽水及清理地下室現場」、「結構柱子整理」、「安全圍籬」及「安全走廊及綠化」等工程後，始能續行興建，兆亨公司為此已支付「停工至復工現場整理及損耗」工程費用4,225,410 元，因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失至少為4,225,410 元。
⒍迄至99年12月31日止，兆亨公司因系爭廢止處分所受損害及
所失利益至少已達111,747,172 元（營業利益99,967,040元＋土地租金損害4,308,700 元＋自有土地閒置損害686,022元＋人事薪資損害2,560,000 元＋工程延遲損失4,225,410元＝111,747,172 元）。又至系爭加油站實際營運日前，兆亨公司之損害仍持續發生，每日均罹受：⑴營業利益損失102,706 元（749,752,800 ×5%÷365 ＝102,706 元），⑵土地租金損害4,442 元（133,245 ÷30＝4,442 ），⑶自有土地閒置損害707 元（4,442 ×114/716 ＝707 ），⑷人事支出損害2,667 元（80,000÷30＝2,667 ），故除上開損害外，兆亨公司並請求都發局自100 年1 月1 日起至系爭加油站實際營運日止，按日賠償兆亨公司110,522 元（營業利益102,706 元＋土地租金4,442 元＋自有土地閒置707 元＋人事支出2,667 元＝110,522 元）。爰依國家賠償法第2 條第2項前段規定，請求都發局給付兆亨公司111,747,172 元，及其中110,521,762 元自兆亨公司書面請求國家賠償翌日即98年11月6 日起，其中1,225,410 元自101 年10月30日民事上訴理由暨答辯㈥暨擴張訴之聲明狀送達翌日即101 年10月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並自100 年1月1 日起至系爭加油站實際開始營運之日止，按日給付兆亨公司110,522 元，及自應為給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人即上訴人都發局抗辯：㈠都發局依行政程序法第123 條第5 款其他為防止或除去對公
益之重大危害者之規定作成系爭廢止處分，所屬公務員適用「重大危害」此一不確定法律概念於具體事實時，難免產生法律拘束相對性之結果，縱令系爭廢止處分嗣經行政法院撤銷，亦不能因此即認定該公務員有過失。而都發局於96年10月15日邀集故宮博物院、國有財產局、臺北市政府訴願審議委員會、法規委員會、環境保護局、產業發展局、文化局、建築管理處等機關召開「為兆亨企業於本市○○區○○段0○段000000000 00 0地號土地設置加油站研商會議」，彙整中央機關、臺北市政府相關單位之意見，故宮博物院亦曾於96年10月31日以臺博總字第0000000000號函函復都發局，明確表示其職司國寶文物之保存維護，加油站之設置對周邊可能引發失火、爆炸及環境空氣污染等危害國寶文物之潛在安全事故甚感憂慮，並以國外各大博物館周邊均未設置加油站、羅浮宮周邊500 公尺任何建築物均需核准，及聯合國教科文組織1962年決議文提及應避免設置加油站此種工程，以保護景觀與歷史場所之有力佐證，據以說明其對設置系爭加油站之反對立場，都發局就兆亨公司設置系爭加油站對公益之重大危害詳為查證，並就其特殊性加以考量後，方作出系爭廢止處分，已善盡查證義務，且未違反平等原則，自無故意或過失。又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為，兆亨公司於系爭廢照案中已提出大道環境工程聯合技師事務所製作之環境影響評估報告，都發局並非未給予其陳述意見之機會，都發局於系爭廢止處分亦載明係因故宮博物院來函說明系爭加油站之設置對故宮博物院保存文物有潛在危害，方依行政程序法第123 條第5 項規定廢止系爭建照，並非未附理由。況令兆亨公司陳述意見或處分應附具理由等事項，均屬行政處分作成之程序要求，非實體要求，未踐行程序義務不必然影響實體決定之正確性，兆亨公司主張都發局關於系爭廢止處分之作成有故意或過失，為無理由。
㈡系爭加油站於93年12月7 日核准籌建，依加油站設置管理規
則第17條第1 項、第2 項規定，兆亨公司應於核准次日起3年內即96年12月7 日完成各項營運設備，並取得建築物之使用執照等文件，即或依兆亨公司計算之期限，兆亨公司亦於97年2 月15日方能竣工，於97年3 月15日方能取得使用執照顯已逾前開96年12月7 日之期限，系爭加油站無法取得經營許可，故無法開始營運，其無法開始營運非系爭廢止處分所致，其間並無因果關係。縱有因果關係存在，惟系爭加油站開始營運，須經興建工程、申請使用執照、申請加油站經營許可執照、辦理營利事業登記等階段，其工程期間，依臺北市政府基於建築法第101 條授權訂定之臺北市建築管理自治條例第12條規定，執照種類為建造執照者，建築期限為地下層每層4 個月、地上層每層3 個月，並以向主管建築機關申報開工日起算。系爭建照載明系爭加油站為地下1 層，地上
5 層之建物，依上所述，其建築期限為19個月（4 ×1 ＋3×5 ＝19），並得依建築法第53條第2 項規定申請展期1 年即12個月，其最長建築期限為31個月。系爭加油站於96年4月27日申報開工，則其最長建築期限為98年11月27日，即或不加計展期之1 年，其建築期限亦至97年11月27日。而相同規模之地上5層建築物辦理使用執照核發之實際期程約為3個月，其申請使用執照期間應以3 個月計算較符事實，則兆亨公司使用執照取得日應為98年2 月27日。加油站取得使用執照至核發加油站經營許可執照之實際期程約為2 個月，兆亨公司取得加油站經營許可執照取得日應為98年4 月27日。加油站辦理營利事業登記之實際期程約為1 個月，兆亨公司營利事業登記完成日應為98年5 月27日。故應以其翌日即98年
5 月28日為損害賠償之起算日期。㈢臺北高等行政法院97年11月6 日97年度訴字第01366 號、最
高行政法院99年8 月5 日99年度判字第807 號判決撤銷系爭廢止處分確定後，該廢止處分即溯及失其效力，回復至無廢止處分之狀態，兆亨公司即得本於系爭建造執照依建築法相關規定繼續興建，都發局無須再為准予復工或繼續施工之行政處分，故自最高行政法院判決時起，系爭加油站無法開始營運之原因即與系爭廢止處分無因果關係，兆亨公司縱得請求國家賠償，其損害賠償之終期亦應為最高行政法院撤銷系爭廢止處分確定之日即99年8 月5 日。再臺北市政府依都市計畫法第26條第1 項規定，進行「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」，於99年8 月27日以府都規字第00000000000 號公告都市計畫草案生效，並依都市計畫法第81條第1 項前段、第3 項規定辦理禁建案，於99年8 月27日以府都規字第0000000000
