臺灣高等法院民事判決 100年度重上更㈠字第104號上 訴 人 沈清志訴訟代理人 吳慶隆律師
參 加 人 張芷帆即噶瑪蘭大飯店訴訟代理人 陳永昌律師複代理人 陳建州律師被上訴人 梁玉峯訴訟代理人 許永昌律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年4月2日臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將如附表所示之土地及建物所有權移轉登記予訴外人張子健，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人及參加人聲明：如主文所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：訴外人張子健（原名張石煉）原擔任邦聯建設股份有限公司（下稱邦聯公司）總經理，積欠訴外人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）債務計新臺幣（下同）98,898,000元及利息、違約金，中興銀行該債權讓與訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），龍星昇公司復將該債權讓與訴外人中華開發資產管理股份有限公司（下稱中華開發公司），扣除已執行受償之金額後為89,846,065元及利息、違約金（下稱系爭債權），中華開發公司再將系爭債權讓與伊。張子健為免以其個人名義購置之不動產，遭債權人追償，並為求標得原法院92年度執字第6998號強制執行事件所拍賣如原審判決附表所示之4筆不動產（下稱系爭不動產。本判決附表所示之土地、建物為其中2筆），乃委請與系爭不動產相毗鄰耕地之所有權人即上訴人，借用上訴人名義行使優先承買權，買受系爭不動產，並由張子健出資繳納買受價款完訖，再由上訴人登記為系爭不動產之所有權人。張子健自上訴人於民國94年2月18 日登記為系爭不動產之所有權人後，本得依借名契約之約定，請求上訴人將系爭不動產所有權移轉登記為其所有，然張子健因積欠龐大債務尚未清償，惟恐遭債權人聲請強制執行取償，故遲未向上訴人請求返還系爭不動產之所有權，怠於行使權利。因張子健已無財產可供強制執行，伊為張子健之債權人，自得代位行使張子健之權利。爰以起訴狀繕本之送達，代位終止張子健與上訴人間之借名契約，並依借名契約關係及民法第242條，求為命上訴人將附表所示之土地及建物所有權移轉登記予張子健之判決（被上訴人原請求上訴人將系爭4筆不動產所有權移轉登記予張子健，原審判決上訴人應將附表所示之土地及建物所有權移轉登記予張子健，駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就敗訴部分提起上訴，本院前審駁回兩造之上訴，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院發回更審；被上訴人就其敗訴部分，未提起第三審上訴，已經確定）。
上訴人則以：系爭不動產係伊與參加人張芷帆即噶瑪蘭大飯店（下稱噶瑪蘭大飯店）分別依原法院強制執行事件之通知，由噶瑪蘭大飯店與伊協議共同出資並分別具名主張優先承買，嗣以伊名義優先購得，與張子健無關。張子健僅為噶瑪蘭大飯店之經理人，為該飯店之利益，曾代理噶瑪蘭大飯店向原法院民事執行處參與系爭不動產之標買，與伊間並無借名契約關係存在。系爭不動產係由伊與噶瑪蘭大飯店共同出資購得使用中，本件優先承買之資金亦係由伊及噶瑪蘭大飯店籌措。噶瑪蘭大飯店並非張子健所有之財產，被上訴人無代位之權利及保全債權之必要等語，資為抗辯。
參加人以：張子健僅為噶瑪蘭大飯店之經理人，受僱於噶瑪蘭大飯店，並非噶瑪蘭大飯店之所有人，噶瑪蘭大飯店對外與第三人往來之契約，均由張芷珮或張芷帆以該飯店代表人之地位為之，包括就系爭不動產之買受及與上訴人間之協議，均與張子健無關。附表所示土地、建物之借名契約，係存在於上訴人與噶瑪蘭大飯店之間，原判決遽認張子健與上訴人為契約當事人，有所違誤等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）「噶瑪蘭度假村公寓大廈社區」係由邦聯公司所建造，門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷21、22號，分為第1期、第2期大廈，社區住戶各有180多戶。
