臺灣高等法院民事判決 100年度重上國字第7號上 訴 人 程國祥訴訟代理人 林光彥律師被 上 訴人 國防部憲兵司令部法定代理人 張慶翔訴訟代理人 許應忠
郭志偉上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國100年1月20日臺灣臺北地方法院99年度重國字第7號第一審判決提起上訴，本院於100年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。上開應承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為李翔宙，嗣於本院審理中變更為高耀斌，再變更為張慶翔，此有國防部民國100年5月12日國人管理字第1000006261號令（見本院卷第49至50頁）、100年6月17日國人管理字第1000008032號令（見本院卷第126至128頁）在卷可稽，茲經渠等先後聲明承受訴訟（見本院卷第47、125頁），核與上開規定相符，應予准許，先予敘明。
二、上訴人主張：被上訴人所屬臺南憲兵隊上校隊長（下稱系爭職缺）於96年12月1日調整職缺前，伊時任花蓮憲兵隊中校參謀主任，調佔系爭職缺不以願意切結於調任後之97年3 月1日退伍者為候選對象，伊已明確表示調任系爭職缺及參加評選之意願。被上訴人應依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第5條、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則（下稱任職條例施行細則）第8條第1項第2、4款、第11條、第85條第1至3款及國防部憲兵司令部96年軍官學、經管暨候選調任評鑑作業規定（下稱調任作業規定）第柒章「候選調任」、第捌章「一般規定」等規定，以評鑑資績分數較高者為調任對象，無任何裁量空間。詎伊之資積總分為73.19分，被上訴人竟違法將資績總分僅71.40分之訴外人趙紀強調任系爭職缺，此調任行為構成國家賠償法第2條第2項前段所定之不法侵害行為，又被上訴人未調任伊擔任系爭職缺之行為，亦構成國家賠償法第2條第2項後段所定之怠於執行職務。而依陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第6條第1款第5目、第7條第1款、陸海空軍軍官士官任官條例施行細則（下稱任官條例施行細則）第12條、第13條第1項第2款第1目、第15條第1項、第16條、第20條第1款、第21條、第24條第1項第1款、第41條前段、第58條規定，有關中校晉任上校之要件為「考績合格」、「停年屆滿」、「有上階官額及現佔編制內上階職缺」，符合上開要件者即須予以晉任，被上訴人與國防部均無裁量空間。被上訴人如依法調伊擔任系爭職缺，自調任日起伊即符合中校晉任上校之資格，被上訴人應依法提報，國防部亦應依法審定該晉任案。縱認屬裁量行政，被上訴人提報之中校晉任上校案長期以來均經國防部獲准通過，已構成「佔缺即升」之行政先例，基於行政自我拘束原則，伊當然可晉任上校。因被上訴人所屬公務員上開違法調任行為或不調任行為，致伊無法支領上校薪俸，受有上校軍階與中校軍階間之薪俸差額新臺幣（下同）218萬8,579元、退伍薪俸差額671萬0,334元、退伍一次給付差額54萬9,262元、因應繳稅調薪36萬8,000元等合計981萬6,175元之損害，而被上訴人之不法行為與伊之損害間具有相當因果關係，被上訴人自應負國家賠償責任。爰依國家賠償法第2條第2項前段或後段（競合關係）之規定，求為命被上訴人給付伊981萬6,175元及加計自98年11月18日起算法定遲延利息之判決等語。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人981萬6,175元，及自98年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依任官條例第7條、任官條例施行細則第20條、第21條、第28條之規定，有關中校晉任上校之定期晉任，係由國防部定期辦理，統一選拔，並賦與權責機關依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，完成初審作業後，方陳報國防部實施複審核定，非「佔缺即升」，否則任一符合晉任資格之軍官均能要求國防部審定晉升，機關毫無用人之考量彈性，軍中人事編制及體制難以維繫。