0 號公告自99年8 月28日零時起生效，至遲自99年8 月28日起，兆亨公司之權利受有限制，即係因系爭禁建案所致，與系爭廢止處分無相當因果關係，則兆亨公司請求損害賠償之終期至多亦僅得計算至99年8 月28日。
㈣兆亨公司請求之各該損害賠償金應過高：
⒈營業利益損失：
兆亨公司所提鄰近加油站進油量、營業總額，均為其單方面製作之文件，都發局否認為真正。臺北市士林地區目前8 家加油站，98年度、99年度每月平均售油量9,759 公秉、9,70
1 公秉，加計系爭加油站後，每一加油站每月平均售油量為
973 公秉，以汽油毛利為每公升2.583 元（含稅）計算，其每月營業收入（不含稅）為2,393,580 元（2.583 ÷1.05×
973 ＝2,393,580 ）。扣除：⑴每月人事成本1,946,000 元（2,000 ×973 ＝1,946,000 ，以中油公司人事成本為每公秉2,000 元、每月平均售油量為973 公秉計算），⑵每月土地成本156,085 元（4,994,722 ÷32＝156,085 ，以兆亨公司主張之每月土地成本為156,085 元計算），⑶每月贈品折讓成本50,265元（2.583 ×2%×973 ×1,000 ＝50,265，以中油公司贈品成本約為售油毛利之1%，民間業者促銷活動較多，以售油毛利之2%計算），合計每月2,152,350 元之營業費用後，每一加油站每月營業利益為241,230 元（2,393,58
0 －2,152,350 ＝241,230 ）。因系爭加油站為新設加油站，知悉之人較少，其分配之加油量應較為有限，應以上開金額之50% 計算較為合理，則系爭加油站之營業利益應為每月120,615 元（241,230 ×50% ＝120,615 ）。兆亨公司得請求之營業利益損失至多僅1,809,225 元（120,615 ×15＝1,809,225 ）。
⒉土地租金損害：
即或無系爭廢止處分，兆亨公司仍須支出向國有財產局承租系爭81、117 地號土地之租金，其土地租金之支出與系爭廢止處分間，並無相當因果關係。且兆亨公司以其於上開32個月期間得開始營業而獲利為基礎，請求都發局賠償營業利益損失，該32個月期間之土地租金即為其應支出及自行負擔之營業成本，不得重覆計算，其此項請求顯無理由。況就其金額而言，原告所提之查核報告書僅記載「租金支出：1,625,
856 元」，並未記載係何項租金，是否即為其所主張向國有財產局承租系爭81、117 地號土地之租金，尚有疑問。
⒊自有土地閒置損害：
系爭80地號土地既為兆亨公司自有之土地，無論有無系爭廢止處分，兆亨公司均無支出多餘費用，其並未受有損害。況都發局從未占有使用系爭80地號土地，此與無權占有他人土地應支付相當於租金之不當得利不同，兆亨公司請求相當於租金之損失，亦無理由。
⒋人事支出損害：
依兆亨公司之登記資料所示，其並非以設立加油站為唯一之營業項目，尚包括石油製品零售業、其他石油製品燃料零售業（潤滑油、機油）、汽機車零件配備零售業、便利商店業、其他汽車服務業（汽車清洗、汽車美容）等，以汽機車零件配備零售業、便利商店業、其他汽車服務業（汽車清洗、汽車美容）等行業而言，市面上多有汽機車百貨、各大連鎖便利商店或洗車業、汽車美容業等，均非附屬於加油站營業，而係獨立經營，兆亨公司主張加油站停工期間，其職員無法改派其他業務，核與事實不符。且其縱就尚未營運之加油站支出人事成本，亦係系爭加油站營運成本之一部分，不論有無系爭廢止處分，其均需投入該項成本，其請求此部分損害，自無理由。
⒌因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失：
兆亨公司主張之材料（如：鋼材、混凝土、管材等），均非朝夕間即為毀壞之材質，其耐用年限均為數十年以上，其僅提出估價單、發票，並未提出任何付款文件證明其已支出此項費用，難謂其已受有損害。且兆亨公司若欲獲得經營加油站之利潤，原即應支出材料、機具、施工成本，該部分費用之支出，非系爭廢止處分所致。兆亨公司雖另主張2 年來原物料成本增加，必增加其繼續建造系爭加油站之成本，惟原物料之價格可能上漲，亦可能下跌，其此項主張仍應提出具體證據以證明之。
三、本件經原審判決都發局應給付兆亨公司47,760,080元，及自98年年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回兆亨公司其餘之訴。兆亨公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並為訴之擴張。其上訴及擴張聲明：㈠原判決不利於兆亨公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，都發局應再給付兆亨公司63,987,092元，及其中62,761,682元自兆亨公司書面請求國家賠償翌日即98年11月6 日起，其中1,225,410 元自
101 年10月30日民事上訴理由暨答辯㈥暨擴張訴之聲明狀繕本送達都發局翌日即101 年10月31日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並自100 年1 月1 日起至系爭加油站實際營運日止，按日給付兆亨公司110,522 元，及自應為給付之日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。都發局則答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。都發局就其敗訴部分亦聲明不服，提起上訴。其上訴聲明：㈠原判決不利於都發局部分廢棄。㈡上開廢棄部分，兆亨公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。兆亨公司則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兆亨公司於96年2 月間取得都發局核發之96年建字第0066號
建造執照，准兆亨公司於坐落臺北市○○區○○段0 ○段000000000 地號土地設置加油站。
㈡都發局於96年11月27日以北市都建字第00000000000 號函廢
止系爭建照，經兆亨公司提起行政訴訟後，臺北高等行政法院以97年11月6 日97年度訴字第01366 號、最高行政法院以99年8 月5 日99年度判字第807 號判決撤銷系爭廢止處分確定。