（二）噶瑪蘭大飯店係於90年1月19日設立，營利事業登記證登記設址在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號14樓之1，負責人先為張芷珮，嗣於94年6月8日變更為張芷帆。張芷珮、張芷帆均為張子健之子女。
（三）門牌號碼「宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號」、坐落地號「宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號」、建號「宜蘭縣○○鄉○○段○○號、99號」之建物，即為原法院92年度執字第6998號強制執行事件拍賣之「建號455號，農舍三層鋼筋混泥土造」及「建號暫編643號，廚房，儲物室二層鋼筋混泥土造」之建物。
（四）上訴人於94年1月27日因拍賣取得系爭不動產，於94年2月18日登記為所有權人。系爭不動產於94年2月18日設定抵押權予訴外人鄭明鴻，於94年2月24日塗銷；復於94年2月25日設定抵押權予張芷帆，96年1月23日塗銷；96年1月23日設定最高限額1,416萬元抵押權予第一商業銀行，債務人為沈清志、噶瑪蘭大飯店。
（五）系爭不動產於拍賣時，張子健曾代理張芷帆參與投標但落標，嗣張芷珮即噶瑪蘭大飯店於93年11月29日具狀向原法院聲明優先承買，遭拍定人柯寶鳳具狀聲明異議；張芷珮欲以個人名義聲明優先承買，執行法院未予允許。上訴人於93年12月10日具狀向執行法院聲明行使優先承買權，而購得系爭不動產。
（六）上訴人及參加人以系爭不動產向第一商業銀行抵押貸款之本息，由參加人噶瑪蘭大飯店繳納中。
四、被上訴人主張其為張子健之債權人，張子健為避免以其個人名義購置之不動產，遭債權人追償，乃借用上訴人名義行使優先承買權，買受原法院92年度執字第6998號強制執行事件所拍賣如附表所示之土地、建物，張子健自上訴人於94年2月18日登記為上開土地、建物之所有人後，怠於行使權利，請求上訴人將上開土地、建物所有權移轉登記為其所有，爰以起訴狀繕本之送達，代位終止張子健與上訴人間之借名契約，並依借名契約關係及民法第242條，請求上訴人將附表所示之土地及建物所有權移轉登記予張子健；上訴人則否認其與張子健間有借名契約關係，並以附表所示之土地、建物係伊與噶瑪蘭大飯店共同出資購得等語置辯。被上訴人所為請求有無理由，論述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上第917號判例可據。被上訴人主張張子健與上訴人間就上訴人購得附表所示之土地、建物有借名契約關係存在，為上訴人所否認，即應由被上訴人就所主張上開事實負舉證責任。
（二）經查被上訴人主張附表所示之土地、建物係張子健借用上訴人名義所買受，無非以噶瑪蘭大飯店實際係由張子健負責經營，張芷珮、張芷帆僅為噶瑪蘭大飯店名義上、登記上之負責人云云為據。惟按依97年1月16日修正公布前之商業登記法第2條規定：本法所稱商業，謂以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。第8條第1項第1款至第6款規定，商業開業前，應將名稱、組織、所營業務、資本額、所在地、負責人姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號、出資種類及數額等項申請登記。第9條規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。則以營利為目的之商業，其登記為商業負責人者，即應依所為申請登記事項負責，此觀諸上開規定甚明。獨資經營事業之商號與其主人係屬一體，該商號僅為商業名稱，並非自然人之本體，如以獨資商號名義為法律行為，除由商號經理人為之外，須由其商號所有人親自為之或授權他人為之（最高法院94年度台上字第1410號判決意旨參照）。獨資商號與其負責人為同一權利主體（最高法院95年度台上字第1409號、1590判決意旨參照）。