系爭職缺確定由97年3月份戰研班學員結業後派任，因實施「精進案」致被上訴人上、中校職缺精簡，向上派職不易，乃另案核定先於96年12月1日遴選符合候選上校職缺資格之現階中校人員調佔，惟須切結自願於戰研班學員結業（即97年3月1日）前報請退伍，藉以暢通人事管道，此乃階段性權宜措施，與一般中校晉升上校、最大服役年限28年案有間。因調佔系爭職缺者須管制於97年3月1日報請退伍，涉及升退人員身分之重大變更及憲法上服公職權利之保障，遂設計「志願升退切結書」作為依據，俾免爭議，上訴人僅以報告書表示請伊依人事相關法規及作業規定辦理，未明確表達有依限升退之意願，刻意規避志願升退切結及須於97年3月1日退伍要件，無法納入評選，遑論資績分之比較。伊調任符合要件內資績分最高之趙紀強擔任系爭職缺，並無不法。又上訴人係因已達中校最大服役年限24年而辦理退伍，上訴人既未調佔系爭職缺，無晉任上校之可能，而調任職務並非等同於晉任，仍須待伊及國防部遴選、陳報、審定後始能晉任，上訴人無所謂之晉任權，則因晉任而增加之薪俸、退休金等，本不屬於上訴人之財產，難認上訴人有何權利遭受侵害等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於98年11月2日退伍前，任職國防部憲兵司令部花蓮憲兵隊中校參謀主任職務，階級為中校12級。
㈡被上訴人於96年8月27日中校調佔上校職缺規劃建議案簽呈
（見原審卷㈠第51至52頁）之說明內記載：「目的：鑑於『精進案』本部上、中校職缺精簡，向上派職受限，爰將本部上校管制職缺2個，遴選符合候選上校職務且優異之中校幹部升退；藉以暢通人事管道，俾提振本軍幹部士氣。規劃構想……：㈠情報處副處長：由具情報組長經歷者遴優調任－職缺由現任上校憲兵隊隊長（花蓮隊副隊長）遞補調任，另所遺職缺－由情專人員候選上校憲兵隊隊長職務者，遴選優異且意願升退者於96年12月1日調佔，並管制於97年3月
1 日辦退，職缺管制－由戰研班97年學員陳萬榮上校於97年
3 月7日畢業派任。」等語。㈢被上訴人通知符合「㈠現階中校已列入本部96年上校職務（
限軍事職類）候選者。㈡年資計算至97年3月1日止屆滿20年者。」之資格者實施問卷調查，並於96年11月6日下午18 時以電話紀錄電傳花蓮憲兵隊。上訴人於96年11月7日以報告書記載「本人程國祥現任職於花蓮憲兵隊中校參謀主任職務，建請鈞部依人事相關法規及作業規定辦理，餘無意見。」等語。
㈣上訴人自任官日「74年11月2日」至「96年12月1日」止，其
資績計分為73.19，而調任系爭職缺之訴外人趙紀強之資績計分為71.40。
㈤上訴人以被上訴人就臺南憲兵隊上校隊長乙職調任不公為由
，於98年11月18日具狀向被上訴人請求國家賠償，嗣經被上訴人於同年12月18日回覆拒絕賠償，上訴人於99年1月8日提起本件國家賠償之訴。
五、上訴人主張系爭職缺不以願意切結於調任後之97年3月1日退伍者為候選對象，伊已明確表示調任系爭職缺及參加評選之意願，依任職條例、任職條例施行細則及調任作業規定，應以評鑑資績分較高者為調任對象，被上訴人應依該等規定處理，無裁量權，伊之資積總分為73.19分，被上訴人就系爭職缺調任資績總分僅71.40分之趙紀強，自屬違法。伊若調任系爭職缺即符合中校晉任上校之要件，依任官條例、任官條例施行細則規定，或按「佔缺即升」之行政先例，伊當然可晉任上校，被上訴人上開違法調任行為，致伊受有上校與中校軍階薪俸差額等之財產權損害，依國家賠償法第2條第2項前段或同條項後段之規定，被上訴人應負國家賠償責任等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之兩造爭執重點厥為：系爭職缺之調任是否僅以資績計分為依據？被上訴人或國防部有無裁量權？被上訴人未調上訴人擔任系爭職缺，其行為有無不法？有無故意或過失？上訴人之權利有無受到侵害？被上訴人是否應依國家賠償法第2條第2項規定負國家賠償責任？茲分述如後：
㈠按「軍官、士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定
：晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。」任官條例第7條定有明文，又「定期晉任實施對象如左：上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。」「定期晉任，應依本條例第六條、第七條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及國防部，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年一月一日或七月一日。」「軍官、士官晉任權責，規定如下：……校官及尉官由各司令部及中央單位陳報國防部審定，再由國防部報請行政院轉呈總統任之。」任官條例施行細則第20條第1款、第21條、第28條第2款亦定有明文。
是中校晉任上校之定期晉任，係由國防部定期辦理，統一選拔，並賦與權責機關依整體軍事需要及職缺實際狀況，擇優錄取，完成初審作業後，方陳報國防部實施複審核定，非「佔缺即升」，否則任一符合晉任資格之軍官均能就此要求國防部審定晉升，機關毫無用人之考量彈性，軍中人事編制及體制將難以維繫。依被上訴人96年8月27日中校調佔上校職缺規劃建議案簽呈所示，系爭職缺原規劃由97年3月份戰研班學員結業後派任，惟因實施「精進案」制度，致被上訴人上、中校職缺精簡，向上派職受限，為暢通人事管道，提振幹部士氣，乃另核定先於96年12月1日遴選符合候選上校職缺資格之現階中校人員調佔系爭職缺，但須切結自願於戰研班學員結業（即97年3月1日）前報請退伍，顯見調佔系爭職缺者之任期僅至97年3月1日前，而與前開一般中校晉升上校職缺之定期晉任有別，被上訴人抗辯中校調佔系爭職缺乃階段性權宜措施，非任官條例上所謂定期晉任者，堪以採信。被上訴人為暢通人事管道辦理調佔系爭職缺，既非屬定期晉任，其要件自非與定期晉任完全相同，因系爭職缺將於97年3月份即由戰研班學員結業後派任，故被上訴人規劃調佔之要件為：符合候選上校職缺資格之現階中校人員、年資計算至97年3月1日已屆滿20年、願意切結於調佔系爭職缺後在97年3月1日退伍，尚難認有違反任官條例之規定。而符合前開規劃調佔要件之中校人員方得參與評選，倘不具備規劃調佔要件者，即無從列入參與評選。
㈡次按「軍官、士官之任職條件如左：官階：應以現階與編
階相符或低一階高用為原則，如因特殊原因須高階低用或低二階以下高用時，應依隸屬系統報權責單位核准。官科：應在本官科範圍內任職為原則，如基於另一官科職務需要，經權責單位核准，得配置於另一官科任職，其配置時間以三年為限，期滿應回復原官科或予以轉任。專長：以主要或次要專長任職，必要時得以在職訓練任職。學歷：應具有勝任擬任職務之必要學歷。經歷：應具有勝任擬任職務之必要經歷。」「軍官之主官、主管職務及士官之領導職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，以備選優任職。」「本條例第五條所定軍官之主官、主管職務，其人選得依需要預為建立候選名簿，其規定如下：…各單位應依據預判調任職缺及候選名簿，建立年次調任計畫，並確依計畫作業實施調任。…其他軍職調任候選名簿，得依軍種特性及經歷管理需要，另行訂定各軍種軍職候選資績標準，依標準建立之。」「軍官、士官任職實施原則如左：為保持軍中倫理，凡具有長官部屬關係者，在最近兩年內不得倒置任職。學經歷合於任職標準，且為同階職類，以資積比序較優者居先；資積比序相同者，以資深者居先。如須遴選具有晉任資格之人員，得由人事權責單位實施統一選拔。」「軍官士官任職之客觀因素，凡有關地域、氣候、語言、生活習慣、民情、地形、當面敵情以及對其新職所能發生影響等之環境狀況，均應於任職時予以考慮。」「計畫調任，在以經歷管理指導計畫調任，嚴格管制軍官各種職務任期，以達輪調政策之目的，其原則如下：調任計畫由人事權責單位，依據個人經歷管理指導計畫適宜策訂之。列入計畫調任之人員，應依據其考績考核及資績計算成果排定優先順序，建立候選名簿依次調任。調任高階職缺，必須遴選具備晉任資格，資績居先，並完成規定教育之人員。……」陸海空軍軍官士官任職條例第3條、第5條、同條例施行細則第8條第1項第2款、第4款、第11條、第15條第1項、第85條分別定有明文。