㈢臺北市政府於99年8 月27日，依都市計畫法第26條、都市計
畫定期通盤檢討實施辦法第39條，以府都規字第0000000000
0 號，自99年8 月28日起30日，就配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」公開徵求意見。並於同日以府都規字第00000000000 號公告配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案臺北市都市計畫書。都發局則於99年11月10日召開「外雙溪地區都市計畫通盤檢討第1 次討論會議」，關於故宮旁加油站用地之規劃，作成無論朝交通局意見變更為「交通用地」，或是納入大故宮文創園區整體規劃，都市計畫草案將朝變更為非加油站用地方向進行規劃。
㈣兆亨公司多次申請繼續施工，都發局及臺北市政府均否准兆
亨公司之申請，臺北市政府於100 年12月8 日以府都建字第00000000000 號函，以現階段如予復工將有牴觸都市計畫草案之虞為由，否准兆亨公司之申請，內政部於101 年7 月25日以台內訴字第0000000000號訴願決定書撤銷其處分。
㈤兆亨公司於98年11月5 日就本件所主張之事由，請求都發局
負國家賠償責任，都發局於99年4 月2 日以北市都建字第00000000000 號函拒絕賠償。
㈥兆亨公司於96年9 月17日向臺北市政府申請延展籌建期限，
臺北市政府於96年12月28日以府產業公字第00000000000 號處分否准兆亨公司之申請，經濟部於100 年3 月29日以經訴字第00000000000 號訴願決定書撤銷其處分。嗣於100 年9月5 日，臺北市政府復以府產業公字第00000000000 號處分否准兆亨公司之申請，經濟部再於101 年4 月30日以經訴字第00000000000 號訴願決定書撤銷其處分。
㈦配合「國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙
溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案臺北市都市計畫書記載之禁建期間已於101 年8 月27日屆滿。
㈧96-99 年度營業事業各業同業利潤標準汽油零售業之淨利率為5%。
㈨系爭加油站坐落之臺北市○○區○○段0 ○段00○000 地號
土地係兆亨公司向國有財產局承租，97年5 月至99年12月支出之租金計4,308,700 元。
五、兩造爭執之事項：㈠都發局就系爭廢止處分之作成有無故意或過失？㈡系爭加油站無法開始營運與系爭廢止處分有無因果關係？㈢兆亨公司如得請求國家賠償，其損害賠償之計算期間為何？㈣兆亨公司如得請求國家賠償，其得請求都發局賠償之營業利
益損失為何？㈤兆亨公司如得請求國家賠償，其得否請求都發局賠償土地租
金損失、土地閒置損失、人事支出費用等損失？其金額若干？㈥兆亨公司如得請求國家賠償，其得否請求都發局賠償因系爭
廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失？其金額若干？
六、本院之判斷：㈠都發局就系爭廢止處分之作成有無故意或過失？⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。次按行政訴訟法第12條第1 項關於民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之規定，寓有行政爭訟程序對於行政處分違法與否享有主要認定權之意，若經行政訴訟程序確認訟爭行政處分違法時，普通法院自應受此拘束，惟就國家賠償法第2 條第2 項前段仍有須執行職務之公務員有故意或過失時，國家始負賠償責任之要件限制，且此過失之認定應不以公務員個人智識能力判定，而應以公務員有無善盡職務上客觀標準注意義務為據，則於行政處分違法並致人民受有損害時，國家行使公權力既須依法行政，公務員執行職務時自負有就行政處分之作成具備合法性、正當性之注意義務，對於為行政處分相關重要要件、事實之調查，亦須盡通常注意義務，亦即有無依當時之資料為客觀合理判斷，一旦該行政處分有違法，自應推定公務員就此有過失，國家則須就公務員不具過失一事負舉證責任。兩造不爭執系爭廢止處分經臺北高等行政法院以97年11月6 日97年度訴字第01366 號、最高行政法院以99年8 月5 日99年度判字第807 號判決認定違法確定，揆諸前揭說明，都發局應就其所屬公務員作成系爭廢止處分並無過失一節，負舉證責任。
⒉觀諸臺北高等行政法院97年11月6 日97年度訴字第01366 號
、最高行政法院以99年8 月5 日99年度判字第807 號判決所載內容，係以都發局作成系爭廢止處分時，其情形並無行政程序法第103 條第2 款例外得不予陳述機會規定之適用，都發局違反行政程序法第102 條規定，未給予兆亨公司陳述意見之機會，且都發局違反行政程序法第126 條規定，於系爭廢止處分作成時，未同時指明兆亨公司如因而受有財產上之損失時，願給予何種合理程度之損失補償，更未提出任何事證，具體指出兆亨公司於系爭土地設置加油站將對何種公益帶來何等重大之危害，致有予以防止或除去之必要，系爭廢止處分顯然違背行政程序法第123 條第5 款規定，有上開判決在卷可憑（原審卷一第18-62 頁），足見都發局所屬公務員於作成系爭廢止處分時，確有疏未注意適用行政程序法上開規定之情事。
⒊都發局雖抗辯兆亨公司於系爭廢照案中已提出大道環境工程
聯合技師事務所製作之環境影響評估報告，都發局並非未給予其陳述意見之機會等語。惟查：行政程序法第102 條所規定者，係行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依同法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見機會。兆亨公司所提之環境影響評估報告係90年間作成，且係兆亨公司為申請系爭建照而提出，與都發局事後作成系爭廢止處分，剝奪兆亨公司前已取得權利之狀況不同，都發局准予核發建照後擬再予廢止，除有公益考量外，自仍有令受益人即兆亨公司陳述其斯時信賴利益之狀況等，以供都發局正確權衡裁量之必要，尚不得僅以兆亨公司申請建照時曾提出環境影響評估報告，即剝奪其陳述意見之機會，此外，都發局復未能說明有何行政程序法第103 條所定例外得不予陳述意見機會之事由，堪認都發局所屬公務員作成系爭廢止處分時，並未給予兆亨公司陳述意見之機會，依客觀標準確有未注意遵守此行政程序法規定而有過失。
⒋都發局復抗辯陳述意見、附具理由僅為行政處分作成之程序