（三）查上訴人抗辯附表所示之土地、建物，係噶瑪蘭大飯店與伊協議共同出資並分別具名主張優先承買，嗣以伊名義優先購得一節，業據其提出協議書為證（見原審卷第1宗80頁）；而噶瑪蘭大飯店係於90年1月19日設立，營利事業登記證登記負責人先為張芷珮，嗣於94年6月8日變更為張芷帆，有營利事業登記證可憑（見原審卷第1宗142、143頁）。雖張子健在原法院98年度易字第312號刑事竊盜案件中，在宜蘭縣警察局羅東分局調查筆錄中陳稱：其為噶瑪蘭大飯店之實際經營人，該飯店於89年底開始經營（見原審卷第1宗182頁）；另參加人張芷帆（噶瑪蘭大飯店94年以後登記之負責人）在臺灣宜蘭地方法院檢察署偵訊筆錄亦陳稱：「我只是登記負責人，實際是由我爸張子健在負責」等語（見原審卷第1宗186頁）。惟噶瑪蘭大飯店既先後以張芷珮、張芷帆登記為負責人，其權利主體即係先後為張芷珮、張芷帆，所謂張子健為噶瑪蘭大飯店之實際經營人，就民事責任而言，係噶瑪蘭大飯店要否就張子健對外所為之行為負責之問題，尚不得以此即謂張芷珮、張芷帆以噶瑪蘭大飯店名義對外所為之行為即係張子健所為之行為。張子健在原審到場證稱：伊係噶瑪蘭大飯店經理人，噶瑪蘭大飯店委託伊與上訴人洽談，和上訴人協議共同出資主張優先承買等語（見原審卷第1宗200頁）；揆諸前述商業登記法相關規定及說明，張子健證稱其以噶瑪蘭大飯店經理人身分與上訴人協議共同出資承買附表所示之土地、建物，並無不合。張芷珮證稱：伊係噶瑪蘭大飯店負責人，與噶瑪蘭大飯店營利事業登記證所為登記相符，亦無不合。再觀諸「全民健康保險投保單位成立通知書」、宜蘭縣政府所發噶瑪蘭大飯店違反水利法處分書、違反建築法處分書、噶瑪蘭大飯店之「供應商合作契約書」、噶瑪蘭大飯店94年度營利事業所得稅結算申報書、95年度營業人銷售額與稅額申報書、原法院給付租金事件開庭通知書、法務部行政執行署宜蘭行政執行處執行命令、第一商業銀行貸款逾期未繳通知函（見本院重上卷72-84頁），均係以張芷珮、張芷帆為噶瑪蘭大飯店之代表人名義為之，亦足證張子健並非噶瑪蘭大飯店之權利主體。況查上訴人向執行法院聲明優先承買附表所示之土地、建物時，係由噶瑪蘭大飯店負責人張芷珮依其與上訴人所簽訂協議書之約定，於93年12月10日自台北國際商業銀行羅東分行之噶瑪蘭大飯店帳戶轉帳1,158,000元，並自同銀行之張芷珮帳戶轉帳200萬元，共3,158,000元，以作為上訴人行使優先承買權時所提出押標金支票之用，復有噶瑪蘭大飯店、張芷珮之帳戶支出明細可稽（見本院重上卷93、94頁），上訴人抗辯附表所示之土地、建物係其與噶瑪蘭大飯店協議共同出資承買，堪以採信。另雖張子健、張芷珮經原法院100年度訴字第516號刑事判決認定在本件為虛偽證述而判決有罪（見本院重上更㈠卷274-287頁），然該2人在本件所為證述是否虛偽，應由本件認定判斷，本院不受上開判決之拘束，附此說明。
（四）依上所述，上訴人抗辯附表所示之土地、建物，係其與噶瑪蘭大飯店協議共同出資承買，堪以採信。被上訴人主張上訴人與張子健間就承買附表所示之土地、建物有借名契約關係存在，並未舉證以實其說，所為主張並不足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242條代位行使張子健對於上訴人之請求權，以本件起訴狀繕本之送達終止張子健與上訴人間就附表所示之土地、建物之借名契約，並依借名契約關係，請求上訴人將附表所示土地、建物所有權移轉予張子健，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 19 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。