又系爭調任作業規定，第柒章「候選調任」一(三)2.及3.、二(三)、(五)、(六)；及第捌章則規定：「建立候選名簿：各單位依所定經管年班及派職標準審查，凡符合候選規定者，按『陸海空軍軍官選訓晉任資績計分標準表』，建立資績分表及候選名簿，層報所隸指揮部（憲校），並於12 月16日前彙呈本部。」「審查與核定：各職類候選人員完成資審後，依資績分高低列入候選名簿，重要軍職候選名簿呈報國防部核備，一般軍職候選名簿簽核後，令發各一級單位及當事人，作為調任之依據，運用1年（自翌年1月1日至12月31日）。」「候調：1、必須納入本年度候選名簿候選有案者。」「遇職務出缺時，由用人單位依據候選名簿，保薦適員候調；本部另依候選名簿績序最優者併案列入人評會評選，以評核積分較高者調任；若績分相同，以用人單位主官保薦者調任。」「每一職務出缺，單位主官（管）依候選名簿嚴格限制保薦一員候調。調佔高階或高職案件，除用人單位保薦人選外，本部將候選名簿績序最優者列入併案候調，並以評鑑績分較高者調任；……下列職務採專案甄選不受候選名簿績序限制：(一)部本部上校參謀主任。(二)人事軍務處軍務組上校組長。(三)部本部中校憲參官。(四)特勤隊隊長。(五)國會業務承辦人……為鼓勵幹部進修及貫徹國軍終身學習政策，凡軍事指參、戰略班次或碩、博士班畢業人員，優先向上派職。」亦有明文。是被上訴人調佔系爭職缺固應依上開規定辦理，然如前所述，參與評選之人員須符合規劃調佔系爭職缺之要件，就此被上訴人尚非全無審酌裁量權。系爭職缺非同一般中校調上校職缺者，調任者須管制於97年3月1日提前退伍，而喪失服公職之權利，自須就有意願且符合資格者調任，非以資績分為唯一考量。上訴人雖符合候選上校職缺資格之現階中校人員、年資計算至97年3月1日已屆滿20年之要件，然上訴人於96年11月7日以報告書記載「本人程國祥現任職於花蓮憲兵隊中校參謀主任職務，建請鈞部依人事相關法規及作業規定辦理，餘無意見。」等語（見原審卷㈡第60頁），依其文義，並無願於97年3月1日提前退伍之意思，未明確表達有依限升退之意願。至花蓮憲兵隊96年11月8日電話紀錄，乃花蓮憲兵隊人事官就被上訴人調查調佔系爭職缺升退意願後向被上訴人人事事務處回復查報結果，依該電話紀錄內載「經查本隊符合資格人員共計：本隊參謀主任程國祥中校及台東隊隊長徐世明中校等2員，並檢附人員報告書及切結書各乙份」（見原審卷㈡第59頁），與上訴人前開報告書及徐世明檢附之志願升退切結書（見本院卷第63頁反面）互核以觀，花蓮憲兵隊人事官調查後，上訴人係提出前開報告書，徐世明則檢送志願升退切結書，依上訴人之報告書並無升退之意思；徐世明於該切結書內明示無意願，顯然花蓮憲兵隊調查結果二人均非有升退意願。上訴人主張依報告書文義及花蓮憲兵隊電話紀錄，均足證其已明確表示參與評選及有升退意願等語，委非可取。上訴人既無明確表示升退意願，顯然與調佔系爭職缺之要件不合，被上訴人因而未將上訴人列入候選對象，而調任候選對象內資績分最高之趙紀強，尚無違反前開任職條例及其施行細則、調任作業規定之規定。上訴人主張調佔系爭職缺不以願意切結於調任後之97年3月1日退伍者為候選對象，其已明確表示調任系爭職缺及參加評選之意願，且資績分最高，依任職條例、任職條例施行細則及調任作業規定，應調派其佔系爭職缺，被上訴人所屬公務員之調任行為係違法或怠於執行職務等語，尚非可取。
㈢本件被上訴人調趙紀強佔系爭職缺並無違法，亦非怠於執行
職務之行為，被上訴人並無不法行為，而上訴人既未調佔系爭職缺，無晉任上校之可能，上訴人於達中校最大服役年限24年辦理退伍，並無受有上校與中校軍階薪俸差額之損害，上訴人主張因被上訴人調佔系爭職缺致受有損害，亦非可取。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人辦理調佔系爭職缺無裁量權，被上訴人調趙紀強佔系爭職缺，而未調任上訴人，為違法行為或怠於執行職務行為，上訴人因而受有上校與中校軍階薪俸差額之損害，均非可採。從而，上訴人本於國家賠償法第2條第2項前段或後段之規定，請求被上訴人賠償981萬6,175元，及自98年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 賴劍毅法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。