要求，未踐行此程序義務不必然影響實體決定之正確性，其所屬公務員並無故意或過失等語。惟查：行政程序法第1 條已揭示行政程序法之立法目的在於使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，行政行為未依法定程序既足以動搖其有效存續力，因該違法行政處分所造成之利益變動狀態，應在該行政行為經認定違法撤銷後即回復原狀，方能確保依法行政原則所欲達成保護人民權利之目的，是縱系爭廢止處分之實質內容有其合理必要性，並未違反實體法規定，於都發局未依循法定程序再次作成處分前，仍應回復為無該違法處分之原狀，系爭廢止處分不因其實質內容未違反實體法規定即變異為合法，都發局所屬公務員關於系爭廢止處分之作成亦不因此即無故意或過失。況兆亨公司係於94年2 月2 日申請於系爭土地上建造加油站，經都發局於96年2 月6 日核發96建字第0066號建造執照，為兩造所不爭，並有系爭建照在卷可憑（原審卷一第16頁），足見都發局就兆亨公司系爭建照之申請，歷時2 年之審查，認定合法，始予核發。而故宮博物院於兆亨公司申請系爭建照期間，即曾要求就建置加油站一事製作環境影響評估報告，經兆亨公司提出上開環境影響評估報告後，對此結論，故宮博物院亦另行委託專家再為鑑定，其鑑定結果為「尚可接受」，有故宮博物院92年9 月24日台博總字第0000000000號函（原審卷二第9 頁），顯見故宮博物院就兆亨公司欲設置加油站一事早已知悉，都發局就故宮博物院之反對意見亦曾加以斟酌。都發局斟酌故宮博物院之反對意見，歷時2 年之審查，始核發系爭建照予兆亨公司，其後僅執故宮博物院96年10月31日台博總字第0000000000號反對函為據（原審卷一第314-315頁），未給予兆亨公司陳述意見之機會、未同時指明願給予何種合理程度之損失補償、未具體指出兆亨公司於系爭土地設置加油站將對何種公益帶來何等重大之危害，即作成系爭廢止處分，其所據調查及判斷亦屬違法，都發局抗辯未踐行上開程序義務不必然影響實體決定之正確性，其所屬公務員並無故意或過失，難謂可採。
⒌都發局另抗辯系爭廢止處分係其所屬公務員基於故宮博物院
之函文及所附資料而為裁量判斷，並未違反注意義務，係因就不確定法律概念之適用相對性問題方被認定違法，並無過失等語。惟查：都發局係依據故宮博物院96年10月31日台博總字第0000000000號函及函附之資料作成系爭廢止處分，有系爭廢止處分、故宮博物院上開函文在卷可按（原審卷一第17頁、第314-315 頁）。上開故宮博物院函文則係因都發局所屬公務員作成系爭廢止處分前，曾於96年10月15日召開「為兆亨企業公司於本市○○區○○段0 ○段000000000 號等3 筆地號土地設置加油站研商議」會議，該次會議作成請故宮博物院提供加油站設置對文物保存影響之具體資料、數據、國外加油站用地爆炸產生危害文物保存案例之結論，故宮博物院方以上開函文予以回覆，該次會議第三點並作成：「本局（按即都發局）根據故宮提供資料，如本加油站設置可能產生對公益之重大危害下，擬援引行政程序法第123 條第5 項規定，簽報市府同意廢止本案核發建造執照之原處分，並給付賠償」之結論，亦有該次會議紀錄影本1 份在卷足憑（原審卷一第311-313 頁）。又故宮博物院上開函文函附之資料包括：①附件一：逸散油氣將嚴重危害文物，②附件
二：空氣污染物質對文物之影響，③附件三：使用不適合回收油氣之系統，④附件四：我國現行法令無法規範加油站之空氣污染，⑤附件五：我國加油站普遍嚴重洩漏油品，⑥附件六：山谷風使污染物難以消散，⑦附件七：國外加油站爆炸新聞2 則，⑧附件八：行政院勞工委員會台九十勞檢二字第0000000 號函文影本，⑨附件九：杜院長詢問函、羅浮館長回函及附件影本，⑩附件十：監護景觀與歷史場所美景與特色決議文，⑪附件十一：限制發展Ⅲ區現行法令相關規定等。然附件一係提出關於油氣主要成分之資料表，附件二係提出環保署86年至89年士林測站臭氧濃度表，附件三節錄自90年7 月行政院環保署北區加油站空氣污染防治技術研討會之各系統搭配各油槍廠牌不合格率表，附件五參考臺大環工所88年6 月碩士論文，附件六參考86年空氣污染防制學著作，附件八係行政院勞工委員會91年1 月10日函文（原審卷一第335-350 頁），均係都發局前核發系爭建照前早已存在之舊有資料，上開資料與附件四、七、十、十一之資料，均無具體針對一般加油站存在將導致何類有害物質增加之研究資料，更乏各該油氣物質與妨害文物保存關聯性說明或研究之資料，附件九之資料，亦僅說明法國就文化性建物附近設置加油站一事，須經專業建築師評定許可之要件，非謂一律禁止興建。縱故宮博物院基於各該資料數值有加註說明設置加油站將增加對故宮文物之危害等意見，依上開研商會議結論，都發局客觀上尚須自行判斷有無達對公益有重大危害之情事，且其亦當能檢視故宮博物院出具之上開函文，事實上並未提出確切之研究資料等作為憑據，僅憑故宮博物院上開函文所附資料，都發局有何足以肯認系爭加油站之設置有系爭研商會議結論所指可能產生對公益重大危害，實有不明，尤其本件係都發局准予核發系爭建照在前，其事後擬予廢止，對系爭廢止處分將侵害受益人即兆亨公司之信賴利益顯知之甚詳，則其對公益性存在之調查注意義務自應更高，在未能證明其尚有其他調查結果足使其合理判斷設置系爭加油站對公益有重大危害之情況下，其僅憑上開故宮博物院函文及函附之資料即作成系爭廢止處分之事實調查行為，實難認其所屬公務員已善盡通常注意義務，兆亨公司主張都發局所屬公務員作成系爭廢止處分有過失，核屬有據，都發局此部分所辯，尚難憑採。
㈡系爭加油站無法開始營運與系爭廢止處分有無因果關係？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673 號判決意旨參照）。
⒉兆亨公司於94年2 月2 日申請於系爭土地上建造加油站，經
都發局於96年2 月6 日核發96建字第0066號建造執照，系爭建照於96年11月27日經都發局以北市都建字第00000000000號函廢止，為兩造所不爭，並有系爭建照、都發局96年11月27日北市都建字第00000000000 號函在卷可憑（原審卷一第
16、17頁）。系爭建照既經廢止，自廢止之日起，兆亨公司就系爭加油站即不得繼續施工，在一般情形下，系爭加油站興建完成之日、兆亨公司開始營運之日勢必延後，兆亨公司因系爭加油站無法興建完成或興建完成之日延後，致無法開始營運或營運之日延後所受之損害，自與系爭廢止處分有相當之困果關係。惟違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力，行政程序法第118 條前段定有明文。系爭廢止處分，經兆亨公司提起行政訴訟後，臺北高等行政法院以97年11月6日97年度訴字第01366 號、最高行政法院以99年8 月5 日99年度判字第807 號判決撤銷系爭廢止處分確定，有上開判決在卷可憑（原審卷一第18-62 頁），依上開規定，系爭廢止處分應自撤銷確定之日即98年8 月5 日起溯及既往失其效力，回復至無系爭廢止處分即系爭建照未遭廢止、合法有效之狀態，兆亨公司自該時起即得本於系爭建照依據建築法相關規定繼續興建，其後系爭加油站延後或無法開始營運之原因即與系爭廢止處分無因果關係。
⒊兆亨公司雖主張其所請求者為無法營運所生之損害，非工期
展延所生之損害，其收受上開最高行政法院判決後所受之損害，與系爭廢止處分間仍有因果關係等語。惟查：系爭建照遭廢止，依法律效果、經驗法則觀之，係發生兆亨公司無法本於系爭建造繼續施工之結果，其後始衍生延後或無法營運之損害，系爭廢止處分經撤銷確定，即回復至無系爭廢止處分之狀態，兆亨公司即得本於系爭建照繼續施工，系爭廢止處分肇致兆亨公司罹受損害之因果關係自該時起即已中斷，兆亨公司其後無法營運所生之損害自與系爭廢止處分無涉。亦即本件因果關係之有無應就兆亨公司無法繼續施工、無法營運之原因是否係系爭廢止處分所致加以探究，系爭廢止處分既經撤銷確定，即應回復至無系爭廢止處分之狀態，系爭廢止處分即非影響兆亨公司繼續施工、營運之原因，其間自無因果關係存在。至兆亨公司舉車禍肇事者之加害行為雖已終止，然被害人仍持續受有薪資、醫療費用損害為例，主張其無法營運之狀態仍然存在，其損害與系爭廢止處分間即仍有因果關係，係以損害之有無判斷因果關係存在與否，並未慮及其無法繼續施工、無法營運之原因，其所為之推論，容有誤會，蓋車禍肇事者應就其後之薪資損害、醫療費用損害負賠償之責，係以該等損害係車禍肇事者之加害行為所致為要件，非謂被害人現仍有損害，其間即當然存有因果關係，倘該等損害非車禍所肇（如：被害人於車禍後因自有疾病、其他事故仍持續受有薪資、醫療費用損害），即不得謂其仍有因果關係存在而責令車禍肇事者負賠償之責，系爭廢止處分已因被撤銷確定而不存在，兆亨公司其後無法繼續施工、無法營運之情形顯非系爭廢止處分所致，依上所述，難認其間尚有因果關係存在，兆亨公司上開主張，要非可採。
⒋兆亨公司復主張系爭廢止處分經撤銷確定後，依建築法相關
規定，其仍須向主管機關申報並經主管機關同意後始得復工或繼續施工，於都發局准予復工或繼續施工前，其所受損害與系爭廢止處分間仍有因果關係等語。惟查：系爭廢止處分被撤銷確定後，應回復至無系爭廢止處分之狀態，系爭建照即屬合法有效，兆亨公司即得本於系爭建照依據建築法相關規定繼續施工，主管機關無須再為一行政處分准其繼續施工或復工，兆亨公司主張其仍須向主管機關申報並經主管機關同意後始得復工或繼續施工，尚非可採。至兆亨公司所舉之建築法第56條第1 項、臺北市建築管理自治條例第19條、第20條、臺北市建築工程施工管理作業須知等規定（本院卷二第220-235 頁），為一般建築工程申報勘驗之規定，即或系爭建照未經廢止，兆亨公司仍應於申報勘驗後方得繼續施工，此與主管機關於建造執照廢止處分被撤銷確定後，應否再為一准予繼續施工或復工之行政處分無涉，上開規定尚不得供作兆亨公司應向主管機關申報並經主管機關同意後始得復工或繼續施工之依據。而兆亨公司所提之都發局101 年11月29日北市都建字第00000000000 號函、101 年12月20日北市都建字第00000000000 號函（本院卷二第213 、214 頁），係都發局就系爭加油站工程結構安全、妨礙交通及公共安全等事項之勘驗結果，此為都發局依據一般建築工程申報勘驗相關規定所為，不論建照是否被廢止、是否停工、停工之原因為何（如：因廢照停工、因天災等其他因素停工、自行停工），均須為之，非謂系爭廢止處分被撤銷確定後，主管機關應再為一行政處分，兆亨公司始得復工或繼續施工，兆亨公司執此主張於都發局准予復工或繼續施工前，其所受損害與系爭廢止處分間仍有因果關係，難謂可採。
⒌都發局固抗辯系爭加油站於93年12月7 日核准籌建，依加油
站設置管理規則第17條第1 項、第2 項規定，兆亨公司應於核准次日起3 年內即96年12月7 日完成各項營運設備，兆亨公司主張其於97年3 月15日方能取得使用執照，已逾上開96年12月8 日之期限，自無法取得經營許可，其無法開始營運，非系爭廢止處分所致，其間並無因果關係等語。惟查：加油站設置申請人未能於主管機關核准次日起3 年內完成各項營運設備，並依規定申請核發經營許可執照，有不可歸責於申請人之事由時，得申請延展，加油站設置管理規則第17條第3 項規定甚明。都發局於核發系爭加油站所在地之建造執照即耗時2 年5 日（94年2 月2 日至96年2 月6 日），於籌建期間屆滿前之96年11月27日又違法廢止系爭建照，致兆亨公司於96年11月27日至96年12月7 日期間亦無法施工，都發局審查期間之遲延，自屬不可歸責於兆亨公司之事由，按之上開說明，兆亨公司非不得申請延展籌建期間，兆亨公司既於籌建期間屆滿前之96年9 月17日申請延展，經濟部亦以此為由先後二次撤銷臺北市政府否准兆亨公司延展籌建期間申請之處分，有經濟部100 年3 月29日經訴字第00000000000號、101 年4 月30日經訴字第00000000000 號訴願決定書在卷可憑（本院卷二第68-81 頁），堪認兆亨公司仍有於延展籌建期間內取得經營許可之可能，都發局僅以兆亨公司未於96年12月7 日前完成各項營運設備，即謂兆亨公司必無法取得經營許可，並以此抗辯兆亨公司無法經營許可、無法開始營運，與系爭廢止處分無因果關係，自難憑採。
⒍系爭廢止處分肇致兆亨公司罹受損害之因果關係，自99年8
月5 日系爭廢止處分被撤銷確定時起即已中斷，既如前述，有關都發局以臺北市政府業依都市計畫法第81條第1 項前段、第3 項規定辦理禁建案，並於99年8 月27日以府都規字第00000000000 號公告實施「配合國立故宮博物院『大故宮文創園區計畫』暨本市外雙溪地區都市計畫通盤檢討案」辦理禁建案臺北市都市計畫書、禁建書圖，自99年8 月28日零時起生效（原審卷一第188-191 頁、原審卷二第32頁），抗辯自99年8 月28日起，兆亨公司之權利受限制，已非系爭廢止處分所致，及兆亨公司主張系爭加油站已完成基礎工程，依新訂擴大變更都市計畫禁建期間特許興建或繼續施工辦法第
5 條規定，其仍得繼續施工，其於99年8 月28日禁建後所受之損害，仍與系爭廢止處分有相當因果關係等事項，本院自無庸再予審究，併予敘明。
㈢兆亨公司如得請求國家賠償，其損害賠償之計算期間為何？⒈承前所述，系爭廢止處分肇致兆亨公司罹受損害之因果關係
，自99年8 月5 日系爭廢止處分被撤銷確定時起即已中斷，則兆亨公司請求國家賠償之期間應以99年8 月5 日為終期。
⒉兆亨公司實際申報開工日期為96年4 月27日，有建築工程開
工申報書在卷可稽（原審卷二第86頁）。而依系爭建照所載，系爭加油站規定之竣工期限為自申報開工日起19個月（原審卷一第16頁），依通常情形觀之，此一竣工期限即為起造人（承造人）預估可興建完成之合理工程期限，應認系爭加油站可於申報開工日起19個月興建完成達於可供使用之狀態，亦即兆亨公司按預期進度可於96年4 月27日起19個月即97年11月26日完成系爭加油站之興建。又依臺北市建築管理處「申請案件處理期限表」所載，供公眾使用建物之建築使用執照處理標準期限為28天（原審卷一第281 頁），則兆亨公司應可期待於97年12月24日取得系爭加油站之建築使用執照。再依臺北市○○○路資料所載，核發經營許可執照通案性之期間約為30天（原審卷二第87頁），則兆亨公司應可期待於98年1 月23日。另依臺北市政府營利事業統一發證聯合辦公實施要點第6 點第1 款規定辦理營利事業登記，處理期限最長為10日（原審卷一第283 頁反面），則兆亨公司應可期待於98年2 月2 日完成營業登記開始營業。是兆亨公司請求國家賠償之期間應以98年2 月2 日為始期。
⒊兆亨公司雖主張其於系爭建照核發後，即與漢霖公司簽訂工
程合約書，依系爭工程合約書第5 條第2 項約定，系爭加油站工程限於96年3 月開工之日起共250 日曆天完成使用執照送件，系爭加油站工程於96年3 月16日開工，應可於96年12月初即完成使用執照送件，考量工程實際進度，預計可於97年2 月中旬完工，加計上開主管機關處理期限，兆亨公司可於97年4 月中旬取得加油站經營許可執照，兆亨公司請求國家賠償之期間應以97年5 月1 日為始期等語，並提出工程合約書、系爭建照附表、臺北市政府工務局公園路燈工程管理處函、行道樹遷移保活切結書、日報表、臺北市政府工務局新建工程處函為證（原審卷一第171-173 頁，本院卷一第71-107頁）。惟查：上開工程合約書並無確切之開工日期，兆亨公司既於96年4 月27日始申報開工（原審卷二第86頁），自應以96年4 月27日為其實際開工之日。至兆亨公司所提之系爭建照附表、臺北市政府工務局公園路燈工程管理處函、行道樹遷移保活切結書、日報表、臺北市政府工務局新建工程處函等文件，僅為系爭加油站以外之溝渠改道工程或行道樹遷移工程，難認該等工程之施作日期即為系爭加油站興建工程之開工日。況系爭建照附表已載明「排水溝渠改道應於開工前施築完成」、「本案因涉溝渠改道工程同意配合工程需要遷移基地南側人行道行道樹（樟樹）5 株」等語（本院卷一第71頁），足見溝渠工程、行道樹遷移工程均為系爭加油站興建工程開工前應完成之施工，上開工程之施作日期自非系爭加油站興建工程之開工日，兆亨公司據此主張系爭加油站工程業於96年3 月16日開工，尚非可採。又系爭工程合約雖記載應於96年3 月開工之日起共250 日曆天完成使用執照送件，然漢霖公司是否如期開工（按：實際申報開工日期為96年4 月27日，並非96年3 月）、是否如期完工，均屬未定，自不得以之作為系爭加油站之完工期限。況兆亨公司所提之系爭工程合約書僅為節本，無以證明漢霖公司承攬之工程包括土建、水電、消防、裝修等工程，僅憑系爭工程合書所載完工日期，尚不足以認定兆亨公司於開工之日起250 日曆天即可將系爭加油站興建完成達於可供使用之狀態，兆亨公司上開主張，核非可採。
⒋都發局雖抗辯申請使用執照期間應為3 個月，申請經營許可
執照期間應為2 個月，辦理營利事業登記期間應為1 個月等語。然都發局上開所辯係以兆亨公司之申請應行補正為前提，其就兆亨公司所為之申請均有補正之必要狀況，既未舉證以實其說，自應以通案性之申辦期間為計算，都發局抗辯兆亨公司之申辦期間應計入補正期間，要不足採。
⒌承上，自98年2 月2 日起至99年8 月5 日止為兆亨公司請求國家賠償之計算期間。
㈣兆亨公司如得請求國家賠償，其得請求賠償之營業利益損失
為何？⒈按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠
償法第5 條定有明文。而損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，復為民法第216 條所明定。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院48年台上字第1934號判例、95年度台上字第2895號判決意旨參照）。都發局所屬公務員作成系爭廢止處分有過失，致兆亨公司因系爭建照被廢止無法繼續施工，而未能如期自98年
2 月2 日起開始營運，業如前述，兆亨公司主張都發局應賠償其經營系爭加油站之營業利益損失，洵屬正當。
⒉系爭加油站鄰近有芝山加油站（位於臺北市○○區○○路0
段00號，近福林橋）、西歐加油站（位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號，中山北路中正路口），參酌一般消費者選擇加油站時，距離遠近為主要考量因素之一，兆亨公司主張以鄰近之上開芝山、西歐加油站營業狀況為據，應屬合理。惟系爭加油站加入營運後，即與上開芝山、西歐加油站共同瓜分故宮博物院區域原有客源，兆亨公司得請求都發局賠償之期間為98年2 月2 日至99年8 月5 日，既如前述，關於兆亨公司之營業利益，應以上開芝山、西歐加油站98年度、99年度年營業額，並由系爭加油站與上開芝山、西歐加油站均分其客源之方式計算之。上開芝山、西歐加油站，98年度之年營業額各為626,120,200 元、515,151,800 元，99年度之年營業額各為671,097,650 元、555,554,850 元，有營業總額表在卷可稽（本院卷一第322 、325 頁），系爭加油站與之均分客源後，各加油站98年度之年營業額為380,424,000元〔（626,120,200 ＋515,151,800 ）÷3 ＝380,424,000〕，99年度之年營業額為408,884,167 元〔（671,097,650＋555,554,850 ）÷3 ＝408,884,167 ，元以下四捨五入〕。又財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（所得稅法第80條規定參照），可謂依統計及經驗所定之標準（最高法院76年度台上字第1758號判決意旨參照），該項標準自可採為依通常情形，兆亨公司經營系爭加油站可得預期之利益之計算標準。茲98年度、99年度營業事業各業同業利潤標準汽油零售業之淨利率均為5%，有財政部營利事業各業同業利潤標準表在卷可憑（本院卷二第118 頁，原審卷二第113 頁），依此計算，98年度、99年度之汽油零售淨利各為19,021,200元（380,424,000 ×5%＝19,021,200）、20,444,208元（408,884,167 ×5%＝20,444,208，元以下四捨五入），兆亨公司得請求都發局賠償之期間為98年2 月2 日至99年8 月5日，98年度之期間為10個月又27日，其可得預期之利益為17,258,048元〔（19,021,200÷12×10）＋（19,021,200÷36
5 ×27）＝17,258,048，元以下四捨五入〕，99年度之期間為7 個月又5 日，其可得預期之利益為12,205,846元〔（20,444,208÷12×7 ）＋（20,444,208÷365 ×5 ）＝12,205,846，元以下四捨五入〕，98年度、99年度可得預期之利益合計為29,463,894元（17,258,048＋12,205,846＝29,463,894），兆亨公司逾此金額之請求，不應准許。再本院係以上開芝山、西歐加油站98年度、99年度實際年營業額為計算，並非以96年度之年營業額推算98年度、99年度之年營業額，關於故宮博物院遊客人數是否增加、其來客數成長比例為何，本院自無庸加以審究，併予敘明。
⒊都發局雖抗辯臺北市士林區目前有9 家加油站，系爭加油站
加入後為10家，應以臺北市加油站商業同業公會函覆之發油量由10家加油站均分，再以汽油毛利每公升2.583 元（含稅），並扣除營業費用之方式計算等語。惟查：臺北市士林區目前雖有9 家加油站，然其中4 家為中油系統，台塑石油系統之加油站僅5 家，系爭加油站為台塑石油系統，自應以台塑石油系統下之加油站為其營業額多寡之判斷依據。而台塑系統下之加油站，上開芝山、西歐加油站與系爭加油站較為鄰近，同屬故宮博物院區域範圍，至台塑石油系統下之福林加油站位於臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號，近捷運士林站，行車方向為往臺北方向，文林路加油站、西歐基河加油站則分別位於臺北市○○區○○路○○○ 號、臺北市○○區○○路0 段000 號，分別近捷運劍潭站、百齡高中，均非故宮博物院區域範圍，不足以供作系爭加油站營業狀況之參考，亦無從均分故宮博物院區域原有客源，自仍應以上開芝山、西歐加油站為系爭加油站營業狀況之參考依據。又都發局所提汽油毛利為每公升2.583 元（含稅），及人事成本、贈品折讓成本，均為中油系統之統計資料（原審卷二第99、100頁），系爭加油站既為台塑石油系統，自無類比計算之餘地，都發局上開所辯，難謂可採。
⒋都發局復抗辯其否認上開營業總額表為真正，據此計算之營
業利益自不足採納等語。惟查：兆亨公司提出營業總額表係依據本院向台塑石化股份有限公司函查所得之進油量統計表作成，有該公司101 年3 月22日塑化油品經（營）字第12C0000000A6號函及函附之士林地區加油站進油量統計表在卷可憑（本院卷一第257-269 頁），都發局空言否認上開營業總額表為真正，尚不足採。又進油量雖非等同發油量，然其誤差僅在期初存貨、期末存貨數量之高低，以加油站油槽總存量約20萬公升、安全存量（按即單日各類油品販售所需存量總數）約10萬公升觀之，期初存貨、期末存貨之高低數量最多不過10萬公升，與上開芝山、西歐加油站年度進油量均達
2 千餘萬公升相較，其比例甚微，差距甚小，兆亨公司主張可以發油量計算營業總額，應為可採。
㈤兆亨公司如得請求國家賠償，兆亨公司得否請求都發局賠償
土地租金損失、土地閒置損失、人事支出費用等損失？其金額若干？⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
兆亨公司主張之土地租金損失、土地閒置損失、人事支出費用損失，為其經營系爭加油站之營業成本，其擬獲取加油站營業利益（利潤），本應支出上開成本、費用，上開成本、費用既未因系爭廢止處分而增加，亦非因系爭廢止處分而額外支出，該項成本、費用之發生即與系爭廢止處分無相當因果關係。況兆亨公司已請求都發局按同業利潤標準淨利率賠償其營業利益損失，業如前述，該項利潤標準淨利率係以汽油零售業同業之收入、成本、費用為據，依統計所定之淨利標準，其計算方式已將營業成本涵攝在內，亦即扣除成本、費用後，汽油零售業者可獲取營業額5%之淨利，於此情形，倘允許兆亨公司同時請求成本、費用，無異將其營業成本轉嫁由都發局負擔，使兆亨公司無須支出成本即可獲取營業利益（利潤），兆亨公司主張其得請求都發局賠償土地租金損失、土地閒置損失、人事支出費用等損失，自非有據。
⒉兆亨公司雖主張系爭加油站因系爭廢止處分無法開始營運，
其所受之損害為營業收入，亦即都發局損害賠償之範圍應為營業收入，而非淨利，兆亨公司未支出銷貨成本、變動費用，固應予扣除，惟兆亨公司已支出之固定費用即土地租金、土地閒置、人事支出費用，都發局即應負賠償之責，兆亨公司同時請求都發局賠償淨利、固定費用，並無違誤等語。惟查：系爭建照如未廢止，系爭加油站即可於預訂期日開始營運，兆亨公司即可獲取營業收入，然該營業收入係兆亨公司支出相關成本、費用後始能獲取，其所受損害（所失利益）應為營業收入扣除成本、費用後之差額（利潤），所謂之營業收入既未扣除成本、費用，自非都發局應予賠償之範圍，兆亨公司以此主張其得同時請求淨利、已支出之固定費用，尚非可採。至兆亨公司以其並未取得營業收入（以100 元為例），然已支出土地租金、土地閒置、人事支出費用等成本、費用（以9 元為例），主張都發局如僅應賠償淨利（以5元為例），其反虧損4 元而未獲得任何營業利益之賠償，亦屬誤會，蓋本院係以鄰近系爭加油站之芝山、西歐加油站年營業額加總，再由上開3 家加油站均分之方式計算系爭加油站之年營業額，該項營業額即為兆亨公司取得之營業收入，僅計算利潤時，未採行逐一扣除各項成本、費用之方式，而逕以汽油零售業者通常情形可獲取營業額5%淨利之方式計算之，二者之計算方式既有不同，自不得相互類比運用，兆亨公司主張其未取得營業收入，其於上例反虧損4 元而未獲得任何營業利益之賠償，尚不足採。
㈥兆亨公司如得請求國家賠償，兆亨公司得否請求都發局賠償
因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失？其金額若干？⒈兆亨公司主張系爭加油站原已安裝之材料（例如：鋼材、混
凝土、管材等），因系爭廢止處分停工多時，已無法繼續使用，其因系爭廢止處分額外支出材料、機具、施工成本等費用4,225,410 元，已據其提出損失照片、工程估價單、統一發票為證（本院卷二第122-126 頁、第101-102 頁）。都發局於96年11月27日廢止系爭建照，系爭廢止處分於99年8 月
5 日被撤銷確定，已如前述，兆亨公司於96年11月27日至99年8 月5 日顯然無法繼續施工，以其停工期間長達2 年8 月餘觀之，系爭加油站原已施作之安全圍籬、鋼筋、板模等材料自可能產生耗損，其現場亦將因停工多時而有再予清理之必要，甚或因工程時程延宕而須增加工程費用，此等額外支出之費用，自係因系爭廢止處分所生之損害，兆亨公司自得請求都發局賠償之。又細繹兆亨公司所提之工程估價單（本院卷二第101 頁），其工程項目「現場清理及運棄」之細部工程包括：現場雜草清理及運棄、地下室抽水及清理地下室現場、結構柱子整理、安全圍籬、安全走廊及綠化，均屬復工或繼續施工所必須。而工程項目「損耗」之細部工程包括：地下室之前施工中鋼筋、板模、水電部分、臨時水電、停工到復工管理費、停工到復工修復費，亦屬修復耗損所必須，都發局曾以基於建物及裸露續接鋼筋之結構安全考量、施工圍籬大門鏽蝕及防溢座尺寸不符規定為由，要求兆亨公司須確定結構安全無虞，並改善上開不符規定事項，亦有都發局101 年11月29日北市都建字第00000000000 號函在卷可憑（本院卷二第213 頁），堪認上開工程費用，均屬兆亨公司因系爭廢止處分停工後復工或繼續施工應額外支出之必要費用。惟系爭加油站停工之期間為96年11月27日至99年8 月5日，合計2 年8 月餘，停工至復工之管理費應以2 年9 個月（按即33個月）計算，漢霖公司逕以50個月計算，核非有據，其超過部分，不應准許。另系爭加油站工程時程延宕2 年
8 月餘，兆亨公司於2 年8 月餘後再委由漢霖公司承作，漢霖公司認工程費用因此增加，要求兆亨公司給付其間之工程費用差價，於工程實務，亦屬合理，是工程項目「損耗」所列「停工到復工工程費用差價」，自亦為兆亨公司因系爭廢止處分所生之損害。
⒉兆亨公司因系爭廢止處分應額外支出之上開工程項目費用合
計為4,024,200 元（未稅），有兆亨公司所提之工程估價單在卷可憑（本院卷二第101 頁），惟其停工至復工之管理費應以2 年9 個月（按即33個月）計算，已如前述，依上開工程估價單所載（本院卷二第101 頁），該項管理費每月為3,
000 元，以33個月計，其停工至復工管理費應為99,000元（3,000 ×33＝99,000），上開工程估價單列載停工至復工管理費為150,000 元，其超過之部分即51,000元（150,000 －99,000＝51,000）應予剔除，剔除後，上開工程項目費用總價應為3,973,200 元（未稅，4,024,200 －51,000＝3,973,
200 ），其稅捐亦應隨同調整為198,660 元（3,973,200 ×5%＝198,660 ) ，依此，上開工程項目費用總價含稅應為4,171,860 元（3,973,200 ＋198,660 ＝4,171,860 ），兆亨公司請求都發局賠償因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等費用，於4,171,860 元之範圍內，應予准許，逾此金額之部分，不應准許。
⒊都發局雖抗辯上開工程項目費用為兆亨公司之施工成本，如
許其請求，係將經營成本轉嫁由都發局負擔，且上開工程項目費用係因兆亨公司自身管理不當所致，兆亨公司所提之上開工程估價單、發票，亦不足以證明其已實際支出此項費用等語。惟查：上開工程項目係因系爭廢止處分停工後復工或繼續施工所衍生，相關工程費用係兆亨公司於施工成本外之額外支出，倘都發局未廢止系爭建照，兆亨公司即無須停工，其後自無庸因復工或繼續施工支出上開工程費用，此等額外支出之費用，自係因系爭廢止處分所生之損害，都發局自應賠償之，都發局抗辯上開工程費用為兆亨公司之施工成本，不應轉嫁由都發局負擔，容有誤會。而觀諸上開工程細目，舉凡：安全圍籬、安全走廊及綠化、鋼筋、模板等材料，依其材質特性，必將因停工產生自然耗損，即或加裝防護措施（如：遮雨棚布等），亦難加以防止，都發局抗辯上開工程項目係因兆亨公司自身管理不當所致，難謂可採。又統一發票，係供營業人、買受人登帳及申報稅捐之用，兆亨公司果無此筆之支出，漢霖公司、兆亨公司之帳目均無法平衡，漢霖公司既已開立統一發票交兆亨公司收執，衡情兆亨公司應已為此項支出。況都發局於101 年12月20日以北市都建字第00000000000 號函知兆亨公司，表明因臺灣省土木技師公會已鑑定無結構安全顧慮，上開不符規定事項亦已改善，故該局同意兆亨公司繼續施工，有上開函文附卷足憑（本院卷二第214 頁），顯見漢霖公司就上開工程項目確已施作完成，於此情形，兆亨公司應無不支付上開工程費用予漢霖公司之理，縱其尚未實際支出，其對漢霖公司亦負有上開工程費用債務，此一增加債務負擔之情形，亦屬兆亨公司實際上之損害（最高法院94年度台上字第104 號判決意旨參照），兆亨公司請求都發局賠償之，自非無據。
七、綜上所述，兆亨公司得請求都發局賠償之項目金額為營業利益損失29,463,894元，及因系爭廢止處分額外支出之材料、機具、施工成本等損失4,171,860 元，合計為33,635,754元（29,463,894＋4,171,860 ＝33,635,754），其逾此部分之請求，洵非正當。從而，兆亨公司依國家賠償法第2 條第2項前段規定，請求都發局給付兆亨公司33,635,754元，及自兆亨公司書面請求國家賠償翌日即98年11月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為都發局敗訴之判決，並為附條件假執行之宣告，尚有未洽，都發局上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示。而上開應予准許部分，原審判命都發局給付，並為假執行之宣告，核無不合，都發局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至原審駁回兆亨公司其餘請求部分，並無違誤，兆亨公司上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又兆亨公司擴張之訴部分，於1,171,860 元（4,171,860 －3,000,000 ＝1,171,860 ）之範圍內，雖有理由，然此屬其原請求項目即因系爭廢止處分所額外支出之材料、機具、施工成本等損失項目下金額之流用，此一金額加計兆亨公司可得請求之金額，既未逾原審判命給付之金額，其擴張之訴，自仍應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，都發局之上訴為一部有理由，一部無理由，兆亨公司之上訴、擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 7